CSJ - Sentencia AEP00061-2019(49338)

República de Colombia Corta Suprema de Justicia Sala Espdee Pcrimeira aIusltenc ia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 00061-2019 Radicación N” 49338 Aprobado mediante Acta No.043 Bogotá D.C diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO: Procede la Sala a estudiar la validez de lo actuado, conforme a la solicitud de nulidad impetrada por el Defensor Público del acusado SALVADOR ARANA SUS, exgobernador del departamento de Sucre.

ANTECEDENTES RELEVANTES: Con fundamento en las copias compulsadas por la Fiscalia Sexta de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública dentro del sumario 1625 seguido contra Fernando Alberto Puerta Flórez, en su calidad de Tesorero del municipio de Tolú y Página 1 de 13

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SALVADOR ARANA SUS María Angélica Esquivel Lora, se inició la indagación previa el 12 de diciembre de 2005 en contra de SALVADOR ARANA SUS. El 28 de febrero de 2007, se profirió resolución de apertura de instrucción por los delitos de concierto para delinquir y peculado por apropiación, fue vinculado mediante declaración de persona ausente; resolución que se adicionó el 27 de agosto de 2008, por el delito de falsedad ideológica en documento público, agravado por el uso, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme con los artículos 286 y 290 del Código Penal, a tiítulo de

“determinador, en relación con las certificaciones expedidas por Fernando Puerta Flórez, que fueron el fundamento para pagar dos veces el monto de 15 contratos. La investigación se cerró parcialmente el 10 de julio de 2009; la Fiscalía General de la Nación lo acusó el 23 de diciembre de 2010, por el delito de peculado por apropiación y precluyó la investigación por concierto para delinquir, como quiera que ya había sido condenado por estos hechos!. En cuanto al punible de peculado de apropiación a favor de terceros, la Corte Suprema de Justicia condenó a SALVADOR ARANA SUS en calidad de coautor. Continuó la investigación por el delito de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo, conducta punible por la cual se resolvió la situación jurídica el 28 de septiembre de 2012, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, como determinador. LC5)- — SP Sentencia de 3 de diciembre de 2009, rad. 32672. Página 2 de 13

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SALVADOR ARANÑA SUS Se recibió indagatoria el 23 de junio siguiente, después de declararse la nulidad de lo actuado, por cuanto no se había interrogado al exgobernador por las 15 resoluciones con contenido falso y, se profiere resolución de acusación el 29 de julio de 20 16, por el punible de falsedad ideológica en documento público, cometido en concurso homogéneo y sucesivo, con circunstancia de agravación derivada del uso, a título de determinador, decisión

confirmada el 13 de octubre siguiente, tras resolver el recurso de reposición. El expediente llegó a la Sala de Casación Penal de esta Corporación el 25 de noviembre de 2016, correspondiéndole por reparto al doctor Eugenio Fernández Carlier. Por la Secretaría se comunicó mediante oficios 36826, 36825, 36823 y 36824 de 25 de noviembre de 2016, respectivamente, al apoderado del procesado Ariel Mauricio Alarcón Rojas?; al acusado SALVADOR ARANA SUS3; al Fiscal Sexto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Fabio Espitia Garzón y al Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, Tulio Mario Botero Uribe5; sobre el traslado de 15 días de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, a partir de las 8 de la mañana del 28 de noviembre de mismo año, hasta el 19 de diciembre de esa anualidadá las 5 de la tarde. 2 Folio 4 cuaderno corte original N24. 3 Folio 4 cuaderno corte original N5. 4 Folio 4 cuaderno corte original N26. 5 Folio 4 cuaderno corte original N27. Página 3 de 13

