CSJ - Sentencia AEP00038-2018(51970)

República de Colombia Corte Suproma de Justicia Zk 2— Sala Espacial de Primera Instaucia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

“SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente AEP00038 Radicación N” 51970 Aprobado mediante Acta No. 024 — Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). —

I. Asunto La Sala decide la solicitud de preclusión incoada por la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en relación con los exgobernadores del departamento de Bolivar JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS y ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, investigados por los presuntos punibles Primera instancia No. 51970 .,

José Julián Vásquez B. y Alberto Bema13€jz de peculado culposo y prevaricato por acción, de que tratan los artículos 400 y 413 del Código Penal -Ley 599 de 2000-. II Situación fáctica Luis Alberto García Chacón laboraba como tesorero para la clínica Rafael Calvo Calvo! de la ciudad de Cartagena? y, el 25 de abril de 1995, fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa, segúri Resolución 3784 de esa fecha. Dos días después de esa inscripción, el gobernador de entonces declaró insubsistente su nombramiento, por medio de la Resolución 411 de 1995, la cual demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En sentencia de 8 de abril de 1999, el Tribunal

Administrativo de Bolívar anula el acto administrativo 411 de 1995, ordenó el reintegro de García Chacón y el pago de salarios y demás emolumentos, Ese fallo quedó ejecutoriado el 15 de septiembre de 1999, después de que el Consejo de Estado considerara que la decisión no era consultable por razón de la cuantia. 1 Desde el 24 de noviembre de 1989, Ver fl. 104 carpeta de anexos. 2 Por Decreto 664 de 5 de julio de 1995 se transformó en Empresa Social del Estado -ESEdel nivel departamental. 2 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Jiménez £ El gobernador de Bolívar, en los años 2001 y 2002, pagó al demandante la suma de $128”741.385.92, conforme con las siguientes resoluciones y conceptos: Resolución Valor Concepto Observaciones

No. . Salarios Pagar: 3406 $91'614.522.41 | emolumentos —| Salud: $2'000.952.88 11 de abril/95 a | Pensión: $1679.413.75. diciembre agosto/01.

2001 Salarios Salud $179.561.20 1158 $6'799.324.41 ¡ emolumentos Pensión $151.504.76 21 sept./01 a marzo en./02. 2001 Salarios, En esta se tuvo en 3856 $25?760.251.91 | cesantías y | cuenta Res. 4823 de Septiembre demás 2002. Declaró la 2002 emolumentos N| IMPOSIBILIDAD entre feb. y | JURÍDICA PARA sept. 2002. REINTEGRAR AL

DEMANDANTE.

Además, concepto del C. de Estado: “no __es posible el pago de una indemnización, ya que esta está cubierta con el pago de salarios y demás _ emolumentos dejados de percibir”. No obstante, en los años 2005 y 2007, Luis Alberto Garcia Chacón solicitó mnuevamente ¿a la gobernación el 3 Resolución 482 del 20 de agosto de 2002: Declaró la imposibilidad jurídica para reintegrar al servicio al señor Luis Alberto García Chacón, quien para el momento del retiro era el tesorero de la clínica Rafael Calvo Calvo, y posteriormente, en 1995, ésta cambió la naturaleza jurídica y quedó convertida en una Empresa Social del Estado, por tanto, el gobernador no tenía facultad de nominación. 3 Primera instancia No. 51970 . José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Jrmen)£;í cumplimiento de la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar. Como no obtuvo respuesta, interpuso acción de tutela, la cual fue decidida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 2 de diciembre de 2008, amparando el derecho de petición. Posteriormente, tramitó un incidente de desacato, el cual fue resuelto el 8 de febrero de 2011 en favor del gobernador, toda vez que el fallo de tutela no ordenó el reintegro y menos el pago de salarios sino solo que se respondiera lo solicitado por el accionante”. Ocurre, entonces, que el 19 de noviembre de 2009, el gobernador JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS -encargado

entre el 17 de noviembre de 2009 a enero de 2010 y otros períodos-, CON fundamento en el mismo fallo del Tribunal Administrativo de Bolivar, de nuevo, ordenó pagar a García Chacón la suma de $563'921.004.00 por salarios y prestaciones sociales, según Resolución No. 835 de ese año, la cual tuvo como sustento, entre otras, las siguientes razones: que la condena “fue reconocida de acuerdo al Acta Segunda Modificación al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos celebrado entre el Departamento de Bolívar y sus Acreedores entre el 4 y el 13 de diciembre de 2008 dentro del contexto de la Ley 550 de

