CSJ - Sentencia AEP00055-2021(50288)

“%f$g¿_.¿ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial ue Primera Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 00055-2021 Radicación 50288 Aprobado acta No 29 Bogotá D.C., treinta y uno (él) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sa1a la solicitud de nulidad sobreviniente elevada por el defensor de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, otrora Senador de la República. ASPECTOS FÁCTICOS Proveniente del radicado 34282 que adelantaba la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Página 1 de 14 , — Radicación 50288 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000 en contra de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS! se inició el actual diligenciamiento en el cual una Sala de Instrucción de la citada Corporación, por providencia de 23 de marzo de 2017, profirió resolución de acusación en su contra como posible autor de los punibles de concierto para delinquir (artículo 340 inciso 2 y 3 del Código Penal) y enriquecimiento ilícito de particulares, y como determinador de los delitos de cohecho propio continqag_:ló;%í" en concurso homogéneo y sucesivo (5); e interés in__deñído en la celebración de contratos continuado, tamb1en en concurso homogéneo sucesivo (5). Lo anterior por haberse presuntamente concertado con su hermano Samuel Moreno£ojás, y con contratistas

del Distrito Capital, Congrgsis£ás, Concejales y otros particulares, para recibir-…¿ipo3fo político y económico a la campaña de su hermano a '1a Alcaldia Mayor de Bogotá en el período 2008 —--2012 y a la suya al Senado de la República, a g(afñbio de la designación de personas de su confianza en distintas entidades distritales, con el propósito de incrementar su patrimonio económico injustificadamente a través de la manipulación de la contratación en beneficio de todo el grupo y a cambio de comisiones en dinero provenientes de los contratistas. 1 Mediante sentencia de 27 de octubre de 2014 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, condenó a MORENO ROJAS como autor del delito de concusión y de tráfico de influencias y determinador del punible de interés indebido en la celebración de contratos, a las penas de 14 años de prisión y 275 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 138 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Página 2 de 14 Radicación 50288

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000

PETICIÓN DE NULIDAD SOBREVINIENTE El defensor formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: “DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del CINCO (5) de SEPTIEMBRE de 2011, cuando se ORDENÓ EL CIERRE PARCIAL y ORDENÓ CONTINUAR CON LA INVESTIGACIÓN 34.282, por la violación al DEBIDO PROCESO y

AL DERECHO DE DEFENSA.

SEGUNDA: ORDENAR se continué con la INVESTIGACIÓN 34.282, por el JUEZ pNATURAL, COMPETENTE E INDEPENDIENTE como está consagrado en los Tratados Intemacionales que conforman el Bloque de Const1tucxonahdad la Constitución Política de Colombia y la Ley 600 de 2000, de acuerdo con lo dispuesto por la Salade Instrucción N 3 en la providencia del CIERRE PARCIAL del 5 de SEPTIEMBRE de 2011, que se ORDENE LA AMPLLACIÓN DE LA INDAGATORIA y

se GARANTICE EL DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA

DEFENSA”.

Para el fin anterior, adujo que gracias a la manifestación: de impedimento realizada el 12 de octubre de 2018 por Ié1 Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, transcurr1do 1 año, 2 meses y 8 días desde que habiía pre<_:_luíáó la etapa de solicitud de nulidades, la cual feneció el 2'5 de julio de 2017, se tuvo conocimiento del origen de los sumarios 34282A y 37665 cuando el 5 de septiembre de 2011 en el sumario 34282 se hizo el cierre parcial de la investigación, lo que dejó al descubierto el desconocimiento del debido proceso y el derecho a la defensa. Página 3 de 14 _ — Radicación 50288

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000

Que el citado Magistrado explicó que en el radicado 34282 se le comisionó, en ese entonces, como Magistrado

