CSJ - Sentencia AEP00030-2021(00094)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

OMAR HUERTAS DÍAZ

Conjuez Ponente AEP 00030 -2021 Radicación N” 00094 Aprobado mediante Acta No. 15 Bogotá., D.C., cinco (05) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Corresponde a esta Sala, integrada por conjueces de la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pronunciarse respecto de la recusación que plantea el defensor y el acusado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, contra los magistrados doctores ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS, JORGE EMILIO CALDAS VERA y BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA, para conocer de la presente causa. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.-La Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes emitió auto de acusación contra GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ el 5 de marzo de 2018, por Página 1 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ hechos relacionados con su calidad Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a reserva. 2.-En informe final del 29 de noviembre de 2016, la Comisión Instructora del Senado de la República aceptó la

acusación precitada. 3.-En virtud de lo anterior, mediante auto del 22 de marzo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia avocó el conocimiento del asunto y dispuso adecuar la actuación a lo previsto en los artículos 354 y 468 de la Ley 600 de 2000. 4.-Mediante audiencia preparatoria del 15 de mayo de 2019 se dio lectura al auto del 13 de mayo anterior, donde se definió la situación jurídica de MALO FERNÁNDEZ imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional. Igualmente se resolvieron las solicitudes de nulidad y pruebas elevadas por los sujetos procesales, en los términos del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. 5.-El 5 de agosto de 2019 se instala audiencia pública de juzgamiento adelantándose en sesiones del 6, 14, 26, y 28 de agosto del mismo año; 25 de septiembre, 2 y 9 de octubre y 27 de noviembre del mismo año; 28 de enero, 12 y 27 de febrero, 16 y 29 de abril, 13 de mayo y 13 de junio de 2020. Página 2 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ 6.-En audiencia pública del 10 de marzo de 2021, la defensa radicó recusación contra los magistrados titulares doctores ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y JORGE EMILIO CALDAS VERA. Posteriormente y por solicitud de la defensa, se instaló la audiencia donde oralmente MALO FERNÁNDEZ

recusó también a la magistrada titular doctora BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA. 7.-En virtud de la anterior postulación, los togados, en forma independiente, rechazaron la invitación a separarse del conocimiento de la actuación y al unisono destacaron que no se hallan incursos en las causales invocadas. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 75-2 y 106 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en este asunto integrada por Conjueces, es competente para resolver la recusación planteada contra sus integrantes. En el ordenamiento colombiano tal instituto tiene sustento normativo en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y en los artículos 105 y siguientes del Código Procesal Penal en cita. La recusación y los impedimentos son mecanismos, como de antaño lo ha dicho esta Colegiatural, que el legislador estableció en aras de salvaguardar el derecho de los 1 Ver C.S.J. S.P, 20 de junio de 2011, rad. 33053. Página 3 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ ciudadanos de ser juzgados por funcionarios imparciales y ajenos a cualquier interés distinto al de administrar justicia, como garantía integrante del debido proceso (artículo 29 C. P.) que debe regir todas las actuaciones judiciales. Es por ello que su postulación está sujeta al cumplimiento estricto de las causales previstas en la Ley, con el propósito de

que no sea utilizada para dilatar el proceso o como un medio para negarse en forma indebida a conocer de un determinado asunto; por ello, les está prohibido a los jueces separarse por su voluntad de las funciones jurisdiccionales que les competen, al tiempo que los sujetos procesales no pueden escoger a su arbitrio el juez que debe resolver el conflicto, lo que descarta la aplicación de la analogía o una interpretación subjetiva de éstas, en respeto por el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia. En esta oportunidad, el ciudadano acusado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y su defensor, alegan que los Magistrados titulares, doctores ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS, JORGE EMILIO CALDAS VERA y BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA no pueden ser imparciales en el conocimiento del proceso en mención. En ese sentido, señalan que no deben continuar como magistrados de su proceso debido a que no son imparciales, pues, quien juzga no puede contaminarse antes de las incidencias y pruebas del proceso. En cuanto a los motivos en que funda su pretensión en contra de los Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y Página 4 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ JORGE EMILIO CALDAS VERA, refiere que la pérdida de la imparcialidad radica en que los magistrados recusados no tenían competencia funcional para definir la situación jurídica del doctor MALO FERNÁNDEZ, porque el Acto Legislativo 01 de

