CSJ - Sentencia AEP00068-2022(00250)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera lnsiauáia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 00068-2022 Radicación N” 00250 Aprobado mediante Acta No. 59 Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de reposición y la concesión del de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión adoptada por esta Sala Especial el 31 de marzo de 2022, cuya publicidad y notificación se surtió en audiencia preparatoria el 8 de abril del año que avanza, mediante la cual se resolvieron las solicitudes probatorias que elevaron las partes.

1. ANTECEDENTES La Fiscalía presentó acusación en contra del Fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, - porque probablemente, en abierta contradicción al contenido del artículo 97 de la Ley 600 de 2000 y a sabiendas de que Páginafde17 — —

Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 carecía de competencia para ello, obrando como fiscal de segunda instancia en el sumario número 158550-4051, que por el punible de homicidio se seguía en contra de Julio Enrique Acosta Bernal —Cónsul de Colombia en Singapur entre el 22 de noviembre de 1999 y el 19 de febrero de 2003 y Gobernador del Departamento de Arauca para el período 2004 a 2007-, el 21 de enero

de 2009 decretó la nulidad de lo actuado y ordenó la cancelación de la orden de captura que pesaba en contra del allí procesado. Según el ente acusador, el reparto del referido asunto al Despacho de OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO fue indebidamente direccionado, y éste emitió la decisión en cumplimiento del compromiso adquirido con la defensa de Julio Enrique Acosta Bernal, al haber aceptado una promesa remuneratoria en cuantía de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000,00). El 23 de octubre de 2019 ante una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de HERNÁNDEZ CASTRO como probable autor del delito de prevaricato por acción agravado en concurso heterogéneo con el ilícito de cohecho propio en calidad de coautor, cargos que éste no aceptó. El 5 de diciembre de 2019 fue presentado escrito de acusación ante esta Sala Especial y una vez que el 31 de enero de 2020 se aceptó la manifestación de impedimento de Página2-de17— Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 los Magistrados Ariel Augusto Torres Rojas y Jorge Emilio Caldas Vera, se conformó la Sala con conjueces, cumpliéndose el 23 de octubre de 2020 la respectiva audiencia de formulación de acusación, en la que luego de reconocer a la Fiscalía la condición procesal de víctima, se le atribuyeron a HERNÁNDEZ CASTRO las citadas conductas

punibles. La audiencia preparatoria se instaló el 10 de diciembre de 2021, cuando se verificó el cumplimiento al descubrimiento y enunciación probatoria de parte de la Fiscalía y la defensa, el acusado no aceptó los cargos, luego de lo cual los extremos de la litis fijaron los hechos materia de estipulación, trámite que fue suspendido a instancia del delegado del ente acusador; el 18 de febrero de 2022 las partes formularon sus peticiones probatorias.

2. DECISIÓN RECURRIDA En providencia de 31 de marzo de 2022, notificada en el marco de la sesión de audiencia preparatoria celebrada el 8 de abril siguiente, entre otras, esta Sala Especial: 2.1. Negó la incorporación del formato único de noticia criminal de 13 de noviembre de 2008 con radicado 540016001131200802158 por el delito de cohecho por dar u ofrecer, en contra de José Adid Villasmil; asimismo, de la planilla de reparto de 13 de noviembre de 2008, asignando el proceso 540016001131200802158 a la Fiscalía 1 de la Págind 3de17 —

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Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cuúcuta. Como fundamento, se precisó que esos documentos refieren presuntos actos de corrupción ejecutados por el procesado en asuntos ajenos al que originó esta actuación sin que se observe que con ellos se pretendan sustentar hechos contenidos en la acusación. 2.2. Se negaron los testimonios del abogado litigante

