CSJ - Sentencia AEP00018-2021(00067)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 000182021 Radicación No. 00067 Aprobado mediante acta No. 11 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión que negó la práctica de algunas pruebas adoptadas durante la audiencia preparatoria realizada en el presente juicio seguido contra JORGE CARLOS BARRAZA FARAK, ex Gobernador del Departamento de Sucre, por el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. HECHOS Según da cuenta la acusación JORGE CARLOS BARRAZA FARAK, como Gobernador del Departamento de Página 1 de 13

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JORGE ELIÉCER BARRAZA FARAK.

Sucre, intervino en la tramitación y celebración de los siguientes contratos de suministro, suscritos con JOSÉ

LIZARDO MOLINA HORTA y LUIS EDUARDO QUINTERO

PÉREZ, Representantes Legales de la empresa Los Tres Editores S.A.S., cuyos objetos y valor fueron: Contrato N°. S.#70-001-0-01-10 de 27 de enero de 2010 Objeto Valor Dotación de material de $700.000.000,oo apoyo para el desarrollo y el mejoramiento de las competencias en los

estudiantes de los grados 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de 8 municipios del Departamento de Sucre. Contrato N°. 70-015-0-06-2010 de 30 de junio de 2010 Objeto Valor Dotación de textos escolares $700.000.000,oo de inglés e informática para los estudiantes de grado 0 a 5 de primaria de las instituciones educativas oficiales de 7 municipios del Departamento de Sucre. Contrato N°. S70-011-0-04-2011 de 5 de abril de 2011 Objeto Valor Dotación de textos integrados $499.928.000,oo de las cuatro áreas básicas para los estudiantes de los grados 1, 2, 3, 4 y 5 de nueve Página 2 de 13

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JORGE ELIÉCER BARRAZA FARAK. instituciones oficiales del Departamento de Sucre. Contrato N°. 70-017-0-12-2011 de 20 de diciembre de 2011 Objeto Valor Dotación de material $399.960.000,oo bibliográfico de evaluación por competencias y estándares para los estudiantes del grado 11° de 35 instituciones educativas oficiales de 8 municipios del Departamento. Previo a la suscripción de los contratos hubo una negociación entre WILLIAM MACEAS AVILES, distribuidor de la empresa, y GUILLERMO CASTRO THERÁN, Secretario de Educación Departamental, en la cual aquél presentó el análisis de los resultados de las pruebas del ICFES practicadas a los

alumnos de los grados 3o, 5o, 9o y 11° de las instituciones educativas oficiales de ese territorio, y el portafolio de libros que ofrecía la editorial, anteriores a la fecha de la suscripción de los contratos. Luego de algunas reuniones MACEAS AVILÉS recibió llamadas telefónicas de la Secretaría de Educación, informándole que había sido escogido el portafolio por él ofrecido, y que esa dependencia procedería a oficiar a la Secretaría de Planeación para el efecto. Página 3 de 13

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JORGE ELIÉCER BARRAZA FARAK.

Días después, CASTRO THERÁN le solicitó a MACEAS AVILÉS la presentación formal de las propuestas junto con los soportes, para proceder a la contratación directa. Posteriormente MACEAS AVILES reclamó en la Secretaría de Educación Departamental la minuta de los contratos para ser firmados por el Representante Legal de la empresa Los Tres Editores S.A.S., los entregó a la Gobernación para la firma de JORGE CARLOS BARRAZA FARAK y procedió al suministro de los textos escolares. Según la Fiscalía, BARRAZA FARAK ignoró los principios de legalidad, transparencia, planeación y selección objetiva, previstos en los artículos 123 de la Carta Política y 23, 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993, por expedir las Resoluciones N°. 0126 y 2001 de 27 de enero y 30 dejunio de 2010, 1430 y 5760 de 5 de abril y 20 de diciembre de 2011, a través de las cuales

ordenó tramitar directamente los contratos sin observar los requisitos legales esenciales, ya que el contratista fue seleccionado antes de la elaboración de los estudios previos, los cuales fueron diseñados de acuerdo a las propuestas presentadas por la empresa Los Tres Editores S.A.S., sin tener en cuenta la existencia de otras sociedades dedicadas a la comercialización de textos escolares, eludiendo de esa manera la licitación pública. Las irregularidades las sintetizó la Fiscalía, así:

1. Los estudios previos se elaboraron en apariencia y carecen de fecha de tramitación. La descripción del objeto se limitó a la dotación de textos escolares con la finalidad de Página 4 de 13

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JORGE ELIÉCER BARRAZA FARAK. solventar la necesidad de mejorar el nivel educativo de los estudiantes pertenecientes a los colegios oficiales del departamento de Sucre, sin analizar otras alternativas para suplir la insuficiencia, entre estas, ampliar la nómina de profesores e implementar una nueva estrategia educativa.