1999. Mediante reunión elevada a Acta el comité de Carpeta de anexos, fl. 96.

Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Jifnén e restauración de Pasivos celebrado el martes 4 de novíemk de la presente anualidad, el comité autorizó pagar en cumjolimiento al fallo antes referenciado en el cual ordena el reintegro del demandante, por concepto de indemnización equivalente a la suma liquidada””. Estas justificaciones, al parecer, no son ciertas y, además, existía un concepto del Consejo de Estado acerca del no pago de indemnizaciones en

CSOS CaASOS.

Pasado un año, esto es, el 1% de diciembre de 2010, ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, gobernador elegido para el período atípico de 31 de octubre de 2010 a 31 de diciembre de 2011, hizo otro reconocimiento a Luis Alberto García

Chacón y le canceló $491416.887.00, por concepto de indemnización laboral, costas y renuncia al derecho a ser reintegrado, según Resolución No. 1114 de esa fecha5, en la cual se consignaron las siguientes motivaciones: (1) Que en el Juzgado 2” Laboral del Circuito de Cartagena cursaba un incidente de desacato contra el gobernador por incumplimiento del failo del 2 de diciembre de 2008, “a través del cual ese despacho judicial le ordenó al jefe de gobierno seccional cumplir las Sentencias de fechas 8 de abril de 1999 5 Idem, fl. 77. 6 Idem, fl. 80. Primera instancia No. 51970 , José Julián Vásquez B. y Albertmw Jiménez y 15 de septiembre de 1999 (...]. Esta situación, presuntamente, no era verídica. (ii) Que, revisados los archivos de la entidad, se estableció que no se había reintegrado al demandante al servicio activo, “sin perjuicio de que mediante Resoluciones No 3406 de 2001, 1158 de 2001 y 3856 de 2002, la Gobernación de Bolívar le reconoció al señor García Chacón un total de $128.741.386 por concepto de pago parcial de los sueldos y prestaciones sociales”. Esta circunstancia, al parecer, también era contraria a la realidad, porque ya se había declarado la imposibilidad de reintegrarlo. (iiij Que como no existía en la planta de la entidad un cargo igual o similar en sus funciones al de Tesorero de la clínica Rafael Calvo Calvo, se tornaba imposible materialmente cumplir con el reintegro de García Chacón, se

hacía necesario indemnizarlo, descontándole los $128.741.386 que se le pagaron en los años 2001 y 2002. (iv) Y que la citada obligación se encontraba como un pasivo en el Grupo 1 -obligaciones laborales y pensionales a nombre de Luis Alberto García Chacóndel Acta Modificatoria del Acuerdo de Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bzern£ f iménez Reestructuración7 suscrito en diciembre de 2008 por la Gobernación de Bolivar y sus acreedores. Con fundamento en los hechos descritos, los exgobernadores JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS y ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ fueron investigados y sancionados disciplinariamente por la Procuraduria General de la Nación con destitución e inhabilidad general por 10 años, al primero, y, con suspensión de 11 meses, el segundo, después de considerarlos responsables, a título de culpa, de la falta gravísima consagrada en el inciso segundos8 del numeral 3” del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario). En ese fallo se consideró que la indemnización de Luis Alberto García Chacón no podia superar los $10'000,000, por tanto, los sancionados pagaron un exceso de $17140.067.842.00. Apoyada en los mismos supuestos fácticos, la Fiscalia Generali de la Nación inició su propia indagación y, ahora, pretende que esta Corporación decrete la preclusión. 7 El Departamento de Bolivar fue sometido a un acuerdo de reestricturación de