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SALVADOR ARANA SUS En informe de la Secretaría de la Sala de Casación Penal, calendado el 6 de diciembre del mismo año, se deja constancia que al despacho del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, se encuentra memorial suscrito por SALVADOR ARANA SUSs, fechado el 5 de diciembre del mismo año, a través del cual revoca

el poder a los doctores Mauricio Alarcón Rojas y Hernando Bocanegra Bernal, apoderados principal y suplente”, advirtiendo que se encuentra corriendo el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. El 9 de diciembre siguiente, el doctor Mauricio Alarcón Rojas manifiesta al Magistrado Eugenio Fernández Carlier que SALVADOR ARANA SUS, revocó el poder conferido y se encuentra a paz y salvo. En consecuencia, el 12 de diciembre de la misma anualidad la Magistrada de la Sala Penal de esta Corporación Patricia Salazar Cuéllar, admite la revocatoria del poder otorgado por el procesado al apoderado principal y suplente, con efecto inmediato, haciéndole la advertencia que de no designar un defensor contractual, se le nombrará uno de la Defensoría del Pueblo. Auto que le fue comunicado al procesado el 21 de diciembre subsiguiente. Así las cosas, en informe secretarial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se consigna que al despacho se encuentra memorial de SALVADOR ARANA SUS, en el cual solicita un plazo para designar un mnuevo apoderado”, 5 Folio 4 cuaderno corte original N11. 7 Solicitud del 19 de diciembre de 2016. Página á de 13

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SALVADOR ARANA SUS advirtiendose que se encuentra corriendo el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. En la mima fecha, el Ministerio Público y la Fiscalía presentaron solicitudes probatorias. El 11 de enero de 2017, las diligencias pasan al despacho

del Magistrado Eugenio Fermández Carlier, las diligencias, informando la Secretaría que se corrió el traslado del término dispuesto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, que se recibieron las solicitudes del Procurador Tulio Mario Botero Uribe y del Fiscal Sexto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia Fabio Espitia Garzón y, que los demás sujetos procesales guardaron silencio. De igual manera, comunica que SALVADOR ARANA SUS revocó el poder a su apoderado principal y suplente y, en consecuencia, pidió un plazo prudencial para designar uno nuevo. El 23 de enero de 2018, el Magistrado Auxiliar del despacho sustanciador dejó constancia en el sentido que debido a la gran cantidad de diligencias programadas por la Sala, las fechas para la audiencia preparatoria son ese día y el 28 de junio siguiente, por lo tanto, mediante auto del 24 de enero del mismo año, el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, fija fecha para la audiencia preparatoria el 28 de junio siguiente a partir de las 2:30 de la tarde. En consecuencia, se deja al despacho del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, las diligencias, informando que SALVADOR ARANA SUS no cuenta con apoderado de confianza, por lo tanto, mediante auto del 5 de febrero de 2018 dispone la Página 5 de 13

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SALVADOR ARANA SUS designación de un defensor público. Solicitud realizada el 7 de febrero de ese año, reiterada el 7 y 20 de marzo siguiente. El 22 de marzo de 2018, fue designada en calidad de

Defensora Pública la doctora Edery Piedad Montoya Murcia, cuya posesión se realizó el 2 de abril de la misma anualidad. ; El procesado SALVADOR ARANA SUS, pide se aplace la audiencia preparatoria programada, solicitud a la que se accede a través del auto de 25 de junio de 2018. Se fija nueva fecha para el 6 de agosto siguiente, ordenando valoración forense a SALVADOR ARANA SUS, a efectos de establecer su estado de salud. A la Sala Especial de Primera Instancia, arribó el 21 de agosto de 2018, en cumplimiento del auto de 19 de julio de 2018. El 19 de marzo del presente año fue designado el defensor público Fernando Aza Olarte, en reemplazo de la doctora Edery Piedad Montoya Murcia.

DE LA SOLICITUD: El doctor Fernando Aza Olarte manifiesta que debe declararse la nulidad de lo actuado, a partir de la techa en que SALVADOR ARANA SUS revocó el poder conferido a su apoderado principal y suplente, esto es el 6 de diciembre de 2016, lo cual ocurrió durante el traslado al que se feñere el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, que inició el 28 de noviembre de 2016 y terminó el 19 de diciembre del mismo año.

