CSJ - Sentencia AEP00051-2021(49987)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 00051-2021 Radicación n. 49987 Aprobado mediante Acta n. 25 Bogota D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte uno (2021).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de prueba sobreviniente elevada por la defensa de los procesados RAÚL

NICOLAS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES:

1. El 21 de octubre de 2016, la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación contra el ex gobernador titular de la Guajira,

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, y los encargados RAUÚL NICOLAS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, en concurso homogéneo; por presuntas irregularidades de carácter contractual, específicamente, por el incumplimiento de requisitos legales esenciales en el trámite y celebración de 24 contratos, suscritos directamente por los procesados con ocasión del Convenio Interadministrativo 0502000, a pesar de que este tenía previsto que para su desarrollo debia acudirse a uno solo, a través de licitación pública.

2. Remitida la actuación a la Sala de Casación Penal, se surtió el traslado del articulo 400 de la Ley 600 de 2000.

Posteriormente, en virtud del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018 y del Acto Administrativo PCSS5A-18-1 1037 del 5 de julio del mismo año, esta Sala Especial de Primera Instancia asumió el conocimiento de las presentes diligencias, razón por la que el 10 de agosto de 2020, llevó a cabo audiencia preparatoria en la que resolvió las postulaciones probatorias de los sujetos procesales.

3. Estando practicándose pruebas testimoniales fuera de la sede en comisión, a través de diferentes autoridades judiciales y a la espera de celebrar la vista pública, eÍ pasado 16 de abril mediante correo electrónico se allegó por la defensa de los enjuiciados RAÚL NICOLAS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ solicitud de prueba sobreviniente, la cual es objeto del presente pronunciamiento.

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD Con base en lo dispuesto en el artículo 409 de la Ley 600 de 2000, la defensa de los ex gobernadores en encargo RAÚL NICOLAS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, solicita se decrete la práctica de la prueba que se menciona a continuación, en tanto considera que surge de los testimonios rendidos a través de despacho comisorio por Danilo Rafael

Araujo Daza y Martin Omar Mejía Carrillo, ex Jefes de la Oficina Jurídica del Departamento de La Guajira para la época de los hechos, la que además advierte pertinente, conducente y útil al objeto de esta causa. Con dicho propósito, señala que durante el interrogatorio los testigos al unisono, refirieron que la funcionaria encargada de los procesos contractuales de menor cuantía en la Secretaria de Obras Públicas para entonces, era la doctora “GUADALUPE CAÑAS”. Según lo Kaf1rma, dicho testimonio no fue solicitado en la oportunídad procesal prevista paraéllo, por cuanto sus poderdanfes desconocían el manejo jurídico que dicho sector impartia a los lprocesos de contratación de obras civiles. En punto a la pertinencia explicó que, con el testimonio de la doctora GUADALUPE CAÑAS pretende determinar la forma en la que se adelantaron los procesos de contratación en dicho sector, especialmente en lo relativo a las fases precontratual y contractual. A su vez, procura establecer quién impartió la orden de celebrar los 24 contratos que se endilgan en la acusación y que surgieron con ocasión del plan maestro Página 3 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS del acueducto y alcantarillado del municipio de Maicao. Añade que la declaración pretendida es necesaria para alcanzar la verdad sobre la acusación enrostrada a sus prohijados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Como ya la Sala ha tenido posibilidad de afirmarilo,

conforme al sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000, la solicitud de las pruebas a practicar en la etapa de juicio debe realizarse dentro del término de traslado común contemplado en el inciso 2 de su artículo 400, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proceso, y sobre la misma se resuelve en audiencia preparatoria; lo cual no impide que una vez practicadas en la audiencia pública sobrevengan otras que se desprendan de ellas. Para tal fin el juez en ejercicio de las facultades que le han sido otorgadas como director de la vista pública, puede decretarlas de oficio o adoptar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, sin embargo, dicha potestad no es ilimitada por cuanto de acuerdo con el principio de preclusión de los actos procesales y sólo atendiendo ese carácter teleológico de dilucidar los hechos, puede ordenar la evacuación probatoria aun a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concederles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales (CSJ AP5618-2017, rad. 498883). Página 4 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS Tal posibilidad demanda que la prueba pretendida sea necesaria para alcanzar el fin último del proceso penal y que se trate de un hecho nuevo, novedoso o desconocido para las partes o que, habiéndose conocido, racionalmente no hubiera podido advertirse su pertinencia, conducencia y utilidad en la etapa instructiva, exigencias de las que surge incontrastable

su condición de excepcional. Asi ha sido reconocido por esta Corporación que en uniforme y reiterada jurisprudencia, ha fijado su posición en torno a la procedencia de la práctica de las pruebas sobrevinientes, determinando su naturaleza jurídica y presupuestos para ser decretadas. En decisión CSJ AP3290-2019, Rad. 55323, afirmó la

Sala de Casación Penal:

3. De la oportunidad para incorporar o practicar pruebas que no hayan sido pedidas en el término legalmente previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, esto es, aquellas sobrevinientes o que se derivan de la etapa del juicio, la Corte ha precisado que los artículos 401 y 409 de la citada normativa facultan al juez tanto a decretarlas de oficio, como a adoptar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública.

