CSJ - Sentencia AEP00025-2021(00021)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 00025-2021 Radicación N° 00021 Aprobado Acta No. 13 Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Descorrido el traslado común a las partes, acorde con los artículos 139 y 255 de la Ley 600 de 2000, se pronuncia la Sala sobre la objeción que, por error grave, formuló la defensa al dictamen pericial elaborado por la Profesional Grado 26 de la Unidad de Apoyo Investigative de la Corte, la contadora pública Martha Yaneth Cano S., en el curso deljuicio seguido contra el ex gobernador de Putumayo y Representante a la Cámara JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO por el concurso de delitos de ( concierto para delinquir agravado, peculado por apropiación a favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos Página 1 de 22

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JIMMY HAROLDDíAZBURBANO legales, receptación y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero. ACONTECER FÁCTICO Los hechos, objeto de acusación, así fueron precisados por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia en la resolución por cuyo medio acusó al aforado: “En la actuaciónfue establecido que, durante al año 2015, el gobernador del Putumayo, JIMMYHAROLD DIAZ BURBANO,

estableció una relación comercial con Humberto Ramírez Leal, alias “Barbas”, negociante de oro y de maquinaria para su explotación y, adicionalmente, representante legal de la Asociaciónpara la Minería de la Cuenca de los Ríos Putumayo y Caquetá, ASOMICUAP. Las conversaciones entre ambos se llevaron a cabo principalmentepor vía telefónica y, con ocasión de, por lo menos, dos reuniones. Ld primera de ellas se desarrolló el 9 de septiembre de la anualidad referida en Mocoa; oportunidad en la cualpactaron los términos en los que elprimero le compraría al segundo determinadas cantidades de oro. Así mismo, dialogaron sobre la posibilidad de que el Departamento adquiriera de Ramírez Leal cinco máquinas Procamel (es decir, ‘recuperadores de oro fino (centrífugas) son equipos automáticos de lavado de oro en espiral altura de 20 pulgadas’J. Ese negocio, acotado sea, fue materializado posteriormente con interpuestapersona. Entre tanto, se concretaron tres transacciones del metal precioso, cuyo pago fue efectuado en dos ocasiones por DÍAZ BURBANO mediante consignaciones por montos inferiores a $10’OOO.000 en cuentas bancadas del vendedor o de terceros, quienes luego transferían el dinero a Ramírez Leal. En otra Página 2 de 22

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JIMMY HAROLDDíAZBURBANO fecha, por idéntico concepto, la esposa del primero referido entregó $50’000.000 en efectivo a lapareja de este último en el interior de un taxi en Bogotá. La segunda reunión tuvo lugar el 5 de octubre de 2015 en

Puerto Leguízamo, Putumayo, con la participación de los miembros de ASOMICUAP, incluido desde luego su representante legal, funcionarios de la Alcaldía Local e integrantes de la Policía Nacional y de la Armada Nacional. El encuentro, en el que participó DIAZ BURBANO en la otrora condición de gobernador, tuvo por objetivo lograr un acuerdo con los miembros de la Fuerza Pública. En concretopara que cesaran el control de las actividades mineras en la zona adyacente a ese municipio, específicamente, en los ríos Caquetá y Putumayo, por lo tanto, para que detuvieran los decomisos de las balsas y los combustibles utilizados por los afiliados a ASOMICUAP en la extracción del oro. No obstante, el investigado encontró la oposición radical proveniente de los uniformados, quienes le manifestaron la evidente ilegalidad de dicho pedido, de manera que se rehusaron acceder a los requerimientos del mandatario. De otra parte, DÍAZ BURBANO finalmente acordó con RamírezLeal que elDepartamento dePutumayo le compraríapor interpuestapersona, se reitera, cinco máquinas Pro-Camel que, enformaprevia, había adquirido este último. Este pacto, junto con otros ítems, se materializó en el contrato 1226 del 28 de diciembre de 2015, adjudicado a la Fundación Victoria Regiapor valor de $86’000.000. El objeto del negociojurídicofue definido como APOYOA LA ORGANIZACIÓN