José Rafael Angarita Serpa y del médico Orlando Afranio Villamizar, comoquiera que con ellos la Fiscalía pretendía sostener que OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO incurría en actos de corrupción en otras actuaciones al interior de su despacho y que, por ende, ese contexto facilitó la realización los hechos que aquí se juzgan. Se explicó que tal, no es fundamento de pertinencia por cuanto dichas testimoniales no conciernen a los hechos materia de acusación. 2.3. Los testimonios de Mery Diíaz Garnica, ex Directora Seccional de Fiscalías de Cúcuta, Ángela Durán de Cubillos, Fiscal Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta y coordinadora de dicha unidad, María Socorro Duarte Contreras, secretaria de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta y del ciudadano Edgar Rondón, fueron ordenados con la limitación a que no se abordaran Página4-de17 Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 cuestionamientos inherentes a lo que la Fiscalía denominó el contexto de corrupción, esto es, la referencia a presuntos hechos delictivos ejecutados por el acusado en actuaciones judiciales distintas a la seguida en contra de Julio Enrique Acosta Bernal, por escapar del ámbito del juicio. 2.4. Por idéntica razón, al condicionamiento antes indicado, se supeditó la declaración de una de las cuatro testigos solicitadas por la Fiscalía: Ariana Disleydi Rojas

Villamizar, Sandra Mercedes Paredes Casadiego, Mariía Consuelo Vega Quiroga y Enith Cecilia Morris Bustos, respecto de quienes se indicó, a discreción del Fiscal sólo podría comparecer quien éste dispusiera, comoquiera que su objeto es el mismo y escucharlas a todas resultaría repetitivo. 2.5. Se negó la incorporación de los oficios números 496 del 17 de diciembre de 2007 y 59 de 14 de febrero de 2008, dirigidos al Registrador de Instrumentos Públicos de Cúcuta, suscritos por OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO como Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal, informando en el primero que mediante Resolución de 12 de diciembre de 2007 se dejó sin efecto la prohibición de enajenar bienes a nombre de Jorge Enrique Morelli Santaella, y el segundo, señalando a la misma autoridad que el anterior no había sido expedido por esa Fiscalía y que la firma no correspondía a la suya, por lo que no había ordenado la mencionada medida. Se sustentó la negativa en que el propósito de dicha incorporación es establecer que la conducta de HERNÁNDEZ PáginaSde 17 Radicación 00250

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CASTRO se enmarcó en un contexto de corrupción, lo que se aparta de los hechos de la acusación. 2.6. Se negó el testimonio de la Fiscal Segunda Seccional del municipio de Los Patios Fanny Martinez Vila, comoquiera que la Fiscalía busca que dé cuenta de haber tenido a su alcance unos pasquines los cuales denunciaban un arreglo económico encaminado a que el acusado se

pronunciara a favor de Julio Enrique Acosta Bernal, así como el señalamiento que pesó en su contra como intermediaria entre dicho ex funcionario y el aquí procesado. Lo anterior, por encontrar que se trataba de una testigo que iba a deponer respecto de hechos ajenos a la acusación y que, de acuerdo con el argumento esbozado por la Fiscalía, no percibió ningún acontecimiento en forma directa, sino que referiría lo expuesto en documentos cuya existencia se desconoce, al no haber sido descubiertos ni solicitados.

3. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Para la reposición de la providencia antes citada y que se decreten las pruebas tendientes a la demostración del contexto de corrupción en que según la Fiscalia obró OSCAR

HERNÁNDEZ CASTRO, señaló: Que José Rafael Angarita Serpa y Orlando Afranio Villamizar depondrían sobre las solicitudes de dinero que el acusado efectuó en otros asuntos, eventos que si bien no Página 6 de 17 Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 tienen que ver directamente con el objeto de prueba, conforme al artículo 375 del Código de Procedimiento Penal harán más probable la realización de los hechos materia de acusación, dando lugar a un mejor posicionamiento de su teoría del caso. Que, conforme a la jurisprudencia, para establecer la responsabilidad penal en el delito de prevaricato es necesario constatar la corrupción que, a su juicio, será evidenciada a través de las pruebas negadas por esta Sala Especial. Para el Fiscal, el actuar doloso de HERNÁNDEZ CASTRO no podrá evidenciarse en el vacio de la