pasivos, con fundamento en la Ley 550 de 1999, a partir de 10 de julio de 2000, según Resolución 1477 de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Copia de la misma se encuentra en la carpeta de anexos, fl. 38 8 “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”. 7 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bem%…¿Úez 27 II[. Fundamentos de la petición de preclusión El fiscal tercero delegado ante esta Corporación, en la audiencia de sustentación, celebrada el 1% de octubre de 2018?, solicitó la preclusión de la indagación, conforme con los artículos 331 y 332-4 (atipicidad del hecho investigado) de la Ley 906 de 2004, en favor de JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS y ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, soportado, esencialmente, en el fallo de la Procuraduría General de la Nación. En efecto, el ente fiscal manifiesta que comparte en lo esencial los planteamientos de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, verbigracia la ilegalidad de las resoluciones y, especialmente, el aspecto subjetivo de la conducta, en tanto advierte hechos que revelan la ausencia del dolo. En primer lugar, se refiere al tiempo transcurrido entre la sentencia que ordenó el reintegro de García Chacón (año 1999) y el

momento en que se realizaron las liquidaciones objeto de investigación (2009 y 2010), es decir, después de casi diez años, tiempo en el cual se presentaron varias circunstancias que, en su sentir, develan la modalidad culposa de la conducta, entre ellas, que el demandante continuaba reclamando la indemnización, al considerar que su caso se trataba de una insubsistencia mas no de la supresión del cargo. 9 Previa solicitud presentada el 22 de enero de 2018. R Primera instancia No, 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Berna.l?1 EZ De igual manera, continúa, debe tenerse en cuenta que la Junta de Acreedores de la entidad incorporó dicha deuda entre las obligaciones pendientes de cancelar por el departamento y, además, un experto del Ministerio de Hacienda también conceptuó que las acreencias debian ser liquidadas. Por otro lado, hace alusión a la existencia del fallo emitido al interior de la acción de tutela que, si bien sólo se concedió el amparo en relación con el derecho de petición, en la parte considerativa deja “entrever” que el sentido de la respuesta debía ser ordenando cumplir lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolivar. Dichos factores, en sentir del fiscal, son determinantes de una responsabilidad culposa y, como el prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, no puede imputarse el mismo. Además, en este tipo de obligaciones laborales, en situación de normalidad, el mandatario las aprueba y paga con base en el criterio de los funcionarios expertos en la materia, es decir, proceden amparados en los principios de

confianza y el de prohibición de regreso. En esa medida, tampoco sería atribuible objetivamente el resultado. En relación con el delito de peculado, sostiene, que se encuentra prescrito, toda vez que el caso, según las g Primera instancia No. 51970 . José Julián Vásquez B. y Alberto Bern iménez2— circunstancias en qve se desarrollaron los hechos, se adecua a la modalidad cuposa, la cual comporta una sanción máxima de 6 años y 8 meses de prisión, término que se encuentra superado. Para finalizar, y como tercera opción de preclusión, deja expuesta la posibilidad, sin desarrollo a fondo, de que se decrete por atipicidad objetiva, al considerar que coexisten dos tesis diferentes sobre la ilegalidad objetiva de las resoluciones emitidas por los exgobernadores. Por un lado, está la posición de la Procuraduría, que a pesar de considerar que es la más acertada, tiene que reconocer la otra, con respaldo en expertos del Ministerio de Hacienda y en los funcionarios que soportaron los pagos de la administración. En su sentir, hay una confrontación entre dos principios constitucionales básicos: el in dubio pro-operario, que en derecho laboral aplica, enfrentado al in dubio pro erario. Las dos opciones, señala, tienen algún soporte hermenéutico probable con tbase en métodos de interpretación generalmente aceptados. De modo que, concluye, si esa fuera la situación, la causal sería atipicidad objetiva para los dos delitos, solo que, por tratarse de un tema altamente controversial, no lo habilitaba para archivar el asunto y, por

eso, lo somete a esta Corporación. 10 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal J imé;ng

IV. Razones del Ministerio Público La procuradora tercera delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, en desacuerdo con la petición del Fiscal, solicita que se niegue y, en su lugar, se continué con la indagación, al considerar que no están dadas las condiciones para decretar la preclusión, la cual precisa de la demostración de la causal más allá de toda duda razonable.