FRONTERIZA ASOMICUAP EN LA RECUPERACIÓN DEL

MERCURIO EN EL PROCESO DE EXTRACCIÓN DE ORO FINO

PUERTO LEGUÍZAMO DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO’, el

cual se circunscribió a los siguientes tres rubros: (i). La adquisición de los cinco equipos mencionados, por valor de $42’500.000 -monto bastante superior a su precio Página 3 de 22

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JIMMY H A R O L D D í A Z B U R B A N O 4 comercial-, pero que en realidad fueron vendidos por el representante legal de ASOMICUAP, agremiación a la que además lefue entregada en últimas dicha maquinaria. (ii). La capacitación en varios temas relacionados con la extracción aurífera; entrenamiento desarrollado en siete talleres ofrecidos a los miembros de la asociación antes referida, cuyo costofue tasado en $30’720.000. (iii). Finalmente, la realización de un estudio denominado ‘diagnóstico comparativo de impactos ambientales (métodos recuperación actuales vs. métodos centrífugas de recuperación)’, avaluado en $12.800.000. La ejecución del contrato aludido, resulta necesario señalar, implicó elfomento de explotación minera realizada por los miembros de ASOMICUAP. Asimismo, consecuentemente, la contaminación de lafuente hídrica debido a la succión constante de las arenas para extraer el metal precioso, lo cual causó, por lo tanto, la dispersión de metales pesados como el mercurio, cadmio y plomo que, en estado natural, se encontraban inertes en el lecho del río”1ANTECEDENTES 1.- Habiendo sido puestos en conocimiento de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia los hechos materia de investigación por parte de la Fiscalía

General de la Nación, en atención a que el indiciado se posesionó como Representante a la Cámara2, por auto de 24 de octubre de 2018 dispuso el adelantamiento de investigación previa3, durante la cual se recaudaron algunos medios de convicción. 1 Folios 2 y ss. Cuaderno original 5 Sala de Instrucción. 2 Folios 1 y 2 Cuaderno original 1 Sala de Instrucción. 3 Folios 6 y ss. Cuaderno original 1 Sala de Instrucción. Página 4 de 22

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JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO Preciso resulta advertir, no obstante, que mediante proveído de Io de marzo de 2019, dicha Corporación determinó la ruptura de la unidad procesal y consecuentemente ordenó expedir copias del expediente para investigar separadamente lo relacionado con el contrato 1240 de 2015, cuyo objeto fue el “apoyo a mineros enproceso de transformación dejoyas en oro yplata con incrustaciones de semillas y madera, en el municipio de Colón, Dpto. Putumayo”, tras advertir que tales hechos no guardan relación de conexidad con las conductas de que trata el presente proceso. 2.- Con fundamento en la prueba recaudada durante la investigación previa, por auto de 23 de mayo de 20194, la Sala Especial de Instrucción de la Corte dispuso la apertura de instrucción y posteriormente, después de haber sido legalmente vinculado al proceso mediante diligencia de indagatoria el Representante a la Cámara JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO5, a través de decisión de 19 de septiembre de 2019 definió su situación jurídica imponiéndole medida de

aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, ordenando su captura6, la cual se hizo efectiva el día 23 siguiente7. 3.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta8, el 5 de marzo de 2020 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO, como presunto autor responsable del concurso de delitos de concierto para delinquir 4 Folios 241 y ss. Cuaderno original 1 Sala de Instrucción. 5 Fls. 123 y ss. cuaderno original 2 Sala de Instrucción. 6 Folios 207 y ss. Cuaderno original 2 Sala de Instrucción. 7 Folios 11 y ss. Cuaderno original 3 Sala de Instrucción. 8 Fls. 297 y ss. Cuaderno original 3 Sala de Instrucción. Página 5 de 22

