CSJ - Sentencia AEP00064-2019(48900)

República de Colombia Corlo Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS Magistrado Ponente AEP 00064 - 2019 Radicación N° 48900 Aprobado mediante Acta No. 044 Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala las solicitudes de nulidad y práctica de pruebas, elevadas por los sujetos procesales dentro de la causa seguida en contra del exgobernador (e) de Guainía,

JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ.

ANTECEDENTES El 22 de febrero de 2016, el fiscal 12 de la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Página 1 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. calificó el iqérito del sumario seguido contra JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, profiriendo en su contra i resolución de acusación como presunto autor responsable, a título de dolo, del delito de peculado por apropiación en favor de terceros tipificado en el artículo 397 del Código Penal, de conformidad con los siguientes hechos: Dieron origen a esta causa los fallos de responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia de la Contraloría General de la República, de 4 de junio de 2004 y 12 de julio de 2005, respectivamente, en contra de JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, quien para la época de los hechos que se le imputan, se desempeñó como gobernador

(e) del departamento de Guainía. De acuerdo con estos fallos, el encausado en ejercicio del encargo cambió el objeto del proyecto "Control de contaminación por mercurio, implementación de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía", al destinar a diversos contratos de prestación de servicios recursos autorizados por la Comisión Nacional de Regalías para tal proyecto, generando un detrimento patrimonial al departamento. Se atribuye al sindicado ROJAS FLÓREZ haber suscrito en su condición de gobernador (e) los siguientes contratos con cargo a los recursos de regalías del proyecto mencionado, variando su destinación original: Página 2 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. 1. - Contrato de prestación de servicios 0103 de 19-10-1998 con TOPOING 8B CIA LTDA, por valor de $1.300.000, para el levantamiento topográfico de la zona Morroco-río Inírida. 2. -Contrato de prestación de servicios 0105 de 19-10-1998 por valor de $900.000, con Roberto Medina Cardozo, para desempeñarse como operario de la Secretaría de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente. 3. - Contrato de prestación de servicios 0107 del 19-101998, por valor de $900.000, con Ninon Selene Barbudo Domínguez, para desempeñarse como digitadora en la Secretaría de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente. 4. -Contrato 020 de 09-09-1998, por valor de $24.592.497, con Guillermo Antonio Castillo Andradé, cuyo objeto fue la

ampliación del laboratorio de la Secretaría de Salud. 5. - Contrato 017 de 03-09-1998, por valor de $48.300.018, con la firma JARABA 8B MEJÍA LTDA, IGEQ LTDA. CASTRO GORDILLO E U ., cuyo objeto consistió en realizar un estudio de impacto ambiental para la explotación aurífera en pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los ríos Inírida y Guainía. 6. -Contrato de prestación de servicios 112, de 30-10-1998, por valor de $1.400.000, con Gina Paola Granados Rojas, para desempeñarse como Auxiliar de Laboratorio. Página 3 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. 7.- Contrato 019 de 02-09-1998, por valor de $6.127.800, con Guillermo Antonio Forero, para el suministro de 2.564 galones de gasolina y 376 potes de liga. El total del detrimento patrimonial atribuido al exgobernador (e) es de $83.520.315, que constituye la cantidad de dinero de los recursos de regalías asignados al proyecto referido que se afirma fueron desviados a otros fines. Se advirtió que los contratos indicados tuvieron como objeto la prestación de servicios y otros propósitos ajenos al proyecto para el cual fueron desembolsados los recursos provenientes de las regalías, y que esta acción tenía como finalidad "la de podérselos apropiar ilícitamente a través de terceros"1. Para la Fiscalía "La conducta del sindicado de cara al objetivo