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SALVADOR ARANA SUS El Defensor Público soporta su solicitud en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, bajo el entendido que a partir del 6 de diciembre de 2016, el acusado no contó con defensa técnica, sino hasta el 2 de abril

de 2018, cuando la abogada Edery Piedad Montoya Murcia se posesiona en calidad de Defensora Pública, incurriéndose así en una irregularidad sustancial que afecta el derecho de defensa. En concreto, considera el abogado que durante el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, existió un periodo de tiempo en que SALVADOR ARANA SUS no tuvo defensa técnica, razón por la cual no se presentaron las correspondientes solicitudes de pruebas, lo cual viola el derecho a la defensa. Una vez decretada la nulidad pide se le corra el traslado por el tiempo en que no contó con la representación judicial. De igual manera solicita se aplace la diligencia programada para el 22 de abril del presente año, como quiera que el procesado se encuentra recluido en la cárcel el Bosque de la ciudad de Barranquilla y, por tanto, no ha sido posible su comunicación, con el fin de trazar una estrategia defensiva y asi garantizarle su derecho a la defensa. Finalmente, solicita no se considere la sustitución del poder que presentó la doctora Edery Piedad Montoya Murcia, debido a que cuando se sustituye un poder es por cuenta de un abogado de confianza y, se acepte la designación de la Defensoría del Pueblo, la cual se aportó al proceso el 19 de marzo del año que corre. Página 7 de 13

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SALVADOR ARANA SUS CONSIDERACIONES: Vista la actuación procesal y sus antecedentes, la Sala decretará la nulidad de la actuación seguida en contra del

exgobernador del departamento de Sucre SALVADOR ARANA SUS por cuanto no contó con representante judicial, a partir del 6 de diciembre de 2016. Las razones son las siguientes: Queda claro que para la época en que se dio el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el cual inició el 28 de noviembre de 2016 y culminaría el 19 de diciembre siguiente, SALVADOR ARANA SUS revocó el poder a su abogado principal y suplente, el 6 de diciembre de la misma anualidad. En efecto, el articulo 76 del Código General del Proceso establece que opera de manera inmediata la revocatoria al poder conferido, en consecuencia no cabe duda que a partir del 6 de diciembre de 2016, SALVADOR ARANA SUS mno tenía representación judicial, lo que se traduce en que se declaró culminado el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, sin la debida defensa técnica. Teniendo en cuenta que el traslado al que se ha hecho alusión, inicio el 28 de noviembre de 2016 y terminó el 19 de diciembre del mismo año y, la revocatoria del mandato conferido al abogado principal y suplente de SALVADOR ARANA SUS se 8 El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso. Página 8 de 13

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SALVADOR ARANA SUS produjo el 6 de diciembre de 2016, se advierte que durante ese

periodo de tiempo, 6 días tuvo representación judicial, mientras que 9 no la tuvo, lo cual viola el derecho a la defensa. Nótese que durante el lapso indicado en el artículo 400 del Estatuto Procesal, el Ministerio Público y la Fiscalía presentaron solicitudes de pruebas, no ocurriendo lo mismo con la defensa y, solo hasta el 2 de abril de 2018, se posesionó la doctora Edery .Piedad Montoya Murcia, es decir 1 año, 3 meses y 25 días después de la revocatoria del mandato. El artículo 306 numeral 3? de la Ley 600 de 2000, señala como causal de nulidad, la violación del derecho a la defensa. La declaratoria de nulidad es una solución que permite rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable; la Corte Suprema de Justicia ha abordado el tema en reiteradas decisiones de la siguiente manera: «La declaratoria de nulidad como remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable, ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia SP18530-2017. Allí se recapituló sobre el cumplimiento de “ciertas reglas” a fín de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. En concreto, cuando la nulidad es planteada por una de las partes, la misma deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la

nulidad (Cfr., entre otras: AP807-2014 y AP1644-2014). Adicional a lo anterior -como se dijo en auto del 17 de octubre de 2012, rad. 39741-, quien solicita la nulidad debe demostrar que no hay otra vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado, y que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada, pues este recurso de nulidad “no puede fundarse en Página 9 de 13