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JIMMY H A R O LD D I AZ B U R B A N O agravado, peculado por apropiación a favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y receptación, así como cómplice del de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, definidos en los siguientes artículos del Código Penal de 2000: 340, modificado por el artículo 8o de la Ley 733 de 2002; 410, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011; 397, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011; 447 y; 333, modificado por el artículo 36 de la Ley 1453

de 2011; mediante determinación9, que mantuvo incólume el 9 dejulio de 2020, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa en su contra10. 4.- Una vez iniciada la etapa dejuzgamiento por parte de la Sala, se corrió el traslado previsto por el artículo 400 de la ley 600 de 200011, durante el cual la defensa12 presentó sus pretensiones probatorias, las que fueron resueltas mediante proveído de 9 de septiembre de 202013, respecto del cual el defensor interpuso parcialmente los recursos de reposición14 y apelación, este último aún pendiente de definición por la Sala de Casación Penal de la Corte. Entre las pruebas decretadas por la Sala, se dispuso la realización de un dictamen pericial en orden a establecer el monto de los eventuales perjuicios que pudieren haberse ocasionado con las conductas atribuidas al acusado. Al efecto, la Sala consideró lo siguiente: 9 Fls. 2 y ss. cno. Original No. 5 Sala de Instrucción. 10 Fls. 181 y ss. cno. Original No. 5 Sala de Instrucción 11 Fls. 11 y s. cno. 1 Sala Especial de Primera Instancia 12 Fls. 12 y s. cno. 1 Sala Especial de Primera Instancia 13 Fls. 58 y ss. cno. 1 Sala Especial de Primera Instancia. 14 Resuelto mediante proveído de 14 de octubre de 2020 Fls. 135 y s. cno. 1 Sala Especial de Primera Instancia Página 6 de 22

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JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO

KV “De otraparte, a la Sala le resulta importante establecer el monto de losperjuicios de índole material e inmaterial, salvo los morales, que se pudieron ocasionar con las conductas materia de investigación yjuzgamiento. Esto en razón a que a tenor de lo dispuesto por el artículo 94 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible origina la obligación de reparar los daños causados con ocasión de aquella, y en tratándose de los daños materiales debenprobarse en elproceso. En esa medida, atendiendo lopremstopor los artículos 249 y siguientes de la Ley 600 de 2000, ordenará que porparte del personal que desarrollafunciones depolicíajudicial en la Sala, se dictamine sobre el posible monto del detrimento patrimonial ocasionado alDepartamento dePutumayo,porrazóndelconcurso homogéneo y sucesivo de delitos de concierto para delinquir agravado, peculado por apropiación afavor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, receptación y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, atribuido alprocesado JIMMYHAROLDDIAZBURBANO,porcuya realización seformuló resolución de acusación en su contra. El dictamen determinará si los aludidos punibles causaron daños y perjuicios, de ser así, el monto de los daños materiales integradospor el daño emergente y el lucro cesante, es decir, las erogaciones económicas realizadas a cargo del presupuesto departamental por la Gobernación de Putumayo con ocasión de las conductas delictivas atribuidas alprocesado, y las ganancias o lo que el departamento dejó de percibir con motivo de la

supuesta apropiación indebida en favor de terceros de tales recursos de contenido económico. La experticia no cubrirá perjuicios morales (subjetivos y objetivados) por no haber sido causados, en virtud a que el Departamento de Putumayo como persona jurídica no puede sufrir lesiones en su fuero interno, y como entidad pública de creación constitucional no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que le es propio, y de poner en peligro su supervivencia, con la comisión del ilícito15. El dictamen deberá ser claro ypreciso y en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que losfundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 15 CSJ SP, Rad. No. 39089 de 13 de nov., de 2008. Página 7 de 22