Además, porque cuando existen falencias en la demostración que ofrezcan algún resquicio de duda sobre la efectiva ocurrencia, se hace necesario continuar con la indagación. Advierte, que si bien la Procuraduría General de la Nación, al interior del proceso disciplinario, dedujo a los implicados la responsabilidad en las faltas disciplinarias a título de culpa grave, para uno, y gravísima para el otro, eso per se no establece que en el derecho penal la responsabilidad también sea a título de culpa. En ese orden, le correspondía al fiscal demostrar por qué concurririan los -presupués'tos de un peculado culposo para efectos de la prescripción que invoca. En relación con JOSÉE JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS, señala que la Resolución 835 de 19 de noviembre de 2009, al parecer, es manifiestamente contraria a la ley, porque desconoció que la gobernación de Bolivar ya habia cumplido 11 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal /&?3 con la sentencia del Tribunal Administrativo de esa ciudad,

al reconocer y pagar a Luis Alberto Gárcia Chacón la suma de $128741.386 y porque se motivó en hechos no verídicos, por ejemplo, se dijo que el Comité de Vigilancia del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, al que se encontraba sometida la gobernación, “autorizó el pago de la presente acreencia”, sin embargo, la Procuraduría General de la Nación constató que la Secretaría de Hacienda informó que no se halló la mencionada autorización. Además, posiblemente permitió que un tercero se apropiara de los bienes de la administración. Similar análisis realiza respecto del exgobernador ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, quien el 1% de diciembre de 2010 expidió la ¡Resolución 1114, al Eparecer, manifiestamente contraria a la ley, en la medida que declaró la imposibilidad de reintegrar a Luis Alberto García Chacón a su cargo, ordenó reconocerle y pagarle $491416.887 por concepto de indemnización laboral, costas del proceso y por renunciar al derecho a ser reintegrado, cuando ya se había cancelado en dos oportunidades y, además, se sustentó en la existencia del incidente por incumplir el fallo de tutela de 2 de diciembre de 2008, que ordenó obedecer la sentencia del Tribunal Administrativo, cuando en ella no se dispuso el reintegro y menos el pago de salarios, sino que se respondieran los derechos de petición. 12 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal JiAméne: En suma, considera que presumiblemente VÁSQUEZ BUELVAS y BERNAL JIMÉNEZ, incurrieron en los delitos de

prevaricato por acción, en concurso, con el de peculado por apropiación en favor de terceros, los cuales fueron consumados a título de dolo y, como tienen una pena de 12 y 22 años, respectivamente, de plano debe descartarse la prescripción de la acción penal y la atipicidad subjetiva.

V. Propuestas de los defensores Tanto el defensor de JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ BUELVAS, como el de ALBERTO BERNAL JIMÉNEZ, coincidieron en coadyuvar la solicitud de la Fiscalía General de la Nación.

Anotan, que los elementos materiales probatorios arrimados por aquella confluyen a demostrar que no hubo dolo en el comportamiento de sus representados. Reiteraron que no podía desconocerse que el Acuerdo de Reestructuración del Departamento de Bolivar estaba vigilado por el Ministerio de Hacienda y dentro de los pasivos se hallaba la obligación del señor Luis Alberto García Chacón;, además, que debía aplicarse el principio de confianza. Por otro lado, aluden al fallo fiscal datado el 24 de febrero de 2017, emitido por el Área de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental de Bolívar en favor de VÁSQUEZ 13 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Ji énez© BUELVAS y BERNAL JIMÉNEZ, en tanto no se les halló responsables del detrimento patrimonial. Acorde con lo anterior, invocan la preclusión en favor de sus poderdantes, conforme con las consideraciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación, la cual es el

ente titular de la acción penal y con competencia para solicitar la preclusión.

VI. Consideraciones Antes de abordar el estudio de los elementos probatorios, debe advertirse que, conforme con el Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó los artículos 186, 234 y 23519 de la Constitución Política, así como el artículo 250-5 idem, en armonía con el artículo 32, numeral 6”%, de la Ley 906 de 2004, esta Sala Especial de Primera Instancia es competente . para conocer de la solicitud de preclusión incoada por la Fiscalía General de la Nación en favor de los exgobernadores 10 Art. 235. “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (...)

5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y Jefe de Misión Diplomática o Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”.

