CSJ - Sentencia AEP00058-2019(00094)

-\ República de Colombia Corte Suprema de Justic¡a Sala Especlal de Pr]mera lnstancla ;wD Em ZZEi`

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente

JEPOOO58-2019

Radicación NO OoO94 Aprobado mediante Acta No. 4O Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019). "STOS: Define la Sala la situación juridica del doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, dentro del juicio que se le adelmta por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva.

HECHOS: Según se desprende de la actuación, a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ se le censura el haber concertado con los ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, José Leonidas Bustos Martínez y Francisco Javier Ricaurte, y con el abogado litigante Luis Gustavo Moreno Pág¡na l de 43 + r {

PRIMEFA INSTANCIFA ENoE. R£Nffi/ GUSTAVO ENRIQUE MALO Rivera, para abordar a congresistas con investigaciones en curso ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con el fin de favorecerlos bien con decisiones de archivo o inhibitorias, ora impidiendo o dilatando aperturas formales de investigación y la emisión de órdenes de captura, a cambio de altas sumas de dinero.

Como pffte de ese designio criminal, Luis Gustavo Moreno Rivera contactó al entonces senador Musa Abraham Besaile Fayad, quien con el propósito de impedir que se librffa una orden de captura dentro del radicado 27700 -seguido en su contra por sus presuntos vínculos con grupos paramilitares-, pagó 1a suma de $2.OOO.OOO.OOO de pesos para dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del delito, 11evaba apffejada la afectación de su libertad . Idéntica estrategia se siguió con el ex senador Á1vffo Antonio Ashton Giraldo, quien pagó 1a suma de $ 1.20O.000.OOO de pesos a cambio del ffchivo de la indagación preliminar 39768, adelantada con ocasión de sus relaciones con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que -ante la imposibilidad de cumplimiento por tratarse de un auto de Sala-, mutó por la de dilatar la decisión de apertura forma1. Con dicho propósito, la organización hacia uso de la información sometida a reserva legal a la que MALO FERNANDEZ tenía acceso en los procesos de su competencia, Pág'lna 2 de 43 l

PRIMERA INSTANCIA No.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNAND E dada su condición de magistrado en ejercicio de la Sala Penal de esta Corporación.

ANTECEDENTES : 1 . En el marco del programa de cooperación internacional bilateral entre las autoridades de Estados Unidos de América y la República de Colombia, el Departamento de Justicia del pais norteamericano remitió a la Fiscalia General de la Nación, copia de la grabación de una conversación recolectada como

evidencia en el proceso federa1 17-2O516, sostenida entre el abogado Leonardo Pini11a y el ex gobernador de córdoba, Alejandro Lyons Muskus, en la que se hacía mención a posibles actos de corrupción en el trámite de procesos adelantados por la Corte Suprema de Justicia contra algunos congresistas, en los que estarían involucrados abogados litigantes, magistrados y ex magistrados de esta Corporación.

2. La Fiscalia General de la Nación, mediante oficio DFGN O2957 de 15 de agosto de 2O17, remitió esta información a la Sala de Casación Penal que, en oficio de 16 de agosto del mismo año, compulsó copias ante la Comisión de lnvestigación y Acusación de la Cámara de Representantes para que investigara, eñtre otros, al entonces magistrado en ejercicio

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ.

3. Medimte auto de 22 de septiembre de 2O17, la Comisión de lnvestigación y Acusación ordenó 1a apertura de instrucción y la vinculación formal de GUSTAVO ENRIQUE Página 3 de 43

E

PRIMERA INSTANCIA No. OOO94

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNAN D EÉ MALO -FERNANDEZ a la actuación, mediante surtida e1 3 de octubre siguiente.

4. Dispuesto el cierre de la investigación el 29 de noviembre de 2O17, la Comisión de lnvestigación y Acusación profirió auto de acusación contra el doctor MALO FERNANDEZ, el cual fue aprobado en plenaria por la Cámara de Representantes en sesión reservada de 25 de abril de 2018.

5. Remitidas las diligencias a la Comisión lnstructora del Senado, en informe final emitido e129 de noviembre de 2O18 aceptó 1a acusación proferida por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución OOl de 13 de diciembre de 2O18.