descontextualización, por lo cual solicitó se acceda a sus pedimentos probatorios. En cuanto a la pertinencia de los oficios dirigidos por el acusado a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta, explicó que era propio del acusado actuar en un sentido y posteriormente procurar enmendarlo de otra manera, tal como según su dicho, ocurrió ante la Unidad de Fiscalías delegada ante esta Corporación cuando se presentó para lograr la emisión de conceptos o directrices que aprobaran un pronunciamiento que ya había emitido, con la finalidad de exhibirlos ante sus pares en Cúcuta. Finalmente, señaló que Fanny Martínez Vila tiene conocimiento del entorno de corrupción en el cual se inscribieron estos hechos, tal y como lo precisó en el Página7del7_ _ Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 pedimento de su testimonio que, a luces de sus planteamientos referidos a la demostración del contexto, debe ser aprobada.

4. MANIFESTACIONES DE LOS NO RECURRENTES Tanto la apoderada de víctimas como la delegada del Ministerio Público se abstuvieron de hacer uso del traslado concedido.

El abogado defensor se opuso a la prosperidad del recurso y para tal efecto señaló que la argumentación esbozada por la Fiscalía constituyó un injusto prejuzgamiento contra su asistido. Expuso que, con la solicitud probatoria y a través de la sustentación del recurso que ahora se resuelve, el ente acusador busca adicionar el marco fáctico, comoquiera que bajo el título de contexto pretende presentar dos eventos que

no fueron enrostrados a HERNÁNDEZ CASTRO en la imputación ni en la acusación, ni siquiera como indicios de comportamiento indebido en su función como Fiscal, pedimento que pide a la Sala Especial no cohonestar en preservación del principio de congruencia. Asintió la motivación de esta Corporación en el auto recurrido, exaltando que los límites del juicio oral se definieron y apuntan a concentrar el debate en lo que fue materia de acusación, sin que ello se pueda entender como Página-8-de17 — Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 una afrenta a las facultades de las que está revestida la Fiscalía. El acusado coadyuvó el argumento de su defensor.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Del derecho a la impugnación El debido proceso y el derecho a la defensa son garantías fundamentales que se articulan armónicamente en aras de materializar actuaciones judiciales ceñidas a la legalidad y morigerar así el ius puniendi, derivándose los derechos de contradicción y controversia probatoria como presupuestos para la realización de la justicia, valor superior del ordenamiento jurídico.

El derecho a la impugnación se erige en instrumento basilar de control de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, de cara a que sean subsanados o corregidos los errores de sus funcionarios, garantizando así el acceso a una pronta y cumplida justicia. Además de involucrar valores de raigambre fundamental y de aplicación universal, la posibilidad de hacer uso de los recursos contemplados en normas adjetivas

está condicionado a unos presupuestos procesales, en cuanto a la oportunidad, legitimación y fundamentación para materializarlos. Página 9 del7 Radicación 00250

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En efecto, además de que la decisión atacada haya ocasionado algún perjuicio o desmejora al recurrente, debe presentar la impugnación en los plazos legalmente previstos con su debida argumentación. En correlato a la exigencia para el funcionario judicial de explicar racionalmente sus decisiones, el recurrente también debe ofrecer razones para rebatirlas y denotar su disenso a fin de transar la respectiva confrontación dialéctica. De esa forma se habilita a quien ha de dirimir la impugnación, esto es, al mismo funcionario que emitió la decisión, a través del recurso de reposición, o el superior mediante el de apelación, para que, conociendo claramente en qué consiste la inconformidad y cuáles son los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha contrariedad, proceda a su enmienda con la modificación pertinente de lo decidido, si se configura algún error judicial. La sustentación de los recursos responde a una dialéctica que, en el marco lógico argumentativo responda unos parámetros mínimos a efecto de lograr en primer lugar el estudio del disenso para luego adentrarse en las razones fácticas, jurídicas, probatorias y procesales que sustentan el reparo contra la providencia materia de impugnación. Por lo anterior, se exige de quien promueve los recursos en vía ordinaria, que sus planteamientos apunten a

desvirtuar los argumentos de la decisión impugnada, para que así se resuelva favorablemente su pretensión. Página1 0 de 17Radicación 00250