'descontaminación por mercurio' que era la finalidad del proyecto, permite apuntalar el carácter típico, antijurídico y culpable de su comportamiento, por cuyo medio facilitó la apropiación de los dineros destinados para otros fines, por parte de terceras personas con quienes contrató directamente, sin ni siquiera cumplir los requisitos legales2, y sin resultados de esos contratos, pues está demostrado que el investigado obró en contravía de ese mandato legal y vulneró así, las normas de contratación estatal, pero paralelamente, en otros casos, sin ni siquiera existir un contrato veraz, pues estos fueron negados por los mismos 'supuestos' contratistas, como se analizó en precedencia"3. 1 Resolución de acusación pág. 54 2 Por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales la Fiscalía al rersolver la situación jurídica decretó la prescripción, (c. o. folios 152 y ss.) 3 Cfr. Ibidempég. 53. Página 4 de 43 Primera No. 48900

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El defensor de confianza del sindicado interpuso recurso de reposición contra la providencia calificatoria, en el que solicitó en términos generales, sé revocara la decisión impugnada porque en su opinión "conforme a las pruebas recaudadas y las que se ponen de presente en este recurso permiten inferir que no se dan los requisitos establecidos en el artículo 398 (sic) de la Ley 600 de 2000 (...) Por lo que no están dados dichos preceptos, por lo que solicito se dé la preclusión de la investigación".

No obstante la petición elevada, en la sustentación del recurso, el defensor hace alusión a u na serie de irregularidades que en su opinión vulneran el derecho de defensa de su poderdante, porqué la Fiscalía tuvo solamente en cuenta los fallos de responsabilidad fiscal sin efectuar u na valoración integral de las pruebas que incluyera las aportadas por su defendido. Para el abogado la irregularidad que advierte se inició en la diligencia de indagatoria, porque se le formularon preguntas capciosas y sugestivas que socavaron su derecho a la defensa trascendiendo incluso a la calificación sumarial, pues se lo indujo a "aceptar y convalidar" unas piezas procesales que no tienen carácter de prueba. Echa de menos el que no se haya tomado en cuenta el estudio de impacto ambiental, en su opinión, pilar fundamental de todo el proyecto, porque, según afirma, los estudios contratados por la Gobernación de Guainía satisfacen todos los preceptos allí establecidos. Página 5 de 43 Primera No. 48900

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Solicita se tomen en cuenta, el informe de comisión del ingeniero CARLOS ALBERTO E C H E V E R RY ARCINIEGAS, de 17 de junio de 2004, y el oficio de 15 de mayo de 2003, suscrito por el director del Consejo Regional Indígena CRIGUA, quien pone de relieve la importancia del Proyecto. Para finalizar, concluye que la nulidad invocada es de enorme trascendencia, pues la manera cómo se realizó la valoración probatoria conlleva la invalidación del proceso, "y

ante la existencia de pruebas para atribuirle responsabilidad penal a mi defendido señor José Gilberto Rojas, por los hechos que le fueron imputados sin un convencimiento cierto sobre su participación en el ilícito de peculado por apropiación enfavór de terceros al no reunir las exigencias establecidas el ordenamiento penal por lo que se deberá absolver al sindicado" (sic). El fiscal 12 delegado ante la Corte Suprema de i Justicia, con decisión de 27 de abril de 2016, resolvió negar la reposición y confirmar la resolución de acusación contra ROJAS FLÓREZ, como presunto autor responsable a título de dolo del punible de peculado por apropiación en favor de terceros. Recibido por competencia el expediente en la secretaría de la Sala, se corrió el traslado dispuesto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del cual las partes presentaron las siguientes peticiones: Página 6 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. 1.- El defensor del acusado: En escritos separados demandó decretar la nulidad de lo actuado y solicitó la práctica de unas pruebas. Sobre lo primero pidió se declarara la nulidad "desde la apertura de instrucción" con arreglo a lo estipulado por los numerales 2 y 3 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, con estribo en los siguientes argumentos: 1.1.- Nulidad por irregularidades sustanciales violatorias del derecho al debido proceso: El Fiscal 12 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia vulneró el principio de presunción de inocencia,

por ser evidente el prejuzgamiento a su defendido. El fiscal no se refiere al sindicado en términos de presunción sino que directamente lo sindica de ser responsable de la comisión del ilícito. Destaca ia defensa, como apoyo para su aserto, las afirmaciones referidas por el instructor en la resolución acusatoria, como por ejemplo: "por . cuanto dolosamente no permitió la satisfacción de las finalidades adecuadas y equitativas para uso de los recursos públicos que administraba"; o, por ejemplo, "la finalidad del desvío de recursos no era otra que la de podérselos apropiar ilícitamente a través de terceros"; O, "imlnerando EN FORMA

DOLOSA".