6. Avocada la actuación por esta Sala, mediante auto de 22 de marzo del presente año se dispuso, con el propósito de adecuar la actuación a lo normado en los ffticulos 354 y 468 de la Ley 6OO de 2000, resolver la situación juridica del procesado, asunto objeto del presente pronunciamiento.

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN: La Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representmtes del Congreso de la República encontrÓ probado, en el grado de conocimiento exigido en el articulo 397 de la Ley 6OO de 2OOO, que el magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, se concertó con funcionarios y particulares íípc"a Pág¡na 4 de 43

' { PRIMERA INSTANCIA No. OOO9W GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNAN D E abordar afiorados que tuuiercm en curso procesos de úri,ca i;nstcmcia al in±erior de la Al:±a Corte, g conseguír decisiorLes corúrarias a dereclw, a cambio de coimas g dádiuas». Con ocasión de dicho entramado criminal, estimó plenamente acreditado que la organización contactó a los senadores Musa Besaile Fayad y Á1varo Antonio Ashton

Giraldo, quienes pagaron $2.OOO.OOO.OOO y $1.2OO.OOO.OOO de pesos, respectivamente, con el propósito de obtener decisiones favorables en los procesos de única instancia que cursaban en el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, hechos sustentados en las declaraciones de Luis Gustavo Moreno Rivera, Musa Besaile Fayad, Luis lgnacio Lyons España y en los audios de la conversación entre Leonardo Pinilla Gómez y Alejandro Lyons Muskus que dieron origen a la inve stigación . En relación con la participación del procesado, indicó que el doctor MALO F`ERNANDEZ Íícomo tt'tzÁZczr cZe! cZespczcho c!o7icZe se surticm l,os procesos de úrica i;nstcmc¿a segridos cort±ra l,os senadores Musa Abrahcm Besajle Fagad g álvaro An±ortio Ash±on Giraldo, era quien osterT±aba Za mejor posición para fiauorecer tlegalmert±e a los af¡orados, con decisiones Ü ac¢uaciones que cumptiercm l,os objetiuos a Zos cuales se h;abía comprometz'c{o Zci orgcznízczc¿ÓnJ;, además de ser e1 único con potestad para remover de su cargo al magistrado auxiliar José Reyes, quien según su testimonio y el de la investigadora Ana Mmia Erzo, tenia proyectado abrir investigación formal contra Musa Besaile, lo cual hacía inminente su captura. Página 5 de 43

PRIMERA INSTANCIA No. OOO94

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDE

Advirtió, además, que al interior del proceso de este Ü+hrrLo ttse puede trazar urLa l,írLea de tiempo ert±re l.as reuni,ones que se dieron erúre eZ senador Bescri,le g Gustauo MorerLo Rivera en unos hoteles de Za captial, en eZ morrLerúo de satida del magistrado auriliar Reges, en eZ morne"±o pufimajl en que se hjzo l,a exigencia dineraria, esto es, cm±es de l,a serrLana san±a de 2O15 u eZ rrüomerúo en que efiecfiucmert±e se ma±erializó eZ pago, con el resul,±ado fimal de eutiar Za apertu;ra f¡ormal de ta investig ación''. En tal virtud, concluyó, el doctor MALO FERNANDEZ "garcmfizó de rnanera efiec±iua que l,a organjzación a l,a que pertenecía pudiese c"mptirle a l.os afiorados que demcmdabcm sus seruicios, en ocasiones omküendo acc¿ones propias de su cargo, tal u corno properLder porque el trámüe fiJera céZere g eficierúe, rrLárime qpe corn;o se consígnó dert±ro de tas pruebas docmm,en±ales recoZec±adas, eZ proceso deí senador Bescrile era eZ más Gm:figuo en esa dependencia, g en otras, 6orr,ando acciones purLfiiales, corno retirar det cargo al magístrado aurilia;r José Reges, qrien progec±aba abrir investigaáón fiormal en cortira del senador, rinculario fiormalmetT±e medicm±e