2. No existe fundamentación de la modalidad contractual directa pues la cuantía excedía el tope de $334.750.000 y $346.125.000 para las vigencias de 2010 y 2011.

3. Con la finalidad de justificar lo anterior, se aplicó la excepción prevista en el literal g del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, a tener en cuenta solo cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado, con el argumento de que la empresa Los Tres Editores S.A.S. tenía registrados los derechos de autor de las obras a adquirir, causal que se

satisface en el evento de no haber más de una persona inscrita en el registro único de proponentes.

4. El valor de los contratos se obtuvo multiplicando las cantidades de los libros por el valor unitario de cada ejemplar, sin consultar el censo estudiantil de los planteles educativos beneficiados, ni la opinión de los rectores y docentes en torno al material educativo y el uso que iban a tener los textos escolares adquiridos.

Además, BARRAZA FARAK celebró los contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales previstos en los artículos 2o, 12, 68, 71, 110, 111, 112 y 113 del Decreto 111 de 1996 y, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, los cuales establecen el proceso reglado para la elaboración del Página 5 de 13

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JORGE ELIÉCER BARRAZA FARAK. contrato estatal, que consiste en el cumplimiento de los siguientes pasos: (i) elaborar el proyecto; (ii) registrarlo en el banco correspondiente; (iii) realizar los estudios previos; (iv) abrir el procesos de selección; y, (v) escoger el contratista; secuencia alterada con el fin de seleccionar como contratista a la empresa Los Tres Editores S.A.S. Por estos hechos la Fiscalía acusó al procesado como autor del delito de contrato sin cumplimiento dé requisitos legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 410 del Código Penal, en concurso material, homogéneo y sucesivo, de acuerdo con lo previsto en el canon 31 ibidem.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Luego de la formulación de acusación por parte de la Fiscalía contra JORGE ELIÉCER BARRAZA FARAK, ex Gobernador del Departamento de Sucre, en vista pública desarrollada el 15 de septiembre de 20201, la Sala convocó a audiencia preparatoria el 10 y 25 de noviembre siguiente2, escenario en el cual el Ente Fiscal y la defensa elevaron la solicitud probatoria. Tales pretensiones fueron resueltas con auto de 4 de febrero pasado3. La Sala decretó pruebas a la Fiscalía y a la defensa, y negó a ambas partes otras, decisión contra la cual la Fiscalía interpuso recurso de reposición. 1 Cfr. Folios 137 a 140 del cuaderno original N°. 1 de la Sala Especial' de Primera Instancia. 2 Cfr. Folios 147 a 150; y, 178 a 181 ibidem. 3 Cfr. Folios 186 a 355 del cuaderno original de la Sala Especial de Primera Instancia N°. 2. Página 6 de 13

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El Fiscal Delegado sustentó su inconformidad en desarrollo de la audiencia, luego de lo cual se surtió el traslado a la contraparte y a los demás intervinientes. El Ministerio Público, la representación de la víctima, y la defensa técnica y material manifestaron conformidad con la decisión y atenerse a lo que se decida por la Sala, sin presentar objeción en contra de las razones de inconformidad.

PROVIDENCIA RECURRIDA

Sobre las pruebas inadmitidas cuya inconformidad manifestó la Fiscalía con el recurso, la Sala argumentó la decisión, así: En cuanto a la solicitud tendiente a obtener los testimonios de MABEL ANGÉLICA VÁSQUEZ MACÍAS y RUTH CORTÉS HERRERA, investigadoras de policía judicial4, se consideraron repetitivos por cuanto es suficiente el testimonio de ADIX EMILSEN DÍAZ ARDILA para efecto de incorporar los documentos públicos señalados en los numerales 2.1.1.1., 2.1.1.2., 2.1.1.3, 2.1.1.4., 2.1.1.5., 2.1.1.6, 2.1.1.7, 2.1.1.8, 2.1.1.9, 2.1.1.10, 2.1.1.11., 2.1.1.12, 2.1.1.13, 2.1.1.14, 2.1.1.15, 2.1.1.16, 2.1.1.17, 2.1.1.18 y 2.1.1.19 del auto de 4 de febrero de 2021. Frente a la postulación dirigida al decreto de los testimonios de MANUEL JOSÉ PAYARES CUELLO, ALFREDO CARLOS IRIARTE, ELMIDES RAFAEL MENDOZA TAPIAS, 4 Punto Tercero de la parte resolutiva, ítem 2.1.2.1., inciso segundo de las consideraciones. Página 7 de 13