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JIMMY H A R O L D D í A Z B U R B A N O y siguientes de la Ley 600 de 2000, y para su elaboración se concede unplazo de quince (15) días hábiles contados apartirde la designación delperito, a lo cualdeberáprocederse a más tardar al día siguiente del recibo de la comunicación que la Secretaría de la Sala remita al efecto, con la expresa advertencia sobre la prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquierjuicio de responsabilidadpenal.” 5.- La contadora pública designada al efecto, mediante dictamen 2020-06 de 19 de noviembre de 2020 rindió el correspondiente concepto16, en el cual, a partir de lo

señalado por la Sala Especial de Instrucción en providencia de 5 de marzo de 2020, estimó que “respecto de la utilización de recursos estatales al servicio de una asociación que desarrolla actividades de minería ilícita, se tiene que el detrimento patrimonial está dadopor $86.020.000 correspondiente al valor del contrato No. 1226 del 28 de diciembre de 2015”. Agregó que “de otra parte por causa del contrato en referencia, la Sala encontró que se ocasionó un sobrecosto al erario público equivalente a $20.500.000. Sobre estos dos montos se realizará la respectiva tasación de daños”. En relación con el delito de concierto para delinquir, indicó: “Si bien es cierto que la Sala advierte la configuración de este delito entre JIMMY HAROLD DIAZ BURBANO y Humberto Ramírez Leal, entre otras causas por las relacionadas a las aludidas transacciones del mineralprecioso y laforma como se efectuó elpago correspondiente, en este sentido es de anotarque a pesar de figurar unas cifras no se cuenta con soporte de respaldo sobre la información del valor yfecha exacta de cada consignación, ni del origen del recurso; en igual condición está 16 C.O. núm. 1 de Objeción a Dictamen Pericial FIs. 1 y ss. Página 8 de 22

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JIMMY HAROLDDíAZBURBANO el delito de receptación, por tal motivo no existe desde el punto de vista contable, ningún documento que pueda servir de fundamento para establecer la cuantificación de un posible daño”. Y, finalmente, respecto del punible de contaminación ambiental atribuido en la acusación, precisó que “es imposible

determinar los daños y perjuicios, por no contar con la información necesaria para tal fin, aclarando que para dicho cálculo se requiere de conocimientos técnicos y especializados en el área ambiental, en aras de determinar los costos económicos del deterioro y de la conservación del medio ambiente y recursos naturales renovables (fauna y ecosistemas)”. En tales condiciones, concluyó entonces que: “7.l.-El detrimentopatrimonial está dadopor$86.020.000 correspondiente al valor bruto cancelado a la Fundación Victoria Regia, por concepto del contrato de servicios No. 1226 del 28 de diciembre de 2015, y al valor de $20.500.000 del sobrecosto del contrato No. 1226. “7.2.- Después de actualizar el valor del detrimento patrimonial, se tiene que el total de daño yperjuicios asciende a $167.914.549.49”. 6.- Habiéndose corrido el traslado de que trata el artículo 254 de la Ley 600 de 200017, el defensor del procesado presentó objeción por error grave al referido dictamen pericial18, el cual fue admitido a trámite por auto de 4 de diciembre de 202019. 17 cfr. Auto de 25 de noviembre de 2020, obrante a folios 18 del cuaderno de objeciones No. 1 de la Corte. 18 Fls. 24 y s. cno. original No. 1 de objeción. 19 Fls. 271 y s. cno. Original 1 de objeción. Página 9 de 22

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JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO

1^ ARGUMENTOS DE LA OBJECIÓN Después de traer a colación apartes del proveído por cuyo medio la Sala dispuso la práctica de la aludida prueba, considera que el detrimento que se pidió al perito que valorara, corresponde al ocasionado por la supuesta comisión de unas conductas con trascendencia jurídico - penal, “es decir, no se refiere lo ordenado por la Sala, al detrimento patrimonial propiamente definido en el controlfiscal, pues lafuente no es la misma”. A continuación citajurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala de Casación Penal en cuanto al error grave de un dictamen pericial, después de lo cual afirma que en este caso, el error grave que denuncia, “consiste en que, la perito desconoció unpronunciamientoproferidoporla SalaEspecial de Instrucción dentro de esta actuación, cual es el auto AE-001432020 del 9 de julio de 2020, el cual resolvió el recurso de reposición impetrado por esta defensa en contra del auto AEI0050-2020 del 5 de marzo de 2020, que, corresponde a la acusaciónproferida contra mi representado”. De hecho, dice, a folio 4 de la pericia cuyas conclusiones objeta, la perito reseña como materiales probatorios evaluados para el estudio, la resolución de acusación proferida el 5 de marzo de 2020, pero no el auto de 9 de julio de 2020 el cual fue dejado de valorar, y en donde la Sala se pronunció expresamente sobre los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.

