CSJ - Sentencia AEP00053-2019(50698)

o República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Espocial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCI& B)O

A

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente AEP00053-2019 Radicación No. 50698 Aprobado mediante Acta No. 035 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019).

I. Asunto La Sala se pronuncia sobre el recurso de reposición, como principal, y el de apelación en subsidio, interpuestos por el defensor contractual del doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA contra la decisión del 21 de los corrientes, por medio de la cual se negó la nulidad y la : práctica de varias pruebas dentro de la causa que se impulsa, a la luz de los artículos 400 y 401 de la ley 600 de 2000, por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.

Primera instancia No. 50698 Resueive recurso de reposición Justo Pastor Rodríguez l—1e z IT. Hechos | v La situación fáctica que dio origen a la investigación fue resumida por la Sala en la anterior decisión de la siguiente manera: “Entre el 17 de septiembre de 1998 y el 29 de febrero de 2004, JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA laboró como subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad -DASy en la Fiscalía General de la Nación, en calidad de Director Nacional de Fiscalías y Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. En dicho período, ampliado hasta el 31 de diciembre de

2005, conforme con el tipo penal que consagra el ilícito imputado!, al parecer, JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA incrementó su patrimonio, de manera injustificada, en $427'203.581, producto de la sumatoria de los dineros conéignados en el banco BBVA, el valor de un vehículo marca Nissan, así como 3750 dólares y $18'000.000 en efectivo, hurtados al mismo, el 6 de febrero de 2007.

I. Actuación procesal El 12 de junio de 2017, la Fiscalia Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia emite resolución de acusación contra el doctor JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, como pprobable autor del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, contenido en el articulo 412 de la Ley 599 de 2000, por un presunto incremento patrimonial, sin justificación, de $427.203.581.

La defensa recurrió en reposición la resolución porque, en su sentir, la acción penal se hallaba prescrita al momento de -1 Art. 412 C. P.: “El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siquientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito (...)”. Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodríguez Herke suscribirse la acusación, no obstante, fue confirmada el 5 de julio de 2017. En el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600

de 2000, la defensa solicitó la nulidad de la actuación a la luz del anterior argumento, es decir, que la acción se hallaba prescrita, toda vez que, por favorabilidad, la conducta del procesado debía adecuarse en el Decreto Ley 100 de 1980 y no en la Ley 599 de 2000 que es más gravosa. De igual manera, hizo algunas solicitudes probatorias. Dichas peticiones fueron decididas dentro de la audiencia preparatoria realizada el 21 del mes y año que transcurre, en los términos que a continuación se resumen.

IV. Decisión recurrida La Sala denegó la petición de nulidad al considerar que la acción penal no se hallaba prescrita al momento de calificar el proceso, puesto que el punible de enriquecimiento ilícito de servidor público es un delito de ejecución instantánea que se realiza en uno o varios actos sucesivos orientados al mismo objetivo y, por tanto, la prescripción empieza a contabilizarse a partir del último acto, el cual se rige por la legislación vigente para ese momento, conforme con la línea jurisprudencial que actualmente sostiene la Sala de Casación Penal de esta Corporación.

En el caso concreto, como el último acto ocurrió en vigencia de la Ley 599 de 2000, era esta la legislación Primera instancia No. 50698 T Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodríguez Herre VA aplicable y no la que regía al momento de iniciarse la conducta gradual. En cuanto a la prueba pericial y el testimonio del perito, se denegaron porque en el marco jurídico de la Ley 600 de 2000 para la pericia se establece un rito procesal diferente,

en el cual no se consagra la posibilidad de que las partes motu proprio introduzcan informes periciales que no han sido decretados por el funcionario judicial, como sí ocurre en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004.

V. Argumentos del recurrente El defensor interpone los recursos de reposición como principal y el de apelación como subsidiario, por no haberse accedido a la nulidad de la actuación y denegarse la prueba pericial que pretendía introducir, así como el testimonio del perito particular.