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JAIRO HERNANDO VARGAS SANTOS y FABIOLA YEMIS

TOUS, rectores de diversos centros educativos de la región, se consideraron repetitivos5, estimando suficientes para esos fines los testimonios de i) LUIS EDUARDO ROJAS DÍAZ, SERVIO TULIO BENÍTEZ PÉREZ y LUIS EDUARDO SALAS FONTALVO, directores de las instituciones educativas GABRIEL GARCÍA MÁRQUEZ, LOS TRES PALMITOS y GABRIEL FONTALVO, en relación con el contrato N°. S. #70001-0-01-10; (ii) ISMAEL DEL CRISTO ORTEGA VIVERO y DAYRA ROSA VANEGAS ANAYA, rectores de los colegios SAN JUAN BAUTISTA y CHALÁN, quienes se pronunciarán respecto del contrato N°. 70-015-0-06-2010; y MARÍA DEL CARMEN PAZ DE ÁVILA, coordinadora académica de la institución educativa SAN ONOFRE DE TOROBÉ, en lo que atañe al contrato N°. 70-017-0-12-2011, con los cuales la Fiscalía intentará corroborar que los citados nunca fueron consultados acerca de sus problemas, necesidades, prioridades y alternativas de solución, hechos conectados con el presunto favorecimiento del contratista y la vulneración del principio de planeación. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Considera el Fiscal Delegado que sus inquietudes se pueden resolver a través de una simple aclaración o si se prefiere, tramitar como recurso: En cuanto al primer ítem, esto es, el punto 2.2.2.1., inciso segundo que negó los testimonios de las investigadoras del

C.T.I. MABEL ANGÉLICA VÁSQUEZ MACÍAS y RUTH CORTÉS

5 Punto tercero de la párte resolutiva. ítem 2.1.2.3., inciso 5 de la parte considerativa. Página 8 de 13

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HERRERA en tanto para la Sala es suficiente el testimonio de ADIX EMILSEN DÍAZ ARDILA, con quien se introducirán los documentos públicos señalados en el acápite respectivo, se pronunció sin discrepancia. Sin embargo, solicita se autorice como eventuales y alternativos los testimonios de VÁSQUEZ MACÍAS y CORTÉS HERRERA para introducir los documentos con cualquiera de las tres, aclarando que la intención no es llevarlas ajuicio oral a la vez, sino que por razones prácticas, en el evento en que no se localice alguna de ellas en atención a su movilidad funcional, ello se pueda suplir con las otras. En relación con el numeral 2.1.2.3., inciso 5, referido a la inadmisión de 5 testimonios de diversos rectores de colegios del Departamento, afirma estar conforme con la decisión de decretar los seis restantes, quienes deben comparecer aljuicio. No obstante, pone de presente que el paso del tiempo dificulta su ubicación, así como su edad puede ser obstáculo para su concurrencia, razón por la cual pide la alternativa de citar a todos los rectores incluyendo a quienes se negó sus testimonios, esto es, MANUEL JOSÉ PAYARES CUELLO,

ALFREDO CARLOS IRIARTE, ELMIDES RAFAEL MENDOZA

TAPIAS, JAIRO HERNANDO VARGAS SANTOS y FABIOLA

YEMIS TOUS, con la condición de que al momento de ser presentados en la audiencia solo comparecerán los seis que se puedan encontrar pues la intención de la Fiscalía no es la de saturar ni presentar pruebas repetitivas sino prever esas dificultades. Página 9 de 13

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Es criterio uniforme de la Corte que el recurso de reposición tiene como propósito provocar que el funcionario judicial reexamine la decisión de cara a los argumentos expuestos por el impugnante, orientados a evidenciar los supuestos errores cometidos con miras a que revoque, reforme, aclare o adicione la decisión6.

En consecuencia, su naturaleza impone al recurrente la carga de sustentar y dar a conocer la existencia de un desacierto judicial, bien sea de carácter fáctico o jurídico, en detrimento de los intereses del proponente, es decir, el sustento de la impugnación debe ser idóneo para evidenciar una equivocación a corregir.