índagctioria g expedir l,a correspondiertie orden de captura''1, circunstmcia que, además, estimó corroborada en cumto <<después de haber retirado de su cargo al doc±or Reges, rotó en uarias oporturidades a l,os magístrados awd1±ares que asumícm esas ¡7iL,estígczc¿onesJJ, impidiendo así que las mismas avmzaran . l énfasis del texto origina1. página 6 de 43

PRIMERA INSTANCIA No. OOO

:9i+9 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNAND 1a c#aL#iL#` Z/ Finalmente, concluyó que la información a tuvieron acceso los ex senadores Besaile Fayad y Ashton Giraldo en relación con las preliminares adelantadas en su contra, necesariamente tuvo que ser suministrada por un funcionario que tuviera acceso a la misma, no otro distinto al doctor MALO FERNANDEZ, quien la entregaba al grupo para que fuera utilizada por los litigantes al momento de abordar a los aforados. Los hechos investigados se calificaron provisionalmente como concierto para delinquir (fftículo 340 del Código Pena1), en concurso con cohecho propio (artículo 4O5 idem), prevfficato por acción y por omisión (articulos 413 y 414 ibidem) y utilización de asunto sometido a secreto o reserva (articulo 419 ejusdem). ALEGATOS PREVIOS A LA DEFINICIÓN DE SITUACIÓN JURÍDI CA Como quiera que el Título lll del Libro lll de la Ley 6OO de 200O -juicios especiales ante el Congresono indica un

momento preciso del juicio para resolver la situación juridica del acusado, el magistrado sustanciador, una vez recibido en debida forma el proceso, dispuso por medio de auto de sustmciación de 22 de marzo de 2019, convocar a los sujetos procesales pgma resolver la situación juridica y les otorgó un término de cinco (5) dias -término ordinario para resolver situación juridica una vez cumplida la indagatoria (articulo 354 Ley 6OO de 2OOO)-, si optaban por argumentar y hacer propuestas sobre el tema. Página 7 de 43

PRIMERA INSTANCIA No.

GUSTAVO ENRIQUE MALO Dicho traslado no se encuentra contemplado en las normas especiales ni generales aplicables al presente asunto, por lo cual, conforme con los debates adelantados en Sala, se concluyó que el mismo es ajeno a la estructura procesal de la Ley 6OO de 2OOO. Tal irregularidad, sin embargo, no generó nulidad pues, en todo caso, estuvo encaminado a reforzar las garantias fundamentales de los sujetos procesales -en especial de la defensa técnica y materia1-, para que tuvieran la posibilidad de argumentgü en torno al cumplimiento de los presupuestos de naturaleza sustmcial, procesal y constitucional de la medida de asegurmiento. Dentro del traslado habilitado, tanto la defensa como el Ministerio Público solicitaron a la Sala abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra del doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, con sustento en los argumentos que se exponen a continuación.

1. La representmte de la sociedad concluye que se reúnen los presupuestos de orden procesal para definir la situación jurídica del acusado, en tanto GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ fue formalmente vinculado a la investigación a través de indagatoria, tal y como lo exige el inciso 2O del articulo 332 de la Ley 6OO de 2OOO, y se procede -entre otrospor los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción, punibles que admiten detención preventiva en los términos de los numerales 10 y 20 del articulo 357 idem.

Página s de 43

FERN;FZ/

PRIMERA INSTANCIA No. 00O94

GUSTAVO ENRIQUE MALO A la pgm, encuentra acreditadas las exigencias de orden sustmcial, al estimff satisfecho el mínimo probatorio exigido pffa imponer medida de aseguramiento, habida cuenta que en contra `del procesado ya se profirió acusación, decisión que demanda un estándar probatorio más elevado que el requerido para la calificación juridica. Lo anterior, con sustento en el criterio ya fijado por la jurisprudencia de esta Corporación en decisión AP2398-2O 17 Rad. 48965, conforme con el cual, a la Sala no le es dable discutir las conclusiones a que arribó 1a Cámara de Representantes en punto del grado de conocimiento necesario para acusar, quedando así relevada del aná1isis sobre la concurrencia de los presupuestos sustanciales para la procedencia de la medida de aseguramiento, con el propósito de preservar la separación de las funciones de instrucción y

acusación de las de juzgamiento. Frente a los fines constitucionales y legales de la detención preventiva, señala que la gravedad de los delitos que se le endilgm al doctor MALO FERNANDEZ y la probable pena a imponer, en caso de que resulte vencido en juicio, no son criterios suficientes pffa afirmff el riesgo de no comparecencia, en especial, porque se trata de una persona con arraigo familiar y social y su comportamiento se ha caracterizado por un constmte interés en el desarro11o del proceso. Pág¡na g de 43 EI