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SALVADOR ARANA SUS especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” (ibíd., SP18530-2017). En efecto, el defensor público enunció y demostró de manera objetiva la transgresión del derecho a la defensa, en la medida en que durante 9 días del traslado señalado SALVADOR ARANA SUS no tuvo representación judicial, indicando la afectación concreta, ya que mno se elevaron solicitudes probatorias ni se plantearon nulidades a cargo de la defensa, lo cual es imposible convalidar, ya que el trámite irregular, impidió alcanzar la finalidad a la cual estaba destinado el acto procesal. Lo anterior, afecta de forma trascendentai una garantía esencial, yerro que no puede solucionarse acudiendo a otro mecanismos para su corrección, tal como lo plantea el Fiscal Delegado y la señora Agente del Ministerio Público. Ante ese panorama, resulta evidente que se configura la causal de nulidad contemplada en el numeral 3 del artículo 306 del estatuto procesal penal por la “/iJa violación del derecho

a la defensa”, en este caso por haberse culminado el traslado previsto en el artículo 400 del mismo ordenamiento sin contar con defensa técnica. Del derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído'y… obtener una decisión favorable, hacen parte, entre otras el tiempo para solicitar pruebas y plantear nulidades, así como los derechos a la asistencia de un abogado. Página 10 de 13

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SALVADOR ARANA SUS Así lo ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia CSJ AP3826-2018, rad 51853: En últimas, con la posibilidad de intervención de la defensa técnica y material, se garantiza el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual contiene las facultades de la persona que está siendo procesada Y, en concreto, aquellas enfocadas a “...presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. El vicio derivado de la violación del derecho a la defensa, que aquí se advierte, por otro lado, no resulta subsanable o convalidable de forma alguna, tal y como lo tiene previsto el artículo 310 del estatuto procesal, no podría afirmarse que el sujeto procesal (defensa técnica) coadyuvó con su conducta a la ejecución del acto irregular (principio de protección), porque ni siquiera existía para los nueve (9) días que se echan de menos, aparte de que como ya se dijo por tratarse de la defensa técnica, el vicio siempre es insubsanable o no convalidable.

Así mismo y aun cuando se debe propugnar porque los efectos nocivos de la nulidad afecten lo menos posible el trámite procesal, la invalidez por violación del derecho a la defensa, se decretará a partir del momento en que se presentó la causal. En consecuencia, la Sala decretará la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del 6 de diciembre de 2016, cuando SALVADOR ARANA SUS revoca el poder al abogado contractual y suplente, incluido el auto de 22 de abril del presente año, firmado por la Sala, el cual no fue notificado, precisamente Página 11 de 13

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SALVADOR ARANA SUS porque se frustró la audiencia, sin que tal determinación afecte las pruebas recaudadas en tanto cumplen con los requisitos legales para su eficacia y validez. Teniendo en cuenta, que el Ministerio Público y la Fiscaliía Delegada presentaron dentro del término legal establecido en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se habilitará el traslado para la Defensa por el tiempo en que faltó la representación judicial del acusado SALVADOR ARANA SUS, esto es por g días. Como quiera que, la diligencia de audiencia preparatoria de la que solicitó aplazamiento el Defensor Público, no se realizó debido a la presente solicitud de nulidad, la Sala no se ocupa del tema por sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del 6 de diciembre de 2016, inclusive el auto

de 22 de abril de 2019, sin que ello comprometa las pruebas recaudadas. Página 12 de 13

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SALVADOR ARANA SUS SEGUNDO: Correr el traslado previsto en el articulo 400 de la Ley 600 de 2000, en las condiciones previstas en la parte considerativa.

Contra esta decisión proceden los recursos de ley. Cópiese, notifíquese y cám lase, ARIELA TORRES ROJAS Magistrado Página 13 de 13