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Siendo únicamente el delegado de la Fiscalia quien presentó oposición contra las decisiones adoptadas por esta Sala Especial, como opción metodológica se abordarán dos líneas en la resolución del recurso horizontal respecto de las pruebas negadas: i) con las que pretende demostrar el contexto delictivo en que aduce actuó el procesado; y i) las que apuntan a evidenciar los presuntos hábitos que tendría HERNÁNDEZ CASTRO en su actuar ordinario como Fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Si bien para lograr su primer propósito el Fiscal señaló que, conforme los lineamientos trazados por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, para la demostración del delito de prevaricato por acción es necesario conocer el contexto de corrupción en el que se produjeron los actos tachados de abierta contradicción con las normas, esta Sala difiere de tal postura en cuanto se torna innecesario e impertinente el establecer posibles comportamientos del acusado de similar índole a la que es materia de estudio atribuidos al acusado. Por demás, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que tal requerimiento se refiere al establecimiento de actos de corrupción en el asunto materia de juzgamiento! —sin que se exija la demostración de cohecho-, y no como lo interpreta el recurrente que deba versar sobre el

ámbito o temporada de los hechos: 1 CSJ AP851-2022, rad, 59220 del 2 de marzo de 2022. Página11-de147— Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 «La finalidad corrupta se verifica cuando la decisión ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico, pero también cuando éste último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente a otra persona»”. Bajo esta óptica, el contexto de corrupción definido en los términos expuestos por quien formula el reparo no constituye evidencia de necesaria verificación para comprender la existencia de responsabilidad penal en el delito de prevaricato por acción endilgado. Tal como lo refirió la Fiscalía, el artículo 375 de la Ley 9206 de 2004 entiende pertinente la práctica probatoria “cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados”, planteamiento respecto del cual es menester señalar que, establecer si OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO efectuó exigencias económicas a José Rafael Angarita Serpa y Orlando Afranio Villamizar para favorecerlos en otros asuntos, de ninguna manera

consolidaría la teoría del caso de la acusación. Asentir un postulado según el cual, quien ha demandado coimas para favorecer a una de las partes en 2 CSJ SP2047-2021, rad, 56015 del 28 de mayo de 2021, folio 48. Página12de1 7 — Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 otros asuntos que tramitó en su ejercicio como fiscal es proclive a hacerlo en otros más, frisaría en los terrenos de la responsabilidad objetiva, excluida y vedada expresamente en el artículo 12 del Código Penal. Si en gracia de discusión se aceptara que de verificar un contexto de corrupción se podría provocar evidencia de responsabilidad en contra del procesado, el mismo artículo 375 de la ley 906 de 2004 señala que, aún para hacer más o menos probable un determinado punto, las pruebas deben referirse a los “hechos o circunstancias mencionados”, por eso, como se indicó en la decisión confutada, para demandar la práctica probatoria era mnecesario que la acusación circunstanciara los actos de HERNÁNDEZ CASTRO en el marco que ahora pretende evidenciar, lo que brilló por su ausencia. De otro lado, no se puede llegar al punto de concebir el planteamiento de la Fiscalía como un prejuzgamiento, como lo asume quien representa los intereses del acusado, pues lo cierto es que los hechos jurídicamente relevantes no se compadecen con aquellos que, a través de las pruebas negadas pretenden ser demostrados. Por la indeterminación que para este caso reviste el aducido contexto de corrupción esta Sala se ceñirá al marco