Aduce que, si bien la Sala tiene razón en cuanto a que el procedimiento aplicable a las pericias no es el establecido en la Ley 906 de 2004 sino el de la Ley 600 de 2000, su pretensión era que, por favorabilidad, se hiciera una novación de figuras de aquella legislación a esta y, en ese sentido, se hiciera efectivo el principio de igualdad de armas puesto que, en este caso, la Fiscalía ha tenido el perito a su disposición y ha ordenado la ampliación del dictamen cuantas veces ha querido, lo cual de por sí genera una desventaja para la defensa al no tener acceso al experto más allá de la aclaración. Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposició Justo Pastor Rodríguez He<3rer—a En ese séntido, invocó el auto AP4711 de 24 de julio de 2017, radicado 49734, en el cual la Sala de Casación Penal, cuyo caso se tramitaba por los ritos de la Ley 600 de 2000, aplicó retroactivamente el parágrafo 1 del artículo 307 de la Ley 906 de 2004 (plazo máximo de vigencia de la medida de

aseguramiento) y, en esa línea, sustituyó la detención preventiva por otras que no restringían la libertad del procesado. Por otro lado, en cuanto a la nulidad, hace referencia a la sentencia 228132 de 30 de marzo de 2006, (no 11885% de 26 de septiembre de 2002, la cual no fue aducida en su inicial solicitud, tal como lo aseveró al sustentar este recurso). En esta decisión, la Sala de Casación Penal después de aludir a lo establecido en los artículos 29 y 93 de la Carta, 44 de la Ley 153 de 1887, 6 de las Leyes 599 y 600 de 2000, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consideró que en los delitos de carácter permanente se debía aplicar la normatividad más favorable, aunque en el tiempo de realización de la conducta hubiesen transitado varias disposiciones que regulaban la situación. De igual manera, señala la sentencia 9121 de 2 de junio de 2004 que, en esa misma línea sostuvo que la pena contenida en la Ley 100 de 1980 es menos drástica que la 2 MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, dicha decisión no fue unánime, pues contó con 4 salvamentos parciales de voto. 3 MP. Nilson Pinilla Pinilla 4 MP. Jorge Luis Quintero Milanés. Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodñwez?% contemplada en los estatutos posteriores y por eso debía aplicarse. Considera que optar por la última legislación (Ley 599

de 2000), que es más gravosa, viola los principios de legalidad, favorabilidad e irretroactividad, en vista de que no se hallaba vigente cuando el hecho surgió (en 1998). En ese entendido, solicita que se reponga la decisión, para que, en aplicación del principio de favorabilidad, se admitan como pruebas el dictamen pericial y el testimonio de Álvaro Negrete Castro, además, se impute el artículo 148 del Decreto-Ley 100 de 1980 o la Ley 190 de 1995 y, en consecuencia, se decrete la prescripción de la acción. Finalmente, trae dos aspectos nuevos para poner en entredicho la competencia de la Fiscalía CGeneral de la Nación, como de la Delegada Cuarta ante la Corte Suprema de Justicia para adelantar la investigación y emitir la respectiva acusación. En efecto, aduce que el ente acusador no tenía competencia para conocer de los primeros actos, ocurridos en los años 1999 y 2000, en los cuales JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA no ostentaba la calidad de Director Nacional de Fiscaliías ni de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, es decir, no tenía fuero y, por ello, no podía mantenerse la unidad procesal. Así, considera que la Fiscalia debió romper esa unidad, tal cual lo hizo en el Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodríguez Hefrera “escandaloso caso del alcalde de Yopal, conocido como John Calzones”. Y en torno a la presunta falta de competencia de la Fiscalía Cuarta Delegada ante esta Corporación, observa que

“allí no había asignación especia?. Hipótesis que escasamente planteó, pero no realizó ningún análisis.

VI. Argumentos de los no recurrentes La Fiscalía Para el ente acusador, el recurso se debe declarar desierto, porque el recurrente no aporta argumentos nuevos en relación con lo decidido por la Sala y, además, la sustentación se fundamenta en las mismas hipótesis utilizadas para recurrir en reposición la resolución de acusación, oportunidad en la cual se negó la petición porque en los delitos de carácter permanente, no era viable invocar la favorabilidad por ultractividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento (sentencia 40559 de 17 de abril de 2013).