2018 solo les otorgó la función de juzgamiento en primera instancia de los aforados constitucionales. Entonces, al imponerle medida de aseguramiento, la Sala Especial de Primera Instancia adelantó juicios de responsabilidad penal anticipados, al analizar la procedencia de la medida cautelar de cara a los fines constitucionales exigidos para ello y, al encontrarlos reunidos, emitieron un juicio que los vincula, evidenciándose la pérdida de la imparcialidad. De otro lado, respecto de la recusación que realizó directamente MALO FERNÁNDEZ en contra de los Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA, versa sobre el presupuesto de haber fungido en calidad de magistrados auxiliares en el proceso adelantado contra el exsenador ÁLVARO ASHTON GIRALDO. Se debe tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal con fecha 7 de febrero de 2018 en Sentencia AP481-2018, Radicación n. 50922 ha reiterado las funciones de los Magistrados Auxiliares en actividades tendientes a la Administración de Justicia, de acuerdo al Manual de funciones reglado en el Acuerdo de la Sala Plena número 041 del 1 de diciembre de 2003, teniendo las siguientes: 1) Colaborar en la sustanciación y trámite de los expedientes a cargo de los despachos. Página 5 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ 2) Preparar la relación de los hechos y antecedentes de procesos que se encuentren al despacho para fallo.

1. Rendir informe de jurisprudencia y legislación sobre los temas debatidos en los procesos a despacho, para efectos de la elaboración del proyecto de providencia. 4) Colaborar con los Magistrados Titulares en la elaboración de anteproyectos de providencia. 5) Velar por la confídéncialidad y seguridad de la información que con ocasión de sus funciones conozca. 6) Velar por la correcta racionalización, utilización y cuidado de los equipos, elementos y demás recursos asignados a su cargo.?

Siendo lo anterior, es observable que los magistrados, ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA en sus actuaciones procedieron en apoyo a la norma constitucional, la Ley y las orientaciones de la Corte Suprema de Justicia. Como fundamento legal el acusado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ invoca la causal CUARTA del Artículo 99 de la Ley 600 de 2000: Artículo 99. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 2 En el “Manual de Funciones para los cargos adscritos a las dependencias de la Corte Suprema de Justicio” se prevé, además, que el Magistrado Auxiliar desempeñará las demás funciones inherentes al cargo, relacionadas con el trabajo del Despacho que dispongan el Magistrado Titular y las disposiciones vigentes. Página 6 de 16

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4. Que el funcionario judicial, (...) haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso [subrayado fuera de texto).

Los Jueces de la Republica, Magistrados de Salas y

Tribunales deben, según el numeral 2 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, “desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo”. El interés por parte de los Magistrados alegado en la Recusación, debe generar una influencia o perturbación a la imparcialidad en las decisiones tomadas por la Corporación que sea muy evidente y contraria a los intereses de la justicia. La imparcialidad de los jueces y en este caso Magistrados, está ligada íntimamente al debido proceso señalando que aquellos son quienes orientan con objetividad los principios de verdad y justicia, permitiendo que las diligencias correspondientes a cada proceso reconozcan los valores y principios correspondientes a la Ley procesal penal. La imparcialidad funge como un criterio propio de la justicia, en la cual las decisiones deben estar alejadas de toda opinión o prejuicio que hace parte de la vida personal del juzgador, de lo contrario teniendo concepciones a prior desnaturalizaría la institucionalidad de la justicia como lo aduce Carlos Picados, además el juez debe ser neutral pues dicha circunstancia garantiza un proceso justo. 3 Picado, Carlos (2014). El derecho a ser juzgado por un juez imparcial. Revista IUDEX. No. 2. Agosto Página 7 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Jurídicamente se debe tener en cuenta que la parte acusadora y la defensa son parciales frente a la interpretación de los hechos. Sin embargo, la figura del juez debe garantizar

que los hechos y demás circunstancias de agravación o atenuación se encuentran libres de preconceptos que no permitan a éste la toma de decisiones o fallos libres de preparación. Así mismo se debe probar en casos que existan nociones preconcebidas, que permitan deslegitimar el principio de imparcialidad en consonancia con la aplicación correcta del derecho. Frente a un conflicto derivado de hecho pasado y donde es necesario el inicio de un proceso de manera directa o indirecta, se tiene la obligación por parte del recurrente, de señalar ante el juez que existió un quebranto al ordenamiento jurídico, y por ende, se debe aportar la prueba o pruebas indicativas de dicha circunstancia, las cuales en principio están a cargo de quien manifiesta o reclama la recusación. Por ello, se debe probar en el campo jurídico que existe una conducta contraria a la ley que genere un evidente detrimento de los bienes jurídicos del recurrente representados en la garantía constitucional del debido proceso. En materia de prueba, es necesario que exista una evidencia más allá de la duda razonable, y además, que se demuestre que los hechos alegados por el titular de la impugnación no puedan ser objeto de contradicción en la medida que reflejan de manera ostensible lo señalado en la respectiva causal. Página 8 de 16 W