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JIMMY HAROLDDlAZBURBANO En relación con el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sostiene que entre los argumentos expuestos por la defensa, la Sala adveró que la Fundación Victoria Regia cumplió los tres objetos contractuales, entre ellos, la entrega de las máquinas, y señala que la cuantía del peculado a favor de terceros es de $20.500.000, correspondiente al supuesto sobrecosto de las cinco máquinas Procamel, que era uno de los tres objetos contractuales. Considera que al parecer la perito entiende que la sola celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales implica un detrimento patrimonial, lo que en realidad sólo ocurre si dicho tipo penal concursa con el punible de peculado por apropiación. Entonces si la cuantía del peculado está determinada por la acusación en $20.500.000, es un error grave que la perito motu proprio varíe esa determinación de la Sala de Instrucción y señale la cuantía en $86.020.000, es decir en la totalidad del valor del contrato, entendiendo erróneamente que todo el valor del mismo fue indebidamente apropiado por terceros, cuando eso no señala la acusación. Añade que el segundo error cometido por la perito, que también califica de grave “consiste en sumar doblemente, además, el valor de los $20.500.000 del supuesto sobrecosto; es así como, indebidamente desconoce que esa supuesta suma pagada en exceso sobre el valor real de las máquinas Procamel, haceparte del ítem de equipos contenido en el contrato, con un

valor de $42.500.000, sosteniendo la acusación que, ese no era el valor real de la maquinaria, sino que lo era de $22.000.000”. Página 11 de 22

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JIMMY HAROLD DIAZ BURBANO ÍXb No obstante, precisa el libelista que “a folio 16 del dictamen, en la tabla de cálculo que trae el dictamen, se aprecia que, al valor total del contrato, es decir a los $86.020.000, le suma nuevamente los $20.500.000 del supuesto sobrecosto, desconociendo que ese pretendido “mayor valor”, está precisamente incluido en la suma de los $86.020.000, incrementando la suma a $106.520.000 como daño emergente, la que a renglón seguido procede a indexar”. Concluye, entonces, que en el dictamen se incurre en error grave por cuanto: (i) no toma en cuenta las dos providencias que integran laresolución de acusación; (ii)valora y cuantifica doblemente el valor del supuesto sobrecosto de las máquinas y; (iii) el daño emergente sólo podría incluir la suma de $20.500.000, a la cual se le debe aplicar la indexación. TRASLADO A LAS PARTES Durante término de traslado, ningún sujeto procesal hizo manifestación alguna sobre dicho particular. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala se pronunciará sobre la objeción que por error grave formuló la defensa al dictamen pericial rendido por la contadora pública Martha Yaneth Cano dentro de la presente actuación seguida contra el procesado JIMMY HAROLD DÍAZ

BURBANO.