PRIMERA INSTANCIA No. OOO94

GUSTAVO ENRIQUE MALO A la par, encuentra acreditadas las exigencias de orden sustancial, al estimff satisfecho el minimo probatorio exigido pffa imponer medida de aseguramiento, habida cuenta que en contra `del procesado ya se profirió acusación, decisión que demanda un estándar probatorio más elevado que el requerido para la calificación jurídica. Lo mterior, con sustento en el criterio ya fijado por la jurisprudencia de esta Corporación en decisión AP2398-2017 Rad. 48965, conforme con el cual, a la Sala no le es dable discutir las conclusiones a que arribó 1a Cámara de Representantes en punto del grado de conocimiento neceszffio para acusar, quedando asi relevada del aná1isis sobre la concurrencia de los presupuestos sustanciales para la procedencia de la medida de aseguramiento, con el propósito de preservar la separación de las funciones de instrucción y acusación de las de juzgamiento. Frente a los fines constitucionales y legales de la

detención preventiva, señala que la gravedad de los delitos que se le endilgm al doctor MALO FERNANDEZ y la probable pena a imponer, en caso de que resulte vencido en juicio, no son criterios suficientes para afirmff el riesgo de no compgffecencia, en especial, porque se trata de una persona con arraigo familiar y social y su comportamiento se ha caracterizado por un constante interés en el desarro11o del

PrOCeSO.

Página g de 43 --tÍ

PRIMERA INSTANCIA No. OOO9

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANIDE En cuanto tiene que ver con el riesgo de obstruccié justicia, considera que no existe noticia de que el doctor MALO FERNANDEZ haya procurado afectar algún medio de prueba y, además, la mayor parte de los testimonios fueron recaudados en la fase instructiva. Tampoco advierte maniobras dirigidas a entorpecer o afectar las diligencias adelantadas en la etapa de investigación y que, de presentarse en la fase de juicio, podrian solventarse mediante el ejercicio de las potestades de dirección del proceso que la ley le otorga al magistrado sustanciador. Finalmente, frente al fin de protección de la comunidad y las victimas, relieva que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia decidió, e13 de abril de 2O 18, relevar de sus funciones como magistrado al doctor MALO FERNANDEZ, r&ón por la que actualmente no ejerce función jurisdiccional alguna y en tal medida, no representa un riesgo para la comunidad ni para la función pública de administrar justicia. Por las anteriores razones, considera que en el presente

asunto no se cumple con los fines constitucionales que justificm la imposición de la medida de aseguramiento.

2. La defensa de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, por su parte, predica la improcedencia de la medida de aseguramiento, al no encontrar acreditado en contra de su prohijado ni los indicios de responsabilidad exigidos por la norma, ni los fines que sustentan su necesidad.

Frente al primero de los requisitos enlistados, la defensa centra su argumentación en atacff la motivación exhibida por página 10 de 43

PRIMERA INSTANCIA No. 000

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNAND 1a Cámara de Representantes en el auto de acusación, cual censura la impropiedad con que -en su parecerse construyó 1a prueba indiciaria y la defectuosa valoración de las únicas seis pruebas en que sustentó dicha Corporación el compromiso criminal de su representado, omitiendo el aná1isis de los testimonios de los magistrados y de la secretffia de la Sala Penal de la Corte Suprema de |Justicia, asi como las declaraciones de los magistrados auxiliares al servicio de MALO FERNANDEZ y de las explicaciones surtidas por éste en curso de su indagatoria. Por e11o, considera que la Comisión de lnvestigación y Acusación pretermitió de manera ilega1 1a valoración conjunta de los elementos de prueba recaudados, tergiversando además su contenido, para arribar a la conclusión errada de que existen indicios de responsabilidad en contra del magistrado

MALO FERNANDEZ.