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Para la defensa estas "inferencias" que hace el fiscal, desvirtúan el principio de presunción de inocencia porque en la acusación no se sustenta el que su prohijado hubiera usado terceros para apropiarse de los recursos con el necesario recaudo de pruebas, lo que le permite advertir "una parcialización y un prejuzgamiento". Como elemento adicional de la discusión, alude la defensa al principio de imparcialidad del funcionario judicial en la dirección y apreciación de la prueba. Este principio exige imparcialidad, que debe estar regida siempre por el criterio de averiguar la verdad. La imparcialidad del funcionario se presume salvo que "en su comportamiento se declare una causal de impedimento", tal como debió haberlo hecho el fiscal en este caso, a la luz del numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 por haber

expresado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Y qué más diciente de esto que u na compulsación de copias para investigar al sindicado para luego él mismo asumir la investigación que previamente había dispuesto. Pese a que el fiscal general le delegó el conocimiento del asunto, debió hacer manifiesto su impedimento por haber ordenado previamente se investigara al exgobernador, pues ya tenía su opinión sobre el asunto. Invoca el principio de necesidad de la prueba en cuanto a que de él surge obvio que las decisiones judiciales deben soportarse en elementos de juicio válidamente allegados al proceso, en los términos del artículo 232 de la Página 8 de 43 Primera No. 48900

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Ley 600 de 2000. S in embargo, para el defensor el fiscal delegado "fue renuente en su improductiva participación" para decretar y practicar pruebas, que le servirían para demostrar la presencia de los presupuestos sustanciales de la acusación. Por el contrario, el fiscal 12 no impartió ninguna orden de policía judicial como tampoco incorporó prueba nueva que incriminara al investigado, es decir, se limitó a "copiar y pegar" en este proceso las pruebas practicadas en la investigación 10424-12, sin profundizar en el estudio de las mismas. En síntesis, en este proceso no se adujeron nuevas pruebas y, por tanto, la resolución de acusación se apoyó en elementos de prueba "escasos y ambiguos" de otra investigación que impiden concluir que su prohijado "sea el responsable de los hechos". La defensa aborda seguidamente el principio de

prohibición de aplicar el conocimiento privado del funcionario sobre los hechos, para evitar que las decisiones se soporten en opiniones subjetivas. L as decisiones deben acreditarse con pruebas legalmente allegadas, sin que el funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga sobre los hechos. Es lo que, a juicio del defensor, ocurrió en este caso en . el que el fiscal no funda la resolución de acusación en pruebas practicadas dentro de este proceso, sino que "suple todos estos vacíos con su conocimiento personal del caso", adquirido con ocasión de la investigación seguida contra JOSÉ ARNALDO ROJAS TOMEDES, gobernador titular. Página 9 de 43 Primera No. 48900

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Para finalizar este punto, invoca el defensor el principio de preclusión de la prueba, destacando que dicho principio busca evitar. que se sorprenda a las partes con pruebas de último momento que obstaculicen el pleno ejercicio del contradictorio. Considera el defensor que su poderdante no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas "copiadas y pegadas" en esta actuación, en consideración al abandono del proceso por parte del defensor de confianza que actuaba en ese momento, lo que trajo como consecuencia la violación de su derecho a la defensa técnica en cuanto que las pruebas que sirven de sustento de la acusación no han sido controvertidas, "por lo que sería una sorpresa que se juzgara con base en esas pruebas a mi defendido". 1.2.- Nulidad por violación al derecho de defensa:

Sostiene la defensa que en este caso la nulidad tiene vocación de prosperidad, porque si bien conforme a uno de los principios que rigen el derecho a la defensa técnica, no se entiende ausente ésta cuando la inactividad del abogado es producto de la voluntad intencionada de evadir consecuencias de la investigación, aquí es distinto, porque la omisión del ejercicio defensivo fue resultado de la negligencia del profesional que la ejercía en su momento. La nulidad invocada debe prosperar no por afectar de fondo la investigación sino por menoscabar el derecho a la Página 10 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. defensa técnica del implicado por negligencia de los abogados. Destaca que el profesional del derecho designado desde la indagatoria por su "malísima actuación" fue removido del cargo y, a pesar de haber sido designado en un cargo público, no comunicó tal hecho a la Fiscalía ni a su poderdante. Advierte que éste no intervino durante la etapa instructiva, menos presentó alegatos previos a la calificación del sumario. Al ser reemplazado por un nuevo defensor de confianza, aquél se limitó a interponer el recurso de reposición contra la calificación, que fue negado. Por motivos personales, el abogado que lo antecedió presentó su renuncia justo cuando transcurría el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y es solamente a partir de ese momento en el que se asume "una debida y eficaz defensa técnica". Colige el defensor que su representado careció de u na debida defensa técnica durante el trámite de la

investigación y por tratarse de un proceso de única instancia su solicitud de nulidad debe prosperar, pues es deber del juez sancionar la negligencia del apoderado invalidando la actuación a fin de hacer real y efectiva la defensa. Luego de citar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el alcance del derecho a la defensa Página 11 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. técnica, concluye que la conducta de los abogados que lo antecedieron en este asunto fue negligente y de "notoria dejadez", situación que advierte por la ausencia de actos de defensa como solicitud de pruebas y presentación de alegatos precalificatorios, entre otras omisiones. A continuación, enfoca su crítica al trámite impartido por la Fiscalía en este caso, para concluir que el fiscal se limitó a "copiar y pegar" las pruebas de la investigación seguida contra el exgobernador ROJAS TOMEDES, pero como la acción adelantada contra este se declaró prescrita debió acudir a las mismas pruebas "para incriminar" a su prohijado. Llama la atención respecto a que la declaratoria de prescripción en el otro caso fue por peculado por destinación oficial diferente, mientras que a su defendido lo acusa "con los mismos argumentos del primero" de peculado por apropiación en favor de terceros. A pesar de hacer relación a otras supuestas irregularidades ocurridas, reafirmq que la nulidad que invoca debe declararse "por una evidente violación al derecho de defensa técnica de la cuál fue directamente perjudicado mi prohijado".

Para finalizar, reitera la defensa que "la negligencia, la desidia, el abandono, la deslealtad, la total indolencia" por quienes lo antecedieron, terminaron perjudicando a su prohijado, al punto de asegurar que si sus predecesores hubieran Página .12 de 43 T Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. ejercido s us deberes cabalmente "no hubiéramos llegado a esta etapa de juzgamiento".

2. Solicitud de pruebas de la defensa: 2.1. - Pide se oficie a la Procuraduría General de la Nación, para que remita copia del Informe 014-91385-03 presentado por el ingeniero ambiental, Carlos Alberto Echeverry Arciniegas, en la investigación 165-72600 seguida contra Arnaldo José Rojas Tomedes y José Gilberto Rojas Flórez. Explica que este informe se realizó con posterioridad a la ejecución del proyecto que aquí se cuestiona y por tanto la conclusión rendida por el ingeniero "conduce y hace referencia a los hechos que hoy se investigan". 2.2. - Se oficie a la misma, entidadpara que remita copia del informe presentado por Jairo Ducuara Torcuato, dentro de esa misma investigación cuyas conclusiones dan fe de la ejecución del proyecto aquí cuestionado y de los beneficios que trajo al departamento. 2.3. - Se reciba el testimonio del ingeniero CARLOS ALBERTO E C H E V E R RY ARCINIEGAS, funcionario de la Procuraduría General de la Nación, encargado de rendir el