En lo que atañe al dictamen pericial y el testimonio del perito no oficial, considera que es errado solicitar la aplicación de la Ley 906 de 2004, dado que el proceso se tramita a la luz de las reglas de la Ley 600 de 2000, dentro de la cual tuvieron la oportunidad de objetar el experticio oficial pero no lo hicieron. Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodríguez H3€Í3 En ese orden, solicita se mantenga incólume la decisión recurrida. La Procuraduría Demanda porque se mantenga la decisión recurrida, ya que el fundamento del letrado, en lo tocante a la inadmisión de las pruebas, es un criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal (AP4711 de 24 de julio de 2017, rad. 49.734) sobre la aplicación retroactiva de normas procesales con

efectos sustanciales contenidas en la Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la Ley 600 de 2000, en atención al principio de favorabilidad. No obstante, ello se condicionó, además, a lo siguiente: “1. Que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones;

2. Que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fácticos-procesales; y

3. Que con la aplicación beneficiosa de una de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual tiene cabida el instituto más favorable”.

En ese orden, señala que esa regla jurisprudencial no puede aplicarse en este caso porque se trata de una ley procesal que no tiene efecto sustancial, por tanto, las normas que rigen la prueba pericial son los arts. 249 y 250 de la Ley 600 de 2000 y la vía para cuestionarila es la objeción. Primera instancia No. 50698 Resuejlve recurso de reposición Justo Pastor Rodriguez Herrer D En lo que tiene que ver con la nulidad, refiere que comparte la decisión de la Sala, dado que en la resolución de acusación se analizó como prueba de la existencia del hecho, el estudio patrimonial del período correspondiente al 1? de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2005, lo cual corresponde a la naturaleza progresiva y, por supuesto, se descarta su consumación en un Único acto. Asevera, que la conducta se caracterizó por ser continua o de tracto sucesivo, “denotando por una parte un primer momento consumativo en el año 2004 (sic), lo cual

quedó establecido en el expediente en relación a esa diferencia financiera y también por la adquisición, especificamente, en el 2004, de un vehículo de placa BRD216, lo cual ocurrió el 6 de octubre de 2007 (record 1.37.33). Expone que es falso que no exista prueba sobre el enriquecimiento ilícito para los inicios de la conducta, pues basta observar que el patrimonio del procesado, al ingresar a la administración pública en diciembre de 1998 era de $7000.000 y para el año 2003 (según declaración de renta presentada de manera extemporánea en el año 2008) tenia $150/846.000, más el valor del vehículo adquirido en el año 2004, lo que constituye un primer momento consumativo con respecto al carácter único de efecto progresivo y cuya diferencia no ha sido justificada. En conclusión, dice que resulta aplicable el artículo 412 de la Ley 599 de 2000, así como el 86-6 de la misma normatividad, sin que pueda afirmarse que se halla Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposició Justo Pastor Rodriguez Herrera consolidado el fenómeno de la prescripción y menos puec/ prosperar la solicitud de nulidad.

VI. Consideraciones

1. Competencia de la Fiscalia Extrañamente a esta altura del proceso, cuando transcurrieron 8 años de investigación y más de año y medio de haberse calificado el proceso, la defensa ha sugerido la presunta falta de competencia de la Fiscalia General de la Nación para actuar frente a la primera parte del delito imputado a JUSTO PASTOR RODRÍGUEZ HERRERA, con

fundamento en que éste, entre los años 1998 a 2000, no fungía como Director Nacional de Fiscalías ni como Fiscal Delegado ante esta Corporación y, por tanto, no tenía fuero que le diera competencia para investigar el tramo inicial del punible, por ello, expresa, que el ente fiscal debió romper la unidad procesal y enviar las copias a la respectiva autoridad competente. Sobre el tema, debe repararse que, conforme con el artículo 89 de la Ley 600 de 2000, la unidad procesatrefiere a que por cada conducta punible se adelante una sola actuación, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales o legales. Por su parte, el artículo 92 de la misma legislación consagra cinco casos en los cuales no se conserva la unidad 10 Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodrig;3;% procesal, de ellos nos interesa el numeral primero, que dispone: “Cuando en la comisión de la conducta punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especia?”>. Al armonizar los anteriores preceptos se advierte que, para el fraccionamiento de la unidad procesal, se precisa de dos condiciones: (i) que la actuación se impulse respecto de un número plural de sujetos agentes y (ii) que uno de ellos tenga fuero constitucional o lega! determinante del cambio de competencia. De no ser así, la figura se mantiene intacta. Referente a este punto, se estima pertinente enfatizar que, si la unidad procesal apunta a una sola actuación por