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JIMMY HAROLDDíAZBURBANO En primer término, conviene precisar que los artículos 249 y siguientes de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal aplicable al caso, regulan la prueba pericial, los motivos por los cuales puede practicarse, quiénes la deben realizar, los requisitos y término de presentación del dictamen, y la forma y oportunidad para ejercer su contradicción por los sujetos procesales. Para estos efectos, la citada normatividad prevé que una vez presentada la experticia, compete al funcionario judicial verificar si cumple los requisitos de forma y contenido establecidos en los artículos 251 y 252 ejusdem, y si éstos resultan satisfechos, dispondrá correr traslado común por tres días para que soliciten su aclaración, adición o ampliación, sin perjuicio del derecho de objetarlo por presentar errores en cuanto al objeto percibido, el método aplicado, la fundamentación o las conclusiones a que arriba, a lo cual puede procederse hasta antes de que finalice la audiencia pública, evento en el cual, ha de procederse conforme las previsiones del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal de 2000. De esta suerte, la objeción debe proponerse por escrito debiendo precisar el error y solicitar las pruebas que, siendo pertinentes, resulten conducentes para demostrarlo en el incidente que habrá de iniciarse al efecto (arts. 138 y 139 ejusdem), incluida la posibilidad de presentar o practicar una nueva pericia que no sería objetable, pero que sin embargo las

partes sí podrán pedir que se aclare, amplíe o adicione dentro del término de traslado. Página 13 de 22

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JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO í&> Si la objeción propuesta no prospera, el funcionario judicial apreciará conjuntamente y acorde con las reglas de la persuasión racional, los dictámenes realizados, y si aquella prospera, podrá acoger el practicado para declarar probada la objeción o decretar de oficio una nueva pericia que será inobjetable, pero que igual, de la misma habrá de disponer su traslado para que las partes en ejercicio de la controversia probatoria puedan pedir que se aclare, adicione o amplíe. En este caso, si bien la defensa del procesado JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO allegó el escrito de objeción al dictamen pericial presentado por la contadora pública Martha Yaneth Cano S. sin solicitar la práctica de prueba alguna para demostrarlo, es lo cierto que en este específico caso ello no resultaba necesario atendiendo la claridad y precisión de la argumentación que expuso para denotar el yerro que quiso noticiar. En efecto, como ha sido visto, dentro del período probatorio del juicio, la Sala dispuso la elaboración de un dictamen pericial en orden a establecer el posible monto del detrimento patrimonial que pudo haberse causado al departamento de Putumayo con ocasión de los delitos atribuidos en la resolución de acusación al procesado Jimmy Harold Díaz Burbano, en cumplimiento de lo cual la perito

concluyó la ausencia de soportes para determinar los daños y perjuicios en relación con los delitos de concierto para delinquir y contaminación ambiental. No obstante, dijo que “teniendo en cuenta lo señalado por la Sala Especial de Instrucción enprovidencia de 5 de marzo de Página 14 de 22

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JIMMY HAROLD DIAZ BURBANO 2020, respecto de la utilización de recursos estatales al servicio de una asociación que desarrolla actividades de minería ilícita, se tiene que el detrimento patrimonial está dado por $86.020.000, correspondiente al valor del contrato No. 1226 del 28 de diciembre de 2015” (se destaca), a lo cual agregó: “Yde otraparteporcausa del contrato en referencia, la Sala encontró que se ocasionó un sobrecosto al erario público equivalente a $20.5000.000. Sobre estos dos montos se realizará la respectiva tasación de daños”. En ello precisamente radica el motivo de disenso por parte del defensor del procesado al presentar la objeción, pues el error radica en considerar que el detrimento patrimonial tiene como base el monto total del contrato 1226, cuando en realidad esto fue aclarado por la Sala Especial de Instrucción, no sólo en la providencia calificatoria del sumario sino en aquella por cuyo medio definió el recurso de reposición interpuesto. En tal sentido cabe mencionar que en el primero de los citados pronunciamientos, si bien la Sala de Especial de Instrucción concluyó que “el proceso contractual bajo estudio, desconoció losprincipios deplaneación, transparencia, economía

e igualmente el deberde selección objetiva, los cuales deben regir todo contrato celebrado por la Administración Pública” 20, más adelante precisó: “En efecto, tal como se expuso previamente, está suficientemente demostrado que la administración 20 Fls. 113 y s. cno. Sala de Instrucción No. 5. Página 15 de 22

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JIMMY HAROLDDíAZBURBANO cO vj departamentalpagó $42.500.000por cinco máquinas ProCamel, pese a que su valor en el mercado ordinario era muy inferior, tanto que el precio realmente cancelado a Ramírez Leal fue de $22’000.000.0(r.