Informe 014-91385-03 "por lo cual él podrá certificar y aclarar lo dicho en el informe". 2.4. - Se decreten los testimonios de SAÚL ALBERTO ROMERO PINEROS, a la sazón secretario de salud; JAIRO Página 13 de 43 Primera No. 48900

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DUCUARA TORCUATO, presidente del Consejo Regional Indígena del departamento de Guainía; y de CARLOS ERIC ESCÁRATE ÁLVAREZ4 (sic), funcionario de la Secretaría de Salud para la época, con el fin de probar la ejecución del "Proyecto control de la contaminación por mercurio, implementación de técnicas de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía" y los beneficios que trajo para el departamento de Guainía. El último de los testigos en su también condición de minero del río Inírida puede "dilucidarle a la Honorable Sala la forma mediante la cual se desarrolló dicho proyecto". 2.5.- Solicita, finalmente a la Sala, decrete de oficio las que considere conducentes, pertinentes y útiles, con el fin de esclarecer los hechos materia de juzgamiento. 3.- Solicitud de pruebas presentadas por la Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal: 3.1.- Se reciba el testimonio del exgobernador de Guainía ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES para que explique cómo se organizó, preparó y ejecutó el "Proyecto control de la contaminación por mercurio, implementación de técnicas de producción limpia en Id pequeña minería y organización de una

promotora minera en el departamento, de Guainía" e indique qué relación tenían los encargos a ROJAS FLÓREZ "con el 4 Por VÁSQUEZ. Cfr. c. o. No. 4 de la Fiscalía, folio 288. Página 14 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. direccionamiento y manejo de la contratación para la ejecución del proyecto". 3.2. - Se decrete el testimonio de PABLO ACOSTA GARCÍA, para que aclare qué cargo ocupó en la administración del exgobernador ROJAS TOMEDES, y qué conocimiento tuvo acerca del proyecto citado. 3.3. - Testimonio de OMAR ARANA BALCÁZAR, a la sazón secretario de gobierno, para que declare sobre lo que le conste acerca de la destinación de los recursos para la ejecución del proyecto en mención. 3.4. - Los testimonios de GUILLERMO ANTONIO .

FORERO, GUILLERMO ANTONIO CASTILLA ANDRADE,

EVARISTO V E GA MONROY, ROBERTO MEDINA CARDOZO,

NIÑON S E L E NE BARBUDO. DOMÍNGUEZ, GINA PAULA GRANADOS ROJAS y HERNÁN JARABA CHAJÍN, representante legal de la firma JARABA 8B MEJÍA LTDA., quienes celebraron con el gobernador (e) los contratos con los que presuntamente se defraudó al Estado, para que expliquen cómo desarrollaron el objeto contractual, y se determine su contribución en el proyecto. 3.5. - Se reciba declaración a NELSON CRUZ PIZARRO "para que se sirva aclarar las razones por la cuales manifestó que su

relación contractual fue con el Secretario de Agricultura quien le pagaba con dineros del proyecto (...)" cuando en el cuadro relacionado por la Fiscalía dice que el contrato No. 85 del 31-08-98 fue suscrito con OMAR ARANA BALCÁZAR. Página 15 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. 3.6. - Declaración de NÉSTOR JAVIER MANCERA RODRÍGUEZ, persona que la fiscalía menciona como perito utilizado por la Contraloría para evaluar la ejecución del proyecto, para que informe "bajo el conocimiento que tuvo y con el material allegado a la presente investigación se sirva precisar si los contratos objeto de investigación hicieron parte de las contrataciones relacionadas con la ejecución del proyecto". 3.7. - Testimonio de PIERRY ALONSO HERNÁNDEZ ARANA, para que declare acerca de los resultados del plan de manejo recibido del secretario de desarrollo agropecuario y medio ambiente que le antecedió en el cargo, señor JOSÉ

GILBERTO ROJAS FLÓREZ.