cada conducta punible cualquiera sea el número de autores o participes, es lógico que para poder separar o fraccionar una actuación se requiere que el número de sujetos agentes sea múltiple, pues no se puede dividir o romper la unidad procesal que solo cuenta con un procesado y un delito realizado en varios actos. Además, debe resaltarse que las normas en cita se hallan dentro del capítulo VI “Competencia por razón de la conexidad y el factor subjetivo”, Título II de la “ Jurisdicción y competencia” de la Ley 600 de 2000 que obliga una interpretación acorde con el sentido de las palabras alli empleadas. 5 Negrilla fuera de texto. 11 Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodrig$m Olvida, entonces, el censor que en este evento “se investiga un delito de enriquecimiento ilícito de servidor público de realización progresiva y que frente al sujeto activo de la conducta no concurre un número plural sino singular, por consiguiente, es un desatino afirmar que se debe romper la unidad procesal. Ahora, de cara a la competencia de la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, tampoco dificultad alguna se observa pues el fuero que acompaña al doctor JUSTO PASTOR RODRIGUEZ HERRERA es legal, proveniente del articulo 75-9 de la Ley 600 de 2000, por tanto, conforme con el artículo 118 idem, corresponde a los fiscales delegados ante esta Corporación “investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los demás servidores públicos con fuero legal y cuyo juzgamiento corresponda en

única instancia a la Corte ...”. En otras palabras, no se requiere delegación por parte del Fiscal General de la Nación en la medida en que es la propia ley la que otorga competencia a los delegados ante la Corte para las respectivas investigaciones.

2. Del recurso de reposición Ahora, de conformidad con los artículos 185, 186 y 189 de la Ley 600 de 2000, el recurso de reposición procede contra algunas providencias que se profieran en el curso del proceso. Su finalidad es que la decisión pueda ser revocada o modificada por el mismo juez que la emitió, en el evento de haber incurrido en un error. De manera similar, establece la

12 Primera instaricia No. 50698 Resuelve recurso de repos$ón Justo Pastor Rodríguez He &ra.)C normatividad que su ejercicio apareja como carga % sustentación a través de una adecuada exposición de las razones de inconformidad demostrativas del yerro (AP8291/16, rad. 48600). Dentro del razonamiento propio de la contradicción, debe existir congruencia entre la petición inicial y la decisión que se emite, para que el recurso interpuesto guarde relación con esos dos aspectos desde el punto de vista de la afectación generada, sin que se pueda desbordar alguno de ellos al momento de la interposición. En el caso objeto de estudio, considera la Sala que con la sustentación mínima expuesta por el letrado es posible definir el fondo del recurso. 2.1. De la nulidad A tono con la jurisprudencia que se citó en la decisión recurrida sobre el punible único de realización progresivaó, para conocer el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de la prescripción en delitos como

el analizado, debe establecerse si la conducta se realizó en un solo acto o en varios actos sucesivos o progresivos. En esa línea, de una vez se anuncia que el recurso de reposición se despachará de manera desfavorable a los intereses del recurrente. 6 Rad. 15490 de 7 de octubre de 1999 y AP443 de 3 de febrero de 20 16, rad. 37395. 13 Primera instancia No. 50698 Resueive recurso de reposición Justo Pastor Rodríguez Heryera Lo anterior, porque, de acuerdo con la resolución d& acusación, el cargo formulado al doctor RODRÍGUEZ HERRERA, como es la autoría del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, se concretó en varios momentos del periodo comprendido entre 1998 y diciembre de 2005, ciclo dentro del cual incrementó su patrimonio, al parecer injustificadamente. Por eso entonces la prescripción de la acción no puede contabilizarse desde el primer acto, sino hasta cuando fungió como servidor público, dada la progresividad de los actos que se mantuvieron a lo largo del tiempo indicado. Aunado a lo expuesto, debe repararse que, en la decisión recurrida, sobre la prescripción del punible único de realización progresiva como es el enriquecimiento ilícito de servidor público, se indicó que la solución debe ser igual a la que atañe a los delitos permanentes, dada la continuidad o progresividad temporal que identifica a las dos figuras, por eso tiene plena cabida o vigencia en este asunto, la jurisprudencia que rige para estos punibles, la cual esta Sala Especial acoge como propia. En efecto, la Corte ha tenido varias posiciones, por