Afirma que Gustavo Moreno es un testigo de oídas, en

tanto é1 mismo aduce que no le consta de manera directa que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ hubiera recibido dineros fruto de los actos de corrupción denunciados, y Francisco Ricaurte, quien hubiera podido confirmar o desvirtuar tal aseveración, no fue llamado a declarar, circunstmcia que evidencia, además, la fá1ta de imparcialidad en la búsqueda de la prueba. A la par, indica que la versión según la cual el magistrado ariliar |José Reyes Rodriguez salió de la Corte pffa facilitar el designio criminal caLreóe de credibilidad, pues de ser asi, su Pág¡na 11 de 43 PRIMERA INSTANCIA GUSTAVO ENRIQUE MALO FE iEe%nA#¥PZ/ salida se habría dado desde que se asumió el conocim 1a investigación contra Á1varo Ashton (2O12) y no dos años después, cumdo se asumió 1a previa contra Musa Besaile. Sobre este mismo testimonio, apunta que el motivo por el que éste entiende se le pidió 1a renuncia (inminente captura de Besaile) es una apreciación subjetiva suya que no responde a la realidad pues, de un lado, su cargo era de libre nombramiento y remoción, y de otro, abrir investigación y llamar a indagatoria no hacía inexorable la orden de captura, en los términos del articulo 336 de la Ley 60O de 2OOO. En el mismo sentido, censura que se afirme -con sustento en la declaración de Gustavo Morenoque el objetivo en el caso de Musa era íídemorczrZoJJ, cumdo de la copia del expediente se

advierte que lo único que hizo fue impulsarlo, pues en e11apso que lo tuvo a su cargo (de116 de octubre de 2O14 hasta e112 de septiembre de 2O17), profirió 11 autos de impulso, que además suscribieron los restantes magistrados de la Sala porque esta clase de asuntos no tenía ponente, por mmera que la demora del asunto es atribuible a todos los magistrados por igual. Finalmente, indica que en el auto de acusación jamás se aclaró qué tipo de información reservada fue la que supuestamente le entregó su defendido a Francisco Ricaurte, lo que. estima era necesario pues, de todas formas, los defensores de los investigados tenim acceso directo a los expedientes desde las preliminares, por manera que no requerím que nadie les dijera nada en particular sobre las página 12 de 43 t\- `T L I J

PRIMERA INSTANCIA No.

GUSTAVO ENRIQUE MALO actuaciones, ni buscar información de las mismas a traves terceros. Con fundamento en las mteriores disertaciones, concluye que los hechos indicadores de la corrupción que se atribuyen a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ no existen, que no hay prueba directa que lo involucre en los hechos y que e1 único testigo que lo señala, ha dicho que supo7te que éste recibió un porcentaje de las dádivas -afincado en la relación cercana entre el procesado y Francisco Ricaurte-, pero que no le consta, lo que lo convierte en un testigo de oidas. En relación con los fines constitucionales de la medida de

aseguramiento, tras trmscribir apartes de las sentencias C8O5 de 20O2 y C-774 de 2OO1, asi como el contenido de las normas pertinentes de la ley 6OO de 20OO, concluye la defensa que no es necesario imponer medida de aseguramiento d magistrado MALO FERNANDEZ. Asi, frente al riesgo de fuga o no comparecencia, señala que desde e13 de octubre de 2O17, fecha en que tuvo lugü 1a =--=:o&-u:±=Oi: :-:oe+ d ;p sruo caersr&aidgoo p aears o(sníacl), lpaebToar=al=, dfdiaOri_li_cd«_ g:: :sro^0:i_a+: ^edsteoo lec:_ -:; refierert±e objefiuo de que rturLca h,a in±efi±ad:. h:__:_ _e_s+t_e^ cisu7ito 7it 7t¿7tgún otroJ;. En sentir de la defensa, e11o demuestra que GUSTAVO MALO FERNANDEZ ha compffecido mte la administración de justicia siempre que se le ha requerido y ha estado atento al proceso penal, circunstancias indicativas de que no media riesgo de fuga. pág.lna 13 de 43 pRIMEP4_.I_N 9T^ATNnCIFAFNRON'AONO834z LJ.YJ.JL/JL\J l --' __ ENFuQUE MALO FERNAN GU STAV O Aunado a lo mterior, afirma que si bien la gravedad A\unC\C\o z Lu a++.~.+__ 7 __ _ =_-^Jlat conduAc==aeOn&dLiLg== --; ia eV=nt.u=_ _ PAebnan n arn1=oO%=eenScti=