Auxiliar para practicar algunas pruebas, diligenciamiento en el cual MORENO ROJAS fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva, el 5 de septiembre de 2011 se cerró la investigación parcialmente y se ordenó proseguir con la restante, pero esto último, según el defensor, no se hizo, pues faltó cerrar deñnitivamenteííl¡iáa investigación y hacer una acusación también definitiva, con su correspondiente ejecutoria. Señaló el togado que el citado Má€_i$trádo Auxiliar asumió una función secretarial cuanció-ál sumario que se desprendió del 34282, decidió asignarle la radicación 34282A, cuando ellos es función exclusiva de la Secretaría de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de ahí que el 11 de oct1i“bre de 2011, la secretaria dejó una constancia que al.sumario 34282A era indispensable asignarle el numero 37665, ya que el sistema no admitia letras, solo-húmeros. Qúe si bien la asignación de un nuevo radicado no c&;;1bia el estado del proceso, el Magistrado Auxiliar no continuó la actuación en el radicado 37665, sino que siguió con el 34282A donde tampoco respetó el estado procesal, ya que lo devolvió a la etapa previa, retrotrayéndolo, ordenando además recaudar pruebas en ambos radicados (34282A y 37665), como si fueran procesos diferentes. Página 4 de 14 , — Radicación 50288

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000

Que también se establece que el Magistrado Auxiliar realizó las etapas de indagación previa e investigación sin que los Magistrados titulares, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar estuvieran al tanto de la libertad con la que contaba para ello, pues además de devolverla a la etapa previa, practicó pruebas para abrir investigación, recibió indagatoria, resolvió situación jurídica y profirió la resolución de acusación. Por lo anterior, estimó el defensor que las aétuáciones surtidas en los sumarios 34282A y 37665 soen nulas de pleno derecho ya que se debía continuar 1áínvestigación y no abrir nuevos procesos, que inclysoi tres años después, el 29 de julio de 2015 el Magiéf'rado Auxiliar ordenó acumular la investigación pr…i;V”iá 376605 con la 34282A, omitiendo lo ordenado per la secretaria de la Sala de Casación Penal, el 31 de octubre de 2011, cuando asignó el radicado 37665y e1i£ninó el 34282A. En griféño del apoderado, en una investigación solo puede haber una diligencia de indagatoria y una decisión de gifúación jurídica, y si se van a investigar nuevos hechos o en los eventos de cierre parcial se debe continuar la investigación y ampliar la indagatoria, como lo dispone el artículo 342 de la Ley 600 de 2000, ya que el legislador no autoriza al funcionario judicial a resolver la situación jurídica según las ampliaciones de indagatoria que se hagan, para evitar así que sean usadas para mantener a las personas privadas de la libertad, en una pena Página 5 de 14

Radicación 50288 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000 anticipada o en una cadena perpetua sin que medie la sentencia. Que con ese “obrar independiente” del Magistrado Auxiliar al realizar en la misma investigación 34282 dos etapas previas, dos aperturas de investigación, dos indagatorias, dos medidas de aseguramiento de detención preventiva, la última para materializarla "AL MOMENTOD E SOLICITAR LA LIBERTAD", constituye una clara violación del derecho a la defensa. De otra parte, aseveró que el deí_<_exíé¿r de confianza solicitó un plazo razonable para _¿¿opnoéer el expediente y cual le fue revocado el “poder, inmediatamente el Magistrado Auxiliar poses”i-onó a un defensor público a quien no le entreg62bopias del proceso, realizado la indagatoria atípicasin que el procesado conociera los documentos a los que se hacía referencia en las preguntas y sin que el defensor tuviera idea de la investigación. -Por último, adujo que los escritos de nulidad y recursos presentados por el procesado no tuvieron “el amparo solicitado” porque el mismo Magistrado Auxiliar no los resolvió, con la permisibilidad de los Magistrados Titulares. Página 6 de 14 Radicación 50288

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se negará la petición de nulidad formulada por el defensor no solo por extemporánea, sofística y repetitiva, sino porque es imposible ejecutar. En efecto, de manera preliminar se advierte tardía La