2. De forma independiente se abordará el estudio de los puntos sobre los cuales la Fiscalía sustenta la inconformidad, así: Frente al primer disenso, la Sala considera que no comporta un verdadero motivo de discordia sino que constituye una propuesta para que se autorice la concurrencia de las tres

investigadoras, ADIX EMILSEN DÍAZ ARDILA, MABEL

ANGÉLICA VÁSQUEZ MACÍAS y RUTH CORTÉS HERRERA,

según su posibilidad de ubicación, alternativa sobre la cual guardó silencio en la solicitud de pruebas, lo que descarta la configuración de algún yerro por corregir. 6 Cfr. CSJ AEP099-2020, rad. 50618. Se cita: C.S.J. Sala de Casación Penal, rad. 53.972 de 06/02/19, rad 35. 954 de 31/01/2012, rad 51.098 de 22/08/2018. Página 10 de 13

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Recuérdese que frente a esta petición de pruebas el Ente Fiscal condicionó su práctica solo a que fuese necesario, de existir oposición de las partes a la incorporación de los documentos públicos por parte del Fiscal Delegado. De no concurrir oposición, el legajo documental ingresaría directamente con él, siguiendo las reglas de incorporación de la jurisprudencia de esta Corporación, ya que el testigo de acreditación solo se toma indispensable para introducir los documentos privados. En esas condiciones, los argumentos del recurrente no advierten la comisión de algún yerro que deba corregir la Sala, razón por la cual no se repondrá la decisión recurrida, ni se admitirá la propuesta esgrimida, pues es un deber legal la comparecencia de los testigos a declarar. Igual acontece con el segundo motivo del recurso, en relación con el cual la Fiscalía previo a la sustentación, manifestó encontrarse de acuerdo con el decreto del testimonio de 6 rectores de las instituciones de educación beneficiadas con la entrega del material bibliográfico por parte de la

Gobernación, de los 11 solicitados; sin embargo, argumentó que por el paso del tiempo y la edad de las personas a atestiguar, podrían existir dificultades en su localización. Por tal razón propuso la alternativa de recibir los testimonios de MANUEL JOSÉ PAYARES CUELLO, ALFREDO

CARLOS IRIARTE, ELMIDES RAFAEL MENDOZA TAPIAS, JAIRO HERNANDO VARGAS SANTOS y FABIOLA YEMIS Página 11 de 13

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TOUS, directivos de otros centros educativos, inadmitidos por repetitivos en el auto recurrido. No encuentra la Sala que el recurrente haya determinado ni demostrado la comisión de algún error en la decisión confutada por cuanto, de acuerdo con la solicitud probatoria, ninguna advertencia hizo en relación a aspectos, los cuales debió dar a conocer en esa oportunidad y no luego de adoptada la decisión adversa. De otro lado, se observa que el recurrente pretende ampliar la argumentación de la solicitud probatoria proponiendo variables nuevas, a fin de suplir la carga procesal de acreditar el supuesto yerro jurídico, argumentación inapropiada para sustentar el recurso horizontal que se decidió. No sobra precisar que los testigos están obligados a comparecer a declarar y que la ley prevé mecanismos para lograr que ello ocurra, además, fueron decretados varios con la pretensión de acreditar un mismo hecho. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE: PRIMERO. No reponer el numeral tercero del auto de 4 de febrero de 2021, en el que negó a la Fiscalía los testimonios señalados en los numerales 2.1.2.1., inciso 2 y 2.1.2.3., inciso

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SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Y queda notificada en estrados. Comuniqúese y cúmplase. jorg: DAS/VERA i Magistrado «Accaao t/o yo /

BLAN ELIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

ARIEL AUG

RODRIGO Secretario Página 13 de 13

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JORGE CARLOS BARRAZA FARAK ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto por los criterios divergentes, consigno los argumentos a través de los cuales aclaro el voto respecto del auto del 24 de febrero de 2021, por medio del que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el delegado de la Fiscalía en contra de la decisión de 21 de enero de 2021, en el que se resolvió el pedido de pruebas en el asunto de la referencia en los siguientes términos: 1.- No cabe discusión que ningún yerro se presenta en el auto objeto de censura, en el entendido que la Fiscalía no funda su argumentación en desacierto alguno de la Sala, al punto que es enfático en señalar que sus inquietudes se pueden tramitar por vía de una simple aclaración.