14 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Jiménez

del departamento de Bolivar, JOSÉ JULIÁN VÁSQUEZ

BUELVAS y ALBERTO BERNAL J IMÉNEZ.

1. De la preclusión El artículo 250 de la Constitución Política impone a la Fiscalía General de la Nación la función de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. En consecuencia, no puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, excepto cuando se trate de aplicar el principio de oportunidad y, en el evento en que encuentre que no hay “mérito para acusar”.

Esa misma facultad se encuentra desarrollada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004. En ese sentido, el fiscal solicitará la preclusión de la investigación, como igualmente en la etapa de indagación, según la Corte Constitucional!:, siempre que se acredite alguna de las causales establecidas en el canon 332!2 ¡dem. 11 Sentencia C-591 de 2005. En ella, la Corte declaró inexequible la expresión “a partir de la formulación de la imputación”. 12 “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código

Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

15 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y

Alberto Bernal Jiméne€ Una de las consecuencias de la preclusión es que cesa la persecución penal en contra del imputado, con efectos de cosa juzgada, según los términos del artículo 334 de la Ley 9206 de 2004. Esa circunstancia ha determinado que la jurisprudencia de esta Corporación exija que la causal alegada se encuentre debidamente probada, más allá de toda duda razonable: “El efecto que produce el auto mediante el cual se declara la preclusión de la investigación, es la cesación de la persecución penal, con efectos de cosa juzgada, razón por la cual, se exige que la causal que la funda se encuentre demostrada con un grado de conopimfé_nj&o que supere cualquier duda razonable. A contrario sensu, corresponde a la fiscalía continuar con el trámite como lo impone el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 003 de 2002”'3. La excepción a la anterior regla se relaciona con los casos en los cuales la preclusión sobreviene por el vencimiento del plazo razonable para ihvestigar (Ley 906 de 2004, art. 332-7) o se produce un decaimiento del potencial probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia (idem, art. 332-6). En

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. Numeral declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-806 de 2008. !

Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los

numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”. 13 AP3939 del 22 de junio de 2016, radicado 44960. 16 Primera instancia No. 51970 N José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Jiménez | esos eventos, el requisito de estar probada la causal más allá de toda duda razonable, no se hace exigible.

2. Del delito de peculado por apropiación Esta conducta se encuentra establecida en el articulo 397 del Código Penal y sanciona con prisión de 96 a 270 meses al servidor público que “se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

Conforme con el texto en cita, para la configuración del punible se precisa que concurran los siguientes requisitos: (1) que el sujeto agente sea un servidor público; (1) que se apropie en provecho propio o de un tercero de bienes del Estado o empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya entregado por razón o con ocasión de sus funciones; y (iii) que tenga competencia funcional o material para disponer de los mencionados bienes. Se trata de un delito doloso, que implica el conocimiento y la voluntad de querer realizar la conducta punible. 17 Primera instancia No. 51970 N

José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal JiménNeq y É El dolo! ha sido definido “como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización”'5. Ello significa que el dolo está compuesto por dos elementos, uno de carácter cognoscitivo, que precisa del conocimiento desde los factores objetivos integrantes de la conducta punible, y otro volitivo, que implica el querer realizarlal. La jurisprudencia penal - ha considerado que para determinar el dolo se debe recurrir a las “inferencias derivadas de las circunstancias propias de la conducta punible”!7, es decir, al contexto en que se desarrolló la conducta y las explicaciones que en relación con el asunto entregue el indiciado, en vista de que no es usual que respecto de éste concurra prueba directa. En sentido contrario, el delito culposo se estructura, según el artículo 23 del Códigó Penal, cuando “el resultado típico es producto de la infracción al deber de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”. Son factores determinantes 14 Art. 22 C. Penal: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realizaciór”. 15 CSJ SP, 25 agosto 2010, Rad. 32964, '5 CSJ SP, 26 enero 2009, Rad. 30847. 17 SP1483 de 6 feb. 2017, Rad. 46893.