solicitud de anulación ya que es realizada - co;1 posterioridad al término de traslado de 15 dí_as_<ffiábíles fijado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, destinado precisamente para presentar las pretensig;;eé i$robatorias, así como solicitar la anulación o depú;:_a¿ión del proceso, pues dicho traslado se surtió en lajf]S_,,falal de Casación Penal de la Corte Suprema de Just1c:1a, antes de la expedición e implementación del Acto Lgáslátivo 01 de 2018. Desdeña el prgfeáíonal que el trámite judicial está conformado conuna sucesión progresiva y ordenada de actos, 1ggálente establecida tanto para la actividad judicial;[º'íiiíómo para los sujetos procesales fijando pasos específicos de intervención, de acuerdo a los principios de preclusión de los actos procesales, seguridad jurídica y lealtad. Esa determinación legal de los actos que conforman el debido proceso tiene carácter vinculante no sólo para los funcionarios judiciales, sino para los sujetos procesales. Ello responde al carácter teleológico que lo informa de cara Página 7 de 14 Radicación 50288 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000 a un desarrollo ordenado y armónico en cada una de sus fases, debiéndose plegar a los pasos y oportunidades previay legalmente establecidas para su intervención, de ahí que no sean admisibles “aquellos procederes que, pretextando el ejercicio

de un derecho o de una facultad, ensayen desvertebrarlo, lo desordenen o retrotraigan a fases ya superadas”. Así, el principio de preclusividad es parte integrante del debido proceso, por cuanto si no se ejercita oportgpa-£ñente la facultad o el derecho, se pierde o se extingue, __dae' ahí que una petición formulada a destiempo distorsiona la actividad judicial y redunda en la afectación de uná;".rpfonta, cumplida y eficaz administración de justicia. Pero además, el defensor no se ajusta a los principios de lealtad procesal y corrección material que imponen que las razones, fundamentos y contenido de la demostración del yerro judicial corrggpo£da a la realidad del diligenciamiento, porque de manera $0fistíca aduce que solo hasta el 12 de octubre de 2018 se tuvo conocimiento de las incidencias procesaléfs= Que dieron origen a los radicados 34282A y 37665, porque contrariamente, del origen de tales diligenciamientos se ha dado cuenta en cada una de las decisiones adoptadas. Ciertamente, tanto al momento de resolver la situación jurídica, en la calificación sumarial, así como en las decisiones que se han adoptado en esta fase de juicio se ha 2 CSJ AP 17 feb. 2015, rad. 44791 Página 8 de 14 ¡ — Radicación 50288 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000 indicado claramente que el proceso matriz 34282, en el cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia emitió sentencia el 27 de octubre de 2014 al condenar a

MORENO ROJAS como autor del delito de concusión y tráfico de influencias, así como determinador de interés indebido en la celebración de contratos, previamente dispuso la ruptura de la unidad procesal para que se le investigara por otras conductas. Por lo anterior, la Sala de Instrucción N 3n…d_e ”1á misma corporación inició indagación previa bajo el radi¿ádo 34282A por los ilícitos de concierto para delinq'í¿_1_ir y conexos, pero también, el 17 de octubre de 2014, corñpulsó copias para que la Fiscalía investigara a IVÁN MORENO ROJAS en relación con los dineros que se decía posiblemente recibió, no obstante, el 29 de julio _::de 2015 la Corte reasumió la competencia por tal ilícito al estimar que si bien era un delito común, tenia re1¿g_g__iór£ con la función desempeñada, y abrió formal investigación penal. Escuchado en indagatoria MORENO ROJAS, que tras múltiples aplazamientos solicitados por el procesado y su de_fénéor, se logró recepcionar entre el 19 de enero y el 10 de febrero de 2016, el 25 de abril siguiente se le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin concederle la libertad provisional —la cual no se hizo efectiva al encontrarse privado de la libertad por cuenta del proceso matriz 34282—, como probable autor de los ilícitos de Página 9 de 14 Radicación 50288

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS

LEY 600 de 2000 concierto para delinquir (artículo 340 inciso 2 y 3” del Código Penal) y enriquecimiento ilícito de particulares, y como determinador de los punibles de cohecho propio continuado en concurso homogéneo y sucesivo (5); e interés indebido en la celebración de contratos continuado, también en concurso homogéneo sucesivo (5). En esa decisión fueron negadas las múlñples solicitudes de invalidez de lo actuado que a partir iHélusive de la indagatoria elevaron el defensor contractual y el designado en su reemplazo de la Defensoría Pública, asi como el sindicado, destacando en ese proveido la conducta dilatoria asumida por la defensa. A su turno, el 29 de noví émbre de 2016 al resolver el recurso de reposición contrae l anterior proveido, también se resolvieron otras pqjci&;_iones de nulidad elevadas por el inocencia, 1égaliáad, a tener un juez natural, doble instancia, designaf.!iíun ¡ abogado de confianza y entrevistarse con él, conocer el expediente y preparar la defensa en un tiempo razonable, tener acceso a la administración de justicia, rendir indagatoria sin apremio, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y a que su abogado pudiera ejercer la labor sin presiones indebidas. El 23 de marzo de 2017 fue proferida resolución de acusación en contra de MORENO ROJAS en los términos ya Página 10 de 14 Radicación 50288