ejemplo, en sentencias 11885 de 26 de septiembre de 2002 y 23538 de 20 de mayo de 2008 sostuvo la aplicación de la ley posterior más gravosa para el procesado, sin tener en cuenta el factor de favorabilidad, porque “la pena qúe corresponde, “depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría 14 Primera instancia No, 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodrigue$c;€&ñ quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohibe imponer éánción que no se encuentre establecida en norma vigente” (cfr. sentencia de casación de julio 25 de 1996, rad. 9.5777. De manera contraria, en decisión 22813 de 30 de marzo de 2006 (reiterada en 30166 de 29 de julio de 2009, sentencias 31790 y 28542 de 19 agosto de 2009 y 32732 de 7 de octubre de 2009), sostuvo la aplicación de la norma más favorable, con fundamento en los artículos 29 de la Carta, 44 de la Ley 153 de 1887, 6 de la Ley 599 de 2000, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales se refieren al principio de manera “generosa, vasta”, por cuanto, como se percibe sin esfuerzo, de una parte, no limitan en ningún caso a la aplicación de una u otra disposición. Simplemente es seleccionada aquella que, de cualguier forma incrementa, para bien, la situación del reo; y,

de la otra, porque no excluye de su contenido ningún evento de benignidad”. No obstante, a pesar de que en 2009 traía esa posición, en senteñciade casación 31401 de 24 de junio de 2009, la Corte en torno a un delito de estafa que inició en vigencia de la Léy 100 de 1980 y finiquitó cuando se hallaba en rigor la Ley 599 de 2000, consideró que la norma aplicable era ésta. Esa situación la apoyó en la sentencia 23.538 de 20 de febrero de 2008 donde se dijo: 7 Radicado 22813 de 30 de marzo de 2006. Reiterada en auto de 29 de julio de 2009, radicado 30166; sentencias de 19 de agosto de 2009, radicados 31790 y 28542; así como en fallo de 7 de octubre de 2009, radicado 32732. 15 Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodrígu$2£¿ak> “Finalmente, en cuanto tiene que ver con la aplicación del ? principio de favorabilidad, con base en que la prueba de cargo está constituida por las muestras recopiladas en mayo y octubre de 1999, por lo que en el parecer del demandante se debió aplicar al acusado “la norma que contemplaba el punible de contaminación ambiental para ese entonces”, al contrario de cómo lo hicieron los juzgadores al encuadrar la conducta de aquél “en la normma de mayor punibilidad, haciendo con ello más gravosa la situación jurídica del encausado”, hay que decir que si bien es cierto la primera muestra se recogió en vigencia del original artículo 247 del

Decreto Ley 100 de 1980, igualmente es verdad que la segunda lo fue, como lo reconoce el actor, cuando dicha norma ya había sido modificada por la Ley 491 de 1999, esto es, que el comportamiento tuvo también cabal configuración bajo el imperio de la aludida reforma, con la que empezó a reprimirse en forma más drástica el delito. (...) “Conforme a estas últimas enseñanzas, ninguna razón tendría la pretensión del recurrente acerca de la aplicación de la Ley 100 de 1980 que sancionaba el delito de Contaminación Ambiental con una pena privativa de la libertad que oscilaba de uno a seis años y de multa de veinte mil hasta dos millones de pesos, porque si la conducta continuó ejecutándose cuando entró a regir su modificación por la Ley 491 de 1999, con justa razón el Tribunal denegó la favorabilidad en materia punitiva que se pretendió en las instancias”,” En sentencia de 25 de agosto de 2010, radicado 31407, la Sala de Casación Penal analizó las tesis expuestas y decidió no casar la decisión impugnada al considerar que “tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad”. Las razones para esta posición fueron las siguientes:

1. Que no se aglutinaban los presupuestos para aplicar el princípio de favorabilidad por vía de ultractividad de la

16 Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor R0dñ$3m

norma anterior, porque la máxima se aplica cuando d& legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes reguilan, de manera diferente, las consecuencias penales de un mismo comportamiento determinado, en cuyo evento se acoge la sanción más favorable. Así las cosas, en los delitos permanentes, no opera el principio de favorabilidad, porque “el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola”.