relacionadas directamente con el riesgo de no comparecencia, lLaa rdaazrdó=nó =dt:ea u ssu # sm -iá=1 (iSsi+sC )í í:d _e=s_cCc+m0s^a:o ePnra isrcniebCeare dsír mlad ipuenr:ssaot:n±aa eháG:tn dü?ed=p===autu: Gal== rinal_,.=^aArraAtem::ntt=ratda# r'1==t#c== =pur:un= -= €ri.Í , q:±e`.?^=_drn:`=e=tPi==&Sweonrlaebn\Ceiaaesnu cCadsoa edSef rOeseunldtc=ir,u cLo:n:d£e-n-;a-diaodJJo, mtoád1aissi s zqwue mesutiemsatr afasv odrea b qleu ae rseur comparecer''. Sobre el mismo presupuesto, advierte que la libertad es un derecho fundamentd y su privación debe ser excepcional, por lo que invoca la aplicación favorable del contenido del articulo 312 de la Ley 9O6 de 2OO4, conforme con el cual, para decidir sobre la eventud no comparecencia, además de la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, ha ="eavV===#\au= ==g= =n_+_a_c^==r==i:dn=d y \aS £aá11dadeS para abandonff el país o permmecer oculto. GU STAVO afirma que En relación con e1 2ffraigo, familiar y JJIJ. J. \+.-_ _

EENNRRIIQQUUEE MMAAILJuO IFIJEJR|`|N`..A_.N_DEZ

i t i e n J_e _ Js Éu io i Aff pr lf iaig _co e persond en la ciudad de Bogotá, donde reside hace varios años con su familia, mantiene una casa de habitación en el barrio Manga de la ciudad de Cartagena, de donde es oriundo y donde trabajó por más de 23 años como magistrado del Tribund Superior de ese distrito judicia1. En este orden, concluye, el procesa_do no tiene ninguna intención de huir o fugarse, siempre va a compffecer ante la pág.lna 14 de 43

PRIMERA INSTANCIA No. OOO94

GUSTAVO ENRIQUE MALO justicia y está debidamente acreditado su arraigo pruicbLuLLu fmiliar y socia1. Tampoco ha sido sancionado penal o disciplinarimente durante su vida laboral, por lo que carece de <tan±ecedert±es de todo orden''. En cumto al fm de protección a la comunidad, señala que el doctor MALO FERNANDEZ Ííuci a nLo:U eos: ipno=s::i:b ¿le-o anf ziram acatri uqíudaed deüctiUa'' , PWa LO Cua1:=e:i==ntAea LJ-\J \,lJ J~`--____ invoca por favorabilidad los criterios que resqlm el fin de protección a la comunidad definidos en el ffticulo 31O de la Ley 9gOáU6e dUe e2uOs-Ot:;4 l,: n ú±í-cr=o nta [ La eagc {6aoroc gic t¿aó 9nO q6t ,eeS e tZa CúOní`c::oí_ a=sup^eacát^oó e`:na dceo<m:iaúnn