Y concluir seguidamente: “Este sobrecosto, sin lugar a dudas ocasionado por la simulaciónpara la que seprestó la Fundación Victoria Regia, que se hizo pasar por la vendedora de la maquinaria, cuando en realidadfungió simplemente como intermediaria, constituye una violación alprincipio de economía”.

Cuestión que finalmente precisó, al indicar, en referencia al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, que “por causa del contrato en referencia, la Sala encuentra que se ocasionó un sobrecosto al erario público equivalente a $20.500.000, según se explicará a continuación. Portal razón, se advierte acreditada la consumación del punible definido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, e imputable al aforado en calidad de autor”. Y, en la providencia por cuyo medio resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa, la Sala Especial de

Instrucción indicó: “En todo caso, resulta cierto como lo admitió el opugnador finalmente sin ambages, que el peculado por apropiación atribuido a DÍAZ BURBANO sefundamentó con exclusividad en el sobrecosto ocasionado por intermediación de la Fundación Victoria Regia, en virtud de la cual terceros se beneficiaron

económicamente, en desmedro delpatrimonio estatal”2121 Fls. 108 y s. cno. Sala de Instrucción No. 6. Página 16 de 22

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JIMMY H A R O L D D í A Z B U R B A N O <$y Entonces, siendo ello así, como en efecto lo es, mal podía la perito tomar como base de su cálculo del detrimento patrimonial causado, el monto correspondiente al valor total del contrato pagado por la administración departamental de Putumayo y no los $20.500.000.00 correspondientes al sobrecosto que la Sala de Instrucción advirtió sobre los bienes adquiridos. Pero el yerro de la perito no paró en aquello que viene de destacar la Sala y que oportunamente fue puesto de presente por la defensa al objetar el dictamen rendido, sino que a dicha suma de $86.020.000.00 correspondiente al valor pactado en el contrato, le volvió a adicionar la suma de $20.500.000.00 para llegar a la conclusión que la suma a actualizar por concepto del daño emergente ocasionado ascendería a $106.520.000.00, que una vez indexada, aplicando el índice de precios al consumidor actual multiplicado por el valor histórico, permite concluir que

“el total del Daño Emergente (fecha del IPC actualizado a 5 de noviembre de 2020) es de $126.006.374,43”, lo cual a todas luces resulta ser un desacierto. En tales condiciones, si las bases de la opinión pericial fueron indebidamente consideradas por la perito, la conclusión final no podía tener un resultado diverso, pues a partir de un desacierto, arribó a uno de mayor entidad, al señalar que “como ganancia dejada de percibirpara la Gobernación de Putumayo, por el producto de los dineros pagados en el contrato y los sobrecostos”, se establece que “el total de daños y perjuicios asciende a $167.914.549,49”, con lo cual de bulto refulge un yerro adicional, consistente en tomar el monto del lucro cesante, como sumatoria del total de los daños y perjuicios, sin Página 17 de 22

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JIMMY H A R O L D D I A Z B U R B A N O haber discriminado previamente el monto correspondiente al daño emergente. Razón pues tuvo la defensa al proponer directamente la objeción al dictamen pericial por error grave, y no acudir previamente a los otros mecanismos de la aclaración o la adición de la experticia, pues si las bases de la opinión eran ostensiblemente diversas de la objetividad revelada en la actuación, cualquier aclaración o adición resultaba improcedente en tanto y en cuanto no podía terminar en nada diverso de la elaboración de una nueva pericia con fundamentos, metodología y resultados ostensiblemente disímiles.

Esta afirmación tiene asidero en lajurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, reproducida incluso por el Tribunal Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, en la cual, al explicar la naturaleza del concepto de error para los fines de la objeción, indicó: “La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema deJusticia ha explicado sobre este tópico cómo si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deb