Tampoco carece de razón el proyecto cuando asevera que el delegado del ente acusador no ofreció sustento alguno, en el escenario de la solicitud probatoria respecto de la eventual alternancia de testigos. 2.- Partiendo del juicio de pertinencia realizado por la Sala al proferir el auto de pruebas, debemos destacar que los testimoniales que la Fiscalía ahora reclama como alternativos no fueron descartados en la decisión de 4 de febrero de 2021 por resultar impertinentes respecto del 1

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JORGE CARLOS BARRAZA FARAK tema de prueba que sustentaba su pedido, sino que lo fueron por repetitivos, lo cual se traduce en que la Sala al evaluar su pertinencia estimó que tales declaraciones reportaban utilidad para los fines del proceso, pero que al resultar reiterativos no sería provechosa su práctica. En tal sentido, es claro que lo que persigue el delegado del ente requirente, más que la impugnación del auto, es trasladar una inquietud que incluso propone sea tenida en cuenta a manera de simple aclaración, la cual ajuicio del suscrito puede obedecer más a un tema de dinámica al momento de la producción de la prueba que de ampliación del decreto testimonial, por lo que el debido proceso probatorio se mantendría incólume, y en cambio brindaría mayor agilidad aljuicio. No soy ajeno a que la evacuación probatoria debe obedecer a un decreto preciso de la prueba, evitando con ello caer en el escenario de la indeterminación, en medio del cual la parte adversa y los intervinientes en el proceso podrían verse sorprendidos con la aducción de pruebas

frente a las cuales no han logrado preparar adecuadamente un eventual contrainterrogatorio específico para dicho deponente, o incluso indagar previo a la práctica de la testimonial, aspectos puntuales del declarante que le podrían ser de utilidad al momento de examinar su credibilidad. 2

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JORGE CARLOS BARRAZA FARAK Sin embargo, ante la posibilidad de que por múltiples razones, como las aducidas por el Fiscal, resulte inviable contar con la concurrencia del testigo decretado, estimo adecuado autorizar desde esta fase incluso, que algunos de los que se descartaron por la Sala por repetitivos puedan cumplir el objetivo que motivó el decreto de aquél. Con ello se haría más ágil la práctica probatoria y se evitaría que durante el adelantamiento del juicio oral se aborden eventuales escenarios sobre prueba sobreviniente o respecto del reemplazo de un deponente, que harían más engorroso el trámite del juicio, y generarían retrasos en la evacuación del proceso, poniendo en riesgo el principio de concentración contenido en el artículo 17 del código procesal de 2004. Esta salida se vería condicionada a que el Fiscal delegado, o la parte que se encuentre frente a situaciones similares, advirtiera y acreditara con antelación suficiente sobre la dificultad o imposibilidad de concurrencia del testigo decretado, y ante dicho evento, su necesidad de acceder a uno de los restantes testigos (repetitivos), lo cual deberá ser puesto en conocimiento de la contraparte y los intervinientes, para permitirles contar con el tiempo

necesario a efectos de garantizar la debida contradicción específica frente a dicho deponente, destacando que tal 3

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JORGE CARLOS BARRAZA FARAK salida no militaría como un aumento del decreto probatorio, sino como una herramienta para facilitar su adecuado recaudo, preservando el equilibrio y la garantía de contradicción (art 15 ley 906 de 2004). A lo anterior se suma que, conforme al proyecto, la defensa ni los intervinientes presentaron argumentaciones de oposición al pedido de la Fiscalía. También sería provechoso advertir que resulta adecuado que a futuro la parte haga saber tal situación al momento de su argumentación durante la audiencia preparatoria, informando cuál de los testigos es el que motiva mayor interés, y cuáles, siendo evidentemente repetitivos, podrían fungir como alternativos, a efectos de que se dé cuenta en el auto de pruebas, imponiendo los condicionamientos referidos en el párrafo anterior. Debo finalmente destacar que esta ha sido una práctica que nuestra Sala ha aplicado1, sin que ello haya significado una dificultad en el desarrollo de los juicios, sino un mecanismo de agilización de los mismos, que se verá mejorado a futuro con los condicionamientos que se advierten en la presente y que aplican cabalmente criterios moduladores de la actividad procesal que como principio 1 AEP 007-2020, 6 de feb. de 2020, Rad. 50647. 4

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JORGE CARLOS BARRAZA FARAK rector orientan el trámite procesal y que tan necesarios

resultan para lograr más pronta y cumplidajusticia. Estas son las razones en las que baso mi disentimiento con la decisión. Con toda consideración,

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado/ Et Supra 5