cictít,¿dcid de¡Íct¿t,aJj. Consecuentemente, advierte que solo tendrá en cuenta el referente contenido en el numerd lO de1 =Lti==-i+i L-=-:ita icont±nuac1Ón de += aC:±Vld_a=_=.,e^=`Cit^±Vna+ =nO.sr cumto los demás contemplados en el mismo articulo no los ~-nOo"\he=gLPí=E== -p-a;¿ apti-carse de un sútema procesd a otro''- contempla la Ley 6OO, úí!tJego ento7tces por ui~a c£e Jauorcib¿!ÍdcLd En concreto, indica que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ fue separado de su labor como magistrado de la Sala de Casación Pend de la Corte Suprema de Justicia desde e13 de abril de 2O 18, mediante decisión adoptada en Sala Plena por esta Corporación y que, en razón de la ratificación por el Senado de la acusación proferida en su contra por la Cámara de Representantes, se encuentra suspendido del cargo. En este orden, el doctor MALO FERNANDEZ no ejerce actualmente funciones jurisdiccionales, razón por la cud estima que ¢no eriste níngma probcibílídad qiJe /s¿c/ se !e ptJedo pág¡na 15 de 43 _-,__- --=-.`---) -_-. --+--J ----`-_f' --_~

PRIMERA INSTANCIA No.

GUSTAVO ENFüQUE MALO FERN a corLtinuar presurt±cme"±e con l,a actiuidad e-náüdiulga aáre q tuae c uuaal se te hacen cargos''.

I `'`r''--=J _ Reitera que el número de delitos por los cuales se acusó a MALoR= ± +=-= = d en.S+eríun^ ^re+fiQe=+= t\eaPL=va =%%tennot= el fin de protección a la comunidad, en taLnto la Ley 6OO no lo =nfiltner==iParcOot=1tO= yd, L=_i-_=.ntrh==^9 = pP^=Aa=8tre= =inoa== d artículo 3Os de la Ley 9O6 de 2OO4 mediaLnte el articulo 2O de la Ley 1760 de 2O15, establece que la calificación juridica provisiond no puede en sí misma ser determinante para inferir el riesgo de obstrucción a la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o la probabilidad de no comparecencia. A continuaáón, clta -sti de_ST_O_\r_=r=nreittiDt=\`-c, una serie de fállos de la Corte lnteramericana de Derechos Hummos en los que afirma no se aceptó 1a protección a la comunidad o la sociedad óícomo fin necesci7io p" Za cZete7tctón preLJe7it»cLJJ, censurando que la Corte Constituciond m los tuviera presente en sentencia C-469 de 2O 16. Afirma, además, la postura constmte y uniforme de la CIDH, en el sentido de que la detención preventiva solo procede en los supuestos relacionados con el riesgo de fuga y la obstaculización de la justicia. En relación con este ú1timo presupuesto, indica que los

motivos fundados en que debe sustentarse la posible actividad del imputado encaminada a entorpecer el ejercicio probatorio del Estado, no pueden ser otros que los elementos probatorios q±ue+e EaSstia=' LnnOdLPq==:GLi=`ioD±a±i6ddL-er=3cta, PueS SO\O S"uSt\filCa pág.lna 16 de 43

< IPRIMERA INSTANCIA No.

LAENR%¥ffi GUSTAVO ENRIQUE MALO HE HEEEE privar de la libertad al a.cusado cuando esa activid entorpecimiento sea objetiva y tenga un grado de contundencia tal, que implique la urgencia y necesidad de la medida cautelar. Entonces, continúa, si los motivos fundados no indican con suficiencia y razonabilidad la posible obstrucción de la acción de la justicia, una medida con dicho fin sería desproporcionada. Se exige que los motivos seam graves y fundados, con el fin de que se acompase con el criterio de la aplicación excepcional de la privación de la libertad. Por e11o, aduce que íí7m c"ciZqu{er asL¿7tto o esccirci77LL¿za se i-eÉ p:t;aed;eo cJo',; ssiidneor aqr ueem s±eo rrpeeqcueideOrer a tdtseo lpa easCatri Ucu.i:áaZd :ar:cOfiibu~:daaAd± sO.e^ nr:ua_, :=n_ealn^ -==;cer, po; ejempto si se tTa±a de un testi_mon:o, :: _i:+fi_o^:^e^