2. Si en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad, la ley rige los hechos cometidos en su Vigencíá,' es claro que, si se aplica la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló con fundamento en la nueva ley, más gravosa.

3. Si se aplica la ley anterior de manera ulitractiva después de ser derogada, se obtendría un beneficio indebido, en comparación con aquellos que cometieron el delito en vigencia de la nueva legislación. Ello genera un trato desigual que debe corregirse, máxime si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito que más

17 Primera instancia No, 50698

Resuelve recurso de reposí;ión Justo Pastor Rodríguez He er€ se extendió en el tiempo debe tener una sanción superior¿ aquella derivada de un punible de inferior duración. 4, El aumento de la pena de un delito como resultado de la política criminal del Estado, supone para quienes se encuentran en el curso del delito dos posibilidades: (1) dejar de cometerlo antes de que empiece a regir la nueva punibilidad o (ii) continuar en el delito permanente, de manera que asume las consecuencias de la sanción más gravosa. De no ser así se estimularía la prolongación en el tiempo de tales comportamientos.

5. Finalmente, hace alusión a la doctrina nacional e internacional (Tribunal Supremo Español y Tribunal Constitucional de Perú), como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en algunas decisiones ha considerado, en casos del delito permanente de desaparición forzada de personas, que la nueva ley es la aplicable para esos eventos.

En sentencia de 17 de abril de 2013, radicado 40559, la Corte de manera categórica mantuvo esa tesis, al exponer: “En los delitos de carácter permanente no es posible invocar el principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de

la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del 18 Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposición Justo Pastor Rodrígu$—;;r£p lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola”. Recientemente, en sentencia de casación 52814 de 30 de mayo de 2018, reiteró su postura al señalar que, en cuanto a la procedencia del principio de favorabilidad, “en su expresión relativa a la aplicación ultractiva de la ley más favorable, conviene destacar que “tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad”. En suma, la Corte varió la posición para sostener que en los delitos permanentes no es posible invocar el principio de favorabilidad -situación similar revelan los delitos de consumación progresiva-, por tanto, la norma aplicable es la que se encuentra vigente al momento del último acto delictivo, sea que resulte más grave o más beneficiosa. En ese orden, se mantendrá la decisión recurrida. 2.2. De las pruebas Si bien es cierto que la Sala de Casación Penal ha afirmado su criterio en torno al principio de favorabilidad, para aplicar de manera retroactiva normas procesales de efectos sustanciales de la Ley 906 de 2004 a procesos impulsados a la luz de la Ley 600 de 2000, tal cual se indicó en el auto AP4711 de 24 de julio de 2017, radicado 49734, no lo es menos que se ha condicionado, además, “de la

8 Resalto fuera de texto. 19 Primera instancia No. 50698 Resuelve recurso de reposició Justo Pastor Rodriguez HeFera sucesión de leyes en el tiempo y el tránsito o coexistencia% las mismas, se cumplan los siguientes criterios: 1) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones; ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales y úi) que con la aplicación beneficiosa de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable”. En el caso concreto, diferente a lo que ocurre en el evento tratado en la decisión que se acaba de citar, las reglas que disciplinan la práctica del dictamen pericial son normas de procedimiento, puesto que tienen por finalidad regular la forma como se debe actuar “para reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos substanciales” (Sentencia C619 de 2001 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Por el contrario, la norma es sustancial, cuando “ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes”. En efecto, los artículos 4059, 41210, 41311 y 4142 de la Ley 906 de 2004, sobre la prueba pericial en el sistema penal acusatorio establecen la procedencia del medio probatorio así como la forma en que se debe practicar; por ejemplo, el artículo 413 enseña que las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos, 9 “La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que reguieran

conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”.