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ A nivel internacional la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia de 24 de febrero de 2012 - Caso Átala Riffo y mniñas Vs Chile, se ha pronunciado sobre la

imparcialidad de los jueces y su necesidad de probar de manera concluyente la falencia en cabeza del administrador de justicia, alegando lo siguiente: “mientras que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de índole personal contra los litigantes, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido porel Derecho” (subrayado fuera de texto). En otras palabras, para apreciar la connotación objetiva de la imparcialidad, se debe “determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre la imparcialidad.”> Adicionalmente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sumándose a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado que, para esclarecer el problema jurídico de la imparcialidad de los jueces, se debe examinar desde la perspectiva subjetiva y objetiva, tal y como se indica a continuación: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes

para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. 4 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239 5 CIDH. Caso Guy Malary vs. Haití. Caso 11.335. Fondo. Informe N 78/02. 27 de diciembre de 2002 6 TEDH. Case of Pabla KY v. Finlad, Judgment of 26 June, 2004. Case of Morris v. the United Kingdom, Judgment of 26 February, 2002 Página 9 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Igualmente en la Doctrina autores como Albanese” referenciando a Eissen, alega que en la Corte Europea la ausencia de prejuicios son aspectos vinculados a la imparcialidad y que así mismo “Se puede apreciar de diwersas maneras, desde una posición subjetiva, ensayando determinar lo que un juez puede pensar en su fuero intimo frente a cierta situación; y una posición objetiva intentando buscar si el juez ofrece las garantías suficientes para excluir toda duda legitima. La imparcialidad subjetiva se presume hasta probar lo contrario” (subrayado fuera de texto). Adicionalmente mnuestra Corte Constitucional, ha señalado al igual que los diferentes Tribunales y Cortes internacionales, la diferencia entre la imparcialidad objetiva y

la imparcial subjetiva protegiendo el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Magna de la siguiente manera. “La primera [(imparcialidad subjetiva)) exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase, ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que afecten la formación de su parecer, y la imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de ánimo.”s 7 Albanese Susana (2000). Garantias Judiciales. Editorial EDIAR. Buenos Aires, Argentina. 8 Sentencia T-1034 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Dicha distinción también se ha reconocido en la Sentencia C-762 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez y el Auto A-169 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Página 10 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Con base en lo anterior, para esta Sala de Decisión es claro que los Honorables Magistrados garantizan la plena

observancia del Debido Proceso en el caso analizado por lo siguiente:

1. Los honorables Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y JORGE EMILIO CALDAS VERA, por la circunstancia de haber suscrito eí auto por medio del cual se resolvió la situación jurídica del acusado, no resulta por si sola prueba suficiente para señalar que no son imparciales al aplicar la administración de justicia en el caso sub-exánime.

Lo anterior, por cuanto no se encuentra acreditado que los razonamientos adelantados por la Sala cuando encontró procedente imponer detención preventiva al acusado, constiuyan un qverdadero Frrejuzgamiento de la responsabilidad de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, de manera que los fundamentos de la medida cautelar no se advierten sustanciales y vinculantes frente a la resolución de fondo del asunto que deberán abordar los Magistrados al emitir la sentencia. Esto es evidente al analizar la motivación expuesta en el auto que impuso la medida de aseguramiento, porque allí se dejó claro por la Sala Especial que el fundamento probatorio y argumental de los requisitos para la detención preventiva que encontró probados, se enmarcó en el análisis de la inferencia razonable de autoría y participación del acusado con fundamento en las pruebas recaudadas en la investigación. Quiere decir ello, que se basó en el estudio de probabilidad y no de certeza, sustentado en los elementos de convicción Página 11 de 16

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preliminarmente obtenidos, circunstancias susceptibles de desvirtuarse con la práctica probatoria del juicio. Como de la resolución de situación jurídica no se advierte afectación del principio de imparcialidad de la actividad jurisdiccional, debe concluirse que el recusante no acreditó el presupuesto de hecho que da lugar a apartar del conocimiento a los Magistrados de la Sala. Frente a los cuestionamientos respecto de la competencia para definir la situación jurídica, se encuentra que ese motivo no está contemplado como causal de impedimento, ni de ella se desprende objetix)amente la falta de imparcialidad de los funcionarios judiciales recusados. En conclusión, los jueces tienen la función de administrar justicia y si los Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y JORGE EMILIO CALDAS VERA han participado en anteriores decisiones al interior de este proceso, lo han realizado en cumplimiento de las funciones señaladas en la Constitución y la Ley, dicha circunstancia no resulta suficiente para alejarlos del conocimiento de la misma y por el contario es una garantía para el acusado.