Sin embargo, esa facultad no es ilimitada, por cuanto de acuerdo con el principio de preclusión de los actos procesales, y sólo atendiendo ese carácter teleológico de dilucidar los hechos, puede ordenar la evacuación probatoria, aun a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concedertles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales. En este orden, si bien la solicitud de pruebas en la fase del juicio ha de hacerse en el término de traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (15 días hábiles siguientes al recibo del proceso), petición que se atenderá en la audiencia preparatoria, nada Página 5 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS impide que una vez practicadas en la audiencia pública (aquellas previamente ordenadas), surjan otras que se desprendan de ellas. Lo anterior cobra fuerza cuando incluso es dable que con base en las pruebas ordenadas previamente y practicadas en la vista pública varíe la calificación jurídica del comportamiento (ora a instancia del Fiscal o por insinuación del juez) en las voces del artículo 404 del mismo estatuto, de lo cual se debe correr traslado a los sujetos procesales, quienes pueden solicitar la práctica probatoria apuntalada a esa nueva acusación [negrilla original del texto]. Ello se corresponde con la preclusividad del término probatorio que, de añeja data (Cfr. CSJ SP, 21 sep. 1961, GJ XCVIL n. 2246 a 2249, pág. 353), se ha explicado como aquel principio: [qjue delimita las etapas del proceso, dentro de las cuales deben practicarse las diferentes diligencias, obliga a señalar un término fijo para la solicitud y para la práctica de las pruebas, con la condición de que en caso de no aprovecharse, se tiene por decaída de su derecho a la parte que voluntariamente o por olvido dejó que transcurriera dicho término sin utilizarlo, con el consiguiente perjuicio procesal que ello supone. 3.2 Por último, en punto de lo que se reconoce como prueba sobreviniente, en el radicado 2269?, atrás citado, se indicó que: [cjomo la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra,

cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad. Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación”.

2. Conforme los requisitos exigidos para el decreto de pruebas sobrevinientes, en el sub examine la solicitud elevada por la defensa no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Página 6 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS Si bien, la pretensión probatoria es soportada por el peticionario en que surgió de la información que brindaron los exfuncionarios de la Oficina Jurídica, Danilo Rafael Araujo Daza y Martin Omar Mejía, al escucharse su declaración por comisión en el juicio, no cumple los requisitos exigidos, pues no logró explicar con claridad si se trataba de un hecho nuevo O si este era desconocido en el proceso, o que estuvieron en la imposibilidad de establecer su conducencia, procedencia o necesidad; más allá de argúir sin mayor argumento que lo desconocido por sus prohijados era «el manejo jurídico que se le daba a esta clase de contratación de obras civiles». Afirmarse que, al momento de surtirse el traslado contemplado en la normatividad en cita, los ex burgomaestres ignoraban que al interior de cada sector de la Gobernación de

La Guajira y especialmente en el de obras públicas, la doctora GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS era la abogada encargada de los procesos contractuales de menor cuantía no es atendible, por cuanto esa información reposa en el expediente, como lo extracta la Sala del contrato de consultoria n. 64/2001 de 28 de agosto de 2001!, firmado por la asesora y el entonces Gobernador HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, cuyo objeto era la «interventoría jurídica a los procesos contractuales y pos contractuales realizados por la Secretaría de Obras Públicas y vías»; por lo que, claramente no resulta novedosa, mni era desconocida y tampoco estaba en imposibilidad de conocerse, que su función era la de velar por la legalidad del trámite precontractual, al instante del traslado ' Fl 20 y siguientes, cuaderno anexo n. 3, cuya duración era de 4 meses, contados a partir del 29 de agosto de 2001 hasta el 28 de diciembre del mismo año, periodo durante el cual, fueron suscritos los 24 contratos. Página 7 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Si bien los ex gobernadores RAUL NICÓLAS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, no fueron quienes suscribieron el contrato de consultoría con la abogada, no pueden ser ajenos al trámite interno que las secretarias adscritas al departamento daban al proceso contractual, debido a que antes y después del encargo, respectivamente, se

desempeñaban como Secretarios de Hacienda y Privado de la Gobernación, por lo tanto, sabían que dicho procedimiento, según la obra civil a contratar lo adelantaba cada secretaria de la especialidad y que para ello, debía existir una persona a cargo del mismo, además que la doctora GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS debia estar supervisando el cumplimiento de los requisitos legales en la etapa precontractual. Bajo ese derrotero, no se trata de un hecho nuevo o desconocido, porque sobre el particular los prenombrados sí tenian conocimiento. De modo que, desde los albores de la investigación y hasta el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 estaban en la obligación, motuo proprio o, a través de la defensa técnica de pedir el testimonio de la persona que para entonces estaba a cargo de constatar el cumplimiento de los requisitos legales en el trámite de los procesos contractuales en el sector de obras públicas y no ahora, porque con tal omisión lo que evidencia la Sala es que lo pretendido es corregir por vía de la prueba sobreviniente esa falencia. Es que, se reitera, para que resulte procedente la práctica de pruebas no postuladas en el momento procesal oportuno, se Página 8 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS requiere que aquellas refieran a hechos desconocidos que surjan como consecuencia de la práctica probatoria en la fase de juzgamiento, o que pese a ser conocidos racionalmente no hubiera podido advertirse la pertinencia y utilidad del medio de