Todas las pruebas pedidas ' están orientadas a esclarecer si los contratos suscritos por el sindicado, en calidad de gobernador (e) estuvieron orientados a desarrollar el objeto del proyecto, o por el contrario, su celebración estuvo dirigida a defraudar la administración, tal como lo sostiene el ente acusador. La Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia no presentó peticiones durante el término de traslado. Página 16 de 43 Primera No. 48900

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CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Pese a que el acusado JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, actualmente no desempeña el cargo de gobernador del departamento de Guainía, la Sala es competente para conocer de la causa seguida en su contra, en razón a que la conducta por la cual ha sido acusado por la Fiscalía General de la Nación, guarda relación con las funciones que para esa época desempeñaba, de conformidad con lo normado por los artículos 235-5 de la Constitución Política y su parágrafo, y 75-6 de la Ley 600 de 2000, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 18 de enero de 2018 y el Acuerdo PCSJA18-11037 de 5 de julio de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura, como quiera que el delito atribuido es el de peculado por apropiación a favor de terceros, que lleva ínsito el abuso de poder, y que por lo tanto, guarda estrecha relación con las funciones del cargo. 2.- Respuesta a las solicitudes de nulidad invocadas por el defensor del procesado. La Sala no advierte irregularidades en el trámite del sumario en los términos planteados por la defensa técnica del aforado. El instituto de las nulidades se halla reglado en los artículos 307 a 309 de la Ley 600 de 2000, e impone al Página 17 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. funcionario judicial el deber de decretarlas de oficio desde el momento de presentarse la causal, y reponer la actuación que dependa del acto anulado, con el fin de subsanar el

defecto en el mismo instante que advierta la presencia de alguna de las causales previstas en el artículo 306 ibidem. También faculta a los sujetos procesales a pedirlas en cualquier estado de la actuación determinando la causal y las razones que la fundan, sin que pueda formular u na nueva sino por motivos distintos o por hechos posteriores, salvo en casación. A su vez, el artículo 400 ejusdem prescribe que con la ejecutoria de la resolución de acusación inicia el juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. Al día siguiente de recibido el proceso, el cuaderno original quedará a disposición de los sujetos procesales, por el término común de 15 días hábiles para disponer las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la fase de instrucción que no hayan sido decididas, y las pruebas que sean procedentes. Es decir, en la etapa de juzgamiento las nulidades con génesis en la instrucción, únicamente pueden ser invocadas por los sujetos procesales en el traslado para alistar las audiencias preparatoria y pública, so pena de que precluya la oportunidad, salvo en el recurso extraordinario de casación5. 5 CSJ SP. Rad. No. 43263 de 29 de julio de 2014. Rad. No. 19770 de 19 de nov. de 2002. Página 18 de 43 T Primera No. 48900

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Así se ha pronunciado la Sala de Casación Penal al respecto: "El principio de preclusión, vale decir, denota que el proceso penal colombiano está constituido por una serie de etapas procesales

con propósitos determinados y progresivos, cuyo sobrepaso implica el cierre de la anterior sin posibilidad de renovarla. Es decir, agotada una etapa los sujetos procesales no están legitimados para presentar peticiones pertenecientes a ella, por fenecimiento del término legal. "Así entonces, quien no alegué nulidades con origen en la instrucción en el traslado previsto para el efecto en el juzgamiento, o se abstenga de hacerlo en relación con otras causales igualmente con fuente en esa etapa procesal, no podrá hacerlo en el trámite subsiguiente salvo en el recurso de casación"6 En la instrucción, las partes están legitimadas para presentar esta clase de solicitudes en cualquier momento, pero u na vez clausurada, serán los alegatos de conclusión el momento apropiado para proponerlas. Si el funcionario judicial encuentra probada la causal invalidará la actuación, pero si no hubo solicitud o rechaza esta, procede a calificar el sumario. Los vicios que afectan la validez de la resolución de acusación solamente podrán ser propuestos en la audiencia preparatoria, ya que contra la acusación únicamente proceden los recursos ordinarios, ninguna otra actuación distinta, pues ella pone fin a la instrucción. 6 CSJ SP. Rad. No. 19770 ibidem. Página 19 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. 2.1.- Nulidad por violación al debido proceso: La Sala no encuentra irregularidad alguna en el proveído calificatorio, por el supuesto uso de un lenguaje incriminatorio no acorde con el principio de presunción de inocencia debido a las expresiones asertivas de culpabilidad