2. Respecto de los Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS y BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA considera esta Sala de Decisión que no le asiste razón al recusante GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, por cuanto en el expediente no se observan elementos probatorios suficientes que hagan admisible su razonamiento sobre el hecho de que haya habido un presunto consejo o manifestación de opinión sobre el asunto Página 12 de 16

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objeto del proceso, sino que atendieron a las directrices del magistrado titular y de la Sala en virtud de su naturaleza colegiada. Sobre el particular, valga mencionar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que conforme con el manual de funciones reglado en el Acuerdo de la Sala Plena número 041 del 1 de diciembre de 2003, el Magistrado Auxiliar tiene asignadas las funciones aludidas en esta parte considerativa a las cuales nos hemos referido y adicionalmente se precisa lo siguiente: “(...) De acuerdo con lo anterior, es claro que el cargo de Magistrado Auxiliar fue concebido para apoyar la función que la Constitución y la ley le han asignado al Magistrado Titular. Por tanto, en la elaboración de los proyectos de providencias, no compromete su criterio frente a la resolución del asunto, en la medida en que su deber consiste en plasmar la postura del titular del despacho al que está adscrito, y el de los demás miembros de la Sala especializada, que conozcan del trámite.”” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 2008 respecto a la naturaleza y facultades del magistrado auxiliar, señaló que: 3.- Los magistrados auxiliares cumplen importantes tareas de colaboración al interior del despacho, en su calidad de empleados de la Rama Judicial, pero como no son autoridades administrativas el Legislador no puede asignartes el ejercicio excepcional de funciones judiciales previstas en el artículo 116 de la Carta Política. De esta manera, la labor que corresponde a los magistrados auxiliares de las altas corporaciones judiciales es entonces de apoyo a la gestión de los magistrados titulares, pero no tienen investidura

judicial ni están formalmente habilitados para administrar justicia. 92 CSJ 9P, 10 sep. 2013, rad. 41103 Página 13 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Cabe señalar que mnuestra mnormatividad penal y constitucional, ha establecido que las decisiones deben ser motivadas y además que cada alegación debe encontrarse debidamente probada, circunstancia que el defensor y el acusado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ no presentaron ante esta instancia. El Artículo 164 en concordancia con el 167 del Código General del Proceso aducen la necesidad de la prueba y la manera en que se debe alegar, normas que refieren a todos los procesos judiciales. ARTÍCULO 164. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. ARTÍCULO 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...). En este sentido, se debe tener en cuenta que la valoración de la actuación de los Magistrados ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS, JORGE EMILIO CALDAS VERA y BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA no se encuentra probada, puesto que no se allegaron evidencias de la parcialidad en la toma de decisiones con respecto al proceso del acusado GUSTAVO ENRIQUE

MALO FERNÁNDEZ.

Así las cosas, para esta Sala no se observa que los

Magistrados recusados hayan dado consejo o manifestación de Página 14 de 16

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ opinión sobre el asunto objeto del proceso, y por ende no se evidencia un interés en quebrantar la aplicación del derecho y por el contario permite comprender que no es perjudicial para la correcta administración de justicia y la probidad en la toma de decisiones de la naturaleza que aqui se debate. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE: Primero: DECLARAR INFUNDADA LA RECUSACIÓN propuesta por el defensor y el acusado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en contra de los Magistrados titulares,

doctores ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS, JORGE EMILIO

CALDAS VERA y BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA.

Segundo: Enviar a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para lo que corresponda.

Contra este proveído no proceden recursos. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OMAR HUERTAS DÍAZ — Con3uez Ponente ¡,x_1¡, | k /víÍ/¿f" Ó ….:í…¿º"á í…/'

FABIO IVÁN REY NAVAS

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ALFREDO RODRÍGUEZ 1víñmuu

Conjuez RODRIGO GA SÁNCHEZ Secrdtario Página 16 de 16