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS

LEY 600 de 2000 referenciados, decisión que adquirió firmeza el 26 de abril de la misma anualidad al declarar desierto, por falta de sustentación, el recurso de reposición presentado por él. En la fase de juicio, en el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el acusado por varios motivos solicitó la nulidad de lo actuado, y esta Sala Especial de Primera Instancia por decisión de 17 de febrero de 202Íg_.=las negó, providencia de la cual solo se le pudo dar pubÍi¿:—idad y posibilidad de impugnar el pasado 12 de mayo áÍ'-cumplirse la audiencia preparatoria, acto que no se.habiía podido evacuar ante la recusación que formuló é1_fpfocesado contra dos integrantes de la Sala y la consecuente suspensión de la actuación por tal motivo al ser declarada infundada. Así mismo, el pasado 6 de mayo ante una de las peticiones del procesado de declarar la “conexidad” de este proceso (50288) cone l 45906 que también se encuentra en esta Corporación en sede de juzgamiento, pero que se relaciona con otros hechos relacionados con el contrato para un servi¿io ¿le ambulancias por parte de la Secretaria de Salud :de'1 Distrito Capital a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, se explicó in extenso cómo ha sido la evolución del diligenciamiento 50288. Lo sofístico se advierte también cuando el profesional distorsiona los aspectos procesales al decir que el Magistrado Auxiliar abrió la investigación, resolvió la situación jurídica y emitió la calificación sumarial, o que negó las peticiones

Página 11 de 14 Radicación 50288 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000 elevadas por el procesado, cuando claramente fueron decisiones plurales adoptadas en Sala. Por demás, no resulta adecuado que el defensor siembre vicios procesales en aspectos que ya han sido dilucidados, no solo cuando se han negado las múltiples peticiones de nulidades tanto en la instrucción como en el juicio por los mismos aspectos aquí denunciados, sino por las decisiones que se han adoptado cuando el 21 de noviembre de 2018 se declaró infundado el impedimento manifestado pó”r el Doctor Ariel Augusto Torres Rojas, asií como la recusáá¿n que contra él formuló el procesado, que también se declaró infundada en decisión de 8 de abril del año en curso. Pero lo que ratifica la equivocación del defensor en la imposibilidad jurídica de acóeder a su pretensión de declarar la nulidad de lo actuado-desde el 5 de septiembre de 2011 cuando se ordenó el cierre parcial de la investigación (34282) para que se co;;_1'fínúe la investigación por el juez natural “de acuerdo con lo dispuesto por la Sala de Instrucción N” 3 en la providencia del CIERRE PARCIAL del 5 de SEPTIEMBRE de 2011, que se ORDENE LA A_MPLIÁCIÓN DE LA INDAGATORIA y se GARANTICE EL DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA”, toda vez que ese trámite yᔿ:ulmínó con la sentencia que el 27 de octubre de 2014

emitió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al declarar la responsabilidad penal de MORENO ROJAS y en consecuencia, condenarlo como autor del delito de concusión y determinador de interés indebido en la celebración de contratos y autor de tráfico de influencias, a las penas de 14 años de prisión y 275 salarios mínimos Página 12 de 14 Radicación 50288 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000 legales mensuales vigentes de multa y 138 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En estas condiciones, la Sala negará la petición de nulidad elevada por el defensor del procesado, advirtiendo que contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación según las previsiones de los artículos 189 y 191de la ley 600 de 2000. l En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Primero. - NEGAR la petición de nulidad presentada por el defensor. Segundo. - PRECISAR que contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación. NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Página 13 de 14 , Radicación 50288

NEÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS LEY 600 de 2000

BLANCANELIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

ARIEL A "TORRES ROJAS

Magistrado -Í;RODRIGO EGA SÁNCHEZ Secnetario Página 14 de 14