-¿-:::;;, -s; =e va-a sobOmar un teSti?_0, O PO.r e: :LO_rir_==O~ e.t;:Snt%?^On V::::-riro en su uida o tos fiariliares de és±e, Cada_ _SifiJ:^a:ónnn -::::::--un estudio ponderado, y rbO qu: S? _ir_g~:^:_ '=ást:¿ones subúetiuas para justificar ía obstruccíón prob a±oria'' . Añade, al respecto, que bri11a por su ausencia prueba que indique inclinación alguna de obstrucción probatoria por parte del procesado, quien ha observado un comportaLmiento transparente y respetuoso a lo largo de la actuación, limitmdo su intervención a la defensa legítima de sus intereses, sin perturbg la recolección de pruebas o la actividad procesa1. pág¡na 17 de 43 ~~`~v|<ri,c_.ü iJNwu_ ,ft . _ ~~_y __ riu-iK-~__.~.ni. ,`_ jr \ =---3

L PRIMEFA INSTA_N _C _I A -- N-^oT.

GUSTAVO ENRIQUE MALO : AEnN=nA£DPZ/ Concluye que, en el caso concreto, no se acredita ninguna circunstancia que sustente la urgencia de la detención preventiva, a la luz de los fines constitucionales analizados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA®.

1. Competencia.

El articulo 3O del Acto Legislativo No. 01 de 2O18, que modificó el articulo 235 de la Constitución Politica, atribuye a

la Corte Suprema de Justicia la competencia para juzgff d Presidente de la República -o a quien haga sus vecesy a los altos funcionffios de que trata el articulo 174 ídem, previo el 'ir7O5esa==::, -=:¿ cuti '{ta S?ta?==_a_l_daen::QCn=.sriDee== procedimiento establecido en los numerales 2 y 3 del articulo Ld7e5JS:=ec:= =tya=;=rimaáa ade T:S? Oir~ SAa^lhaiSo?nS=teaa#.q" dgeaJr£L:'e: -de ímpugnacíón g ta dobte ímtanda'' - Por su parte, el articulo 2O del Acto Legislativo dispone que t< en e= OcraSs: dPeWt= aC;o=:i= =onstüuá?=a_l.=S: t=n S<aol:adreacCío?== COmPeterLCla PClra co7iocer C!e mcirLera eJcc¡t¿s¿" c!e los asLmtos =--^-~^ ;nc=+nr,_cia en las ddee i innssttrruucccc¿;wórHL gg jJu-z~goc--L--riert±o condícíones q~ !o estcib¡ezca ¡a leg'' (énfasis fuera de texto). pág.lna 18 de 43 € -_ I

PRIMERA INSTANCIA No.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNAN Íff#í/ J A su tumo, en relación con los juicios especiales qué se siguen ant.e el Congreso de la República contra los altos funcionarios del Estado, el artículo 468 de la Ley 6OO de 2OOO

asigna de forma exclusiva a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la facultad de imponer medidas de aseguramiento y variar la calificación juridica. En consecuencia, es competente esta Sala Especial para definir la situación juridica de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, por tratarse de un alto funcionario del Estado (ffticulo 174 C. Politica) acusado por delitos comunes o que comportm penas distintas a la pérdida del empleo o cargo público, en los términos de los numerales 2O y 3O del articulo 175 idem y 449, inciso 2O, de la Ley 6OO de 2OOO.

2. Instituto procesal de la definición de situación jurídica.

La definición de situación juridica es la oportunidad procesal que contempla el estatuto adjetivo de 20OO, para que el funcionffio judicial determine si el sindicado debe afrontar el proceso bajo el rigor de la privación de la libertad. Con dicho fin, el articulo 354 del citado ordenamiento procesal dispone que, una vez vinculado el sindicado a la actuación medimte indagatoria o declaración de persona ausente, se definirá su situación juridica en aque11os eventos en que resulte procedente la detención preventiva, en los térlninos del articulo 357 ídem. En este orden, la medida de aseguramiento procede bien página 19 de 43 -, _~"- ,..^---_ t 3. =S r= PRIMEFA INSTANCIA No. Ui _ --,hT^TTp MAT,O FERNAN GUSTAVO EN"QUE MALO cuwdo e"eHto tiene PreriSta P=n=` `=ntiAln"aE`sdtee PstelS±eónnc==aO

superior