que se profieren, porque en sí mismo tal hecho carece de relevancia frente al carácter provisional de la acusación en cuanto a sus presupuestos sustanciales. Es cierto, como lo dice el defensor, que en la providencia la Fiscalía emplea un lenguaje asertivo en las imputaciones que formula, sin embargo, tal hecho no tiene la potencialidad de poner en riesgo el principio de presunción de inocencia, no solamente porque desde los puntos de vista constitucional y legal el alcance de la acusación frente a dicho principio es restringido, sino porque al final la formulación de la imputación jurídica se reduce a sus justas proporciones en tanto se convoca a juicio al sindicado "como presunto autor responsable a titulo de dolo", conservando incólume la presunción de inocencia cuya violación invoca el abogado. De otro lado, de acuerdo con las formas propias del juicio, los distintos estancos procesales, desde la apertura formal de la investigación hasta proferir sentencia condenatoria, las decisiones sobrevienen de acuerdo a un grado de conocimiento que va desde la posibilidad hasta la certeza respecto a las categorías de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, perteneciendo a la Página 20 de 43 Primera No. 48900 JOSÉ G. ROJAS F. acusación el de probabilidad de dichas categorías, en consecuencia, la lectura de s us argumentos debe hacerse sin perder de vista ese grado de conocimiento. Como corolario, concluye la Sala que esta causal de nulidad no procede. En cuanto a la vulneración del principio de imparcialidad derivada de la omisión de declararse

impedido el fiscal7 "por haber expresado su opinión" al compulsar copias de la actuación para investigar al sindicado ROJAS FLÓREZ, y luego asumir la investigación, su negativa es ineludible, no solo porque el hecho de disponer la compulsación de copias no comporta un análisis de fondo del asunto relacionado con la situación de aquél frente a los hechos en los términos de la causal referida, sino porque esa decisión no implica un juicio de valor previo o prejuzgamiento respecto de los elementos de la conducta punible, y menos, de la responsabilidad penal del agente, sino el cumplimiento de un deber legal. Sobre el alcance de las acepciones "consejo" u "opinión" contenidas en la causal del numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la Corte tuvo la oportunidad de decantar su postura en u na decisión que unificó su criterio sobre el particular, estableciendo lo siguiente: "De tal suerte que, en esta oportunidad, considera necesario la Sala unificar su postura sobre el tema tratado, precisando que en lo relativo a los aspectos formales de la opinión o Consejo, se exige: 7 Art. 99-4 Ley 600 de 2000. Página 21 de 43 Primera No. 48900

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A) .- Que haya sido expuesto en escenarios diferentes al ejercicio defunciones judiciales (procedencia general). B) .- Que haya sido emitido en cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores judiciales pero por fuera del respectivo proceso en el cuál se manifiesta él impedimento o se formula la recusación (procedencia excepcional).

3.3.1.15.- Solo una vez, verificado lo anterior se examinará el contenido de la correspondiente opinión o consejo para determinar su trascendencia. 3.3.2.- Sobre el contenido material: En lo relativo a tal temática, también considera necesario deslindar los presupuestos, según el caso: 3.3.2.1. - Procedencia general. Ha de señalarse que la jurisprudencia penal ha sido consistente desde antaño en exigir que para que resulte fundado un impedimento apoyado en la causal cuarta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la opinión debe ser sustancial, vinculante y de fondo y no, general y abstracta. Ilustrativo de lo anterior se torna citar el siguien