convicción en la etapa instructiva. Lo anterior, por cuanto el decreto de pruebas invocadas una vez fenecido el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, no constituye una oportunidad para remediar las deficiencias u omísiónes probatorias de las partes. Por el contrario, su admisibilidad presupone un examen de racionalidad en torno a la posibilidad cierta que haya tenido la parte que la postula de advertir su pertinencia y utilidad. En conclusión, aunque el postulante cumplió con los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad, razonabilidad y trascendencia, no explicó ni demostró en cuál de las condiciones previstas por la jurisprudencia los hechos cuya novedad demanda, ameritaban el decreto del testimonio de la abogada, más allá de enunciar que su desconocimiento lo era respecto del manejo contractual y no de la testimonial como tal, omisión que impide su decreto excepcional como prueba en etapa de juicio.

3. Ahora bien, como la información brindada por los testigos Danilo Rafael Araujo Daza, Martín Omar Mejia Carrillo y Alejandro Magno Builes en la etapa de juicio, permite establecer que la doctora GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS, intervenía en el trámite contractual en el sector de obras públicas en el cual nacieron los 24 contratos investigados, y en Página 9 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS el de consultoría, avizora que entre sus obligaciones estaba la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones relacionadas

con la selección del contratista en los procesos licitatorios y/o de concurso y en los de contratación directa como aquellas relacionadas con la observancia de los requisitos exigidos para el perfeccionamiento de los contratos y su correspondiente ejecución; surge necesario escuchar su declaración en cuanto a las circunstancias que rodearon el trámite precontractual y la celebración de los contratos investigados, en especial, la selección de los contratistas, la verificación de los requisitos legales para su celebración y la presunta participación de los acusados en dichas etapas. Máxime que en el sumario no hay testimonio de otra persona diferente al Secretario de Obras Públicas, que den cuenta de esos hechos. En particular será interrogada sobre los siguientes aspectos: brindar información en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, RAÚL NICÓLAS FRAGOZO DAZA y, ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ suscribieron los contratos endilgados en el_ialiegp de cargos, exponer porqué razón se acudió a la modalidad de contratación directa y no a la licitación pública conforme lo había previsto el convenio interadministrativo 050 de 6 de octubre de 2000, determinará quién decidió que ello fuera así; dirá qué injerencia tuvo cada procesado en las fases precontractual y contractual, explicará cómo se llevó a cabo el trámite precontractual y qué personas participaron en los contratos investigados y quiénes intervinieron en la calificación de las propuestas, además de los interrogantes que surjan de los anteriores. Página 10 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS 'Con la finalidad de dar con la ubicación de la testigo y pueda ser citada, se dispone comisionar a la Coordinación de la Policia Judicial Delegada ante esta Sala, para que en el término de 3 días realice labores tendientes a obtener datos de contacto (dirección, teléfono fijo, móvil, correo electrónico) de la

abogada GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS.

Por su parte, los artículos 189, 1_91 y 193, literal b, numeral 1 de la Ley 600 de 2000 consagra los recursos de reposición y el de apelación contra la providencia interlocutoria que deniega las pruebas; mientras que respecto del auto de sustanciación que admite las pruebas solo es posible interponer el de reposición de conformidad con los artículos 176 y 189 ibídem.

4. Por medio de la Secretaria de la Sala, infórmesele al defensor de los procesados RAÚL NICÓLAS FRAGOZO DAZA Y, ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ que la fecha para llevar a cabo la audiencia pública en las presentes diligencias, en cuyo desarrollo se practicaran los testimonios de Claudia Esther Almenarez Mendoza y Manuel Leopoldo Góngora Sierra, le será comunicada oportunamente dado que la Sala durante varios meses se ocupara de practicar las audiencias necesarias en los procesos que tienen prioridad legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Página 11 de 13

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HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y OTROS

RESUELVE:

1. DENEGAR, por las razones expuestas, la solicitud de prueba sobreviniente presentada por la defensa de RAÚL

NICÓLAS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ.

2. DECRETAR de oficio el testimonio de GUADALUPE CAÑAS DE MURGAS, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. COMISIONAR a la Coordinación de la Policía Judicial Delegada ante la Sala Especial de Primera Instancia, para que en el término de 3 días realice labores tendientes a obtener datos de contacto de la abogada GUADALUPE CAÑAS DE

MURGAS.

4. Contra esta decisión proceden los recursos ordinarios atrás precisados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

BLA RRETO ARDILA Magistrada Página 12 de 13

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RODRIGO ORTEGA SÁNCHEZ Secretario Página 13 de 13