18 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Jiménez E de la culpa: la negligencia, la imprudencia, la impericia y la violación de reglamentos. “A propósito de la conducta culposa, la jurisprudencia penal ha indicado que el juez “debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico. (...) En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post15. El peculado culposo se encuentra reguladoen el artículo 400 del Código Penal y sanciona a los responsables con prisión de 16 a 54 meses, multa de 13.33 a 75 smlmv e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término. 18 CSJ sentencia de 8 de noviembre de 2007, radicado 27338. 19 Primera instancia No. 51970 , José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal JiménezQ3. Del delito de prevaricato por acción El artículo 413 de la Ley 599 <:Íe 2000 consagra el precepto contentivo del prevaricato por acción, el cual sanciona al servidor público Ique “profiera resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la le, con prisión de 48 a 144 meses. Según ese precepto, el supuesto fáctico se estructura a partir de tres aspectos: “(i) un sujeto agente calificado en la medida que se requiere la calidad de servidor público; (ií) que emita un acto y, fiii) que este infrinja, de manera evidente, el orden jurídico. Es decir, que la decisión no está conforme con el estatuto, reglamento o ley aplicable al asunto, sino que procede del capricho o arbitrariedad de aqué?””. Se trata de una conducta esencialmente dolosa, en la medida que la culpa y la preterintención, conforme con el artículo 21 de la Ley 599 de 2000, solo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley. En ese orden, el prevaricato por acción precisa de_ la demostración de que el sujeto agente ejecutó el hecho con conocimiento y voluntad. 19 AEP del 22 de octubre de 2018, Rad. 50600. 20 Primera instancia No, 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal Jiménez El bien jurídico tutelado es la administración pública, cuyo titular es el Estado. Su finalidad es salvaguardar el buen nombre de aquella, por esa razón se exige que las funciones desarrolladas por los servidores públicos se cumplan conforme con los principios de transparencia, moralidad y probidad. Sobre el punto, esta Sala Especial, en anterior ocasión, aludió a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en los siguientes términos:

“(...) el objeto genérico de la tutela penal es el deber de fidelidad de los funcionarios con la administración pública y el respeto que a ella y a quienes la representan deben los particulares”. En ese sentido se ha considerado un delito de mera conducta o simple actividad. En efecto, en sentencia del 6 de abril de 2005, la Corte señaló que el punible de prevaricato por acción “no exige como elemento estructural que la decisión, concepto o resolución que contiene la contrariedad con la ley se cumpla o no, basta sy obra con que se produzca y entre al mundo jurídico tan pronto se notifique, comunique o publique, pues a partir de ese momento la administración sufre un detrimento en su imagen y en los esenciales fines que siempre deben acompañarla (la consecución de un orden justo?!. 20 CSJ, 15 mayo de 2008, rad. 29206. 21 Sentencia del 6 de abril de2005, radicado 22830. 21 Primera instancia No. 51970 , Joseé Julián Vásquez B. y $7 Alberto Bernal Jimé Posición que se ha mantenido, verbigracia en sentencia del 1% de abril de 2009 se reiteró que "el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina denomina de mera conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo que la resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o produzca resultados específicos; basta con que el funcionario la suscriba para que la decisión adquiera vida jurídica y tenga la potencialidad de lesionar, por ese sólo hecho, el _bien jurídico tutelado”.

Y en esa misma línea la sentencia SP7625 de 2015, rad. 43390, ' sostuvo nuevamente que “el tipo consagrado en el artículo 413 del Código Penal uno de los denominados de mera conducta, es suficiente para su materialización '“que se profiera una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, sin que se exija la ejecutoria de aquella, pues con el solo proferimiento se realiza el tipo y se vulnera la norma”?3.

4. Similitudes y diferencias entre el derecho disciplinario y el derecho penal .

La potestad sancionadora del Estado se concibe desde varios ángulos, entre ellos: el derecho penal y el disciplinario, los cuales presentan algunas similitudes, pero también diferencias que los forja como derechos autónomos e 22 Sentencia del 1%de abril de 2009, radicado 31386. Resalto fuera de texto. 23 Cfr. CSJ SP, 15 Nov 2001, Rad. 14040. AEP del 22 de octubre de 2018, rad. 50600. ' 272 Primera instancia No. 51970 José Julián Vásquez B. y Alberto Bernal J imé¡xc;>© 2 independientes. La Corte Constitucional, de vieja data, ha enseñado que: “Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria ex