fáctico contenido en la acusación, el cual precisa y ajusta unos determinados hechos a la calificación jurídica de las dos conductas punibles por las que se presentaron cargos, lo Página 13de17 _. Radicación 00250 OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Ley 906 de 2004 que lleva a mantener incólume su decisión de negar la incorporación del formato único de noticia criminal de 13 de noviembre de 2008 con radicado 540016001131200802158 por el delito de cohecho por dar u ofrecer, en contra de José Adid Villasmil, así como de la planilla de reparto de esa actuación; de la práctica de los testimonios de José Rafael Angarita Serpa, Orlando Afranio Villamizar y Fanny Martínez Vila. De igual forma, se mantendrá la limitación a la práctica de los testimonios de Mery Díaz Garnica, Ángela Durán de Cubillos, María Socorro Duarte Contreras, Edgar Rondón y la testigo que discrecionalmente escoja la Fiscalía entre Ariana Disleydi Rojas Villamizar, Sandra Mercedes Paredes Casadiego, María Consuelo Vega Quiroga y Enith Cecilia Morris Bustos. A pesar de que la negativa en la incorporación de los oficios 496 de 17 de diciembre de 2007 y 59 de 14 de febrero de 2008 dirigidos al Registrador de Instrumentos Públicos de Cúcuta se sustentó en que apuntaban a la demostración del tantas veces señalado contexto de corrupción, argumento frente al cual deben correr la misma suerte que las pruebas citadas ut supra, en la sustentación del recurso el Fiscal

expuso que con ellos puede mostrar que HERNÁNDEZ CASTRO tenía un accionar semejante, pues realizaba un comportamiento y después trataba de mostrarlo de otra manera. Página 14 de 17 Radicación 00250

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Ello con miras a comprender que, asi como presuntamente lo hizo en estos casos, el acusado procuró mostrar una realidad ante sus pares y superiores cuando consultó cuál era la decisión a adoptar en el caso de Julio Enrique Acosta Bernal, siendo que la había emitido en forma discrecional e inconsulta. Pero al igual que con el anterior punto, tal planteamiento carece de vocación de prosperidad en tanto militan dos situaciones que lo desvanecen: 1) con las pruebas ordenadas a la Fiscalía, de lograr el cometido propuesto en cada una de ellas, puede sustentar en forma directa y autónoma la aludida contradicción en lo que al parecer OSCAR HERNÁNDEZ CASTRO les dijo a sus compañeros y superiores en la Fiscalía General de la Nación de cara a la decisión que adoptó el 21 de enero de 2009, cuando decretó la nulidad de lo actuado y ordenó la cancelación de la orden de captura que pesaba en contra de Julio Enrique Acosta Bernal; y i) esta Sala no concibe que con las cancelaciones o correcciones de unas medidas cautelares se pueda soportar válidamente una constante de contradicción y vacilación como aquella que la Fiscalía le atribuye al procesado. Consecuencia de lo anterior, esta Sala Especial mantendrá la negativa de incorporación d los oficios 496 de

17 de diciembre de 2007 y 59 de 14 de febrero de 2008 dirigidos al Registrador de Instrumentos Públicos de Cúcuta. Página 15-de-47 Radicación 00250

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6. DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Comoquiera que la argumentación ofrecida por el Fiscal Delegado cumple con los requisitos para el estudio tendiente a enervar las decisiones adoptadas, en cumplimiento a lo indicado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal se concederá el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia.

7. PRECISIÓN FINAL Para conformar esta Sala fue necesaria la designación de dos conjueces, uno de ellos, el doctor Omar Huertas Díaz, ha renunciado a tal dignidad, no obstante, como no se disuelve el quorum para decidir, no será necesario por el momento designar su reemplazo, salvo que no medie acuerdo con lo decidido.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: No reponer la decisión que mnegó la incorporación del formato único de noticia criminal en el radicado 540016001131200802158, de la planilla de reparto de esa actuación, de los oficios 496 de 17 de diciembre de 2007 y 59 de 14 de febrero de 2008, así como la práctica de Página,16 de.17 —— Radicación 00250

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los testimonios de José Rafael Angarita Serpa, Orlando Afranio Villamizar y Fanny Martinez Vila.

Segundo: No reponer la decisión con la que esta Sala condicionó la práctica de los testimonios de Mery Diaz Garnica, Ángela Durán de Cubillos, María Socorro Duarte Contreras, Edgar Rondón y la testigo que discrecionalmente escoja la Fiscalía entre Ariana Disleydi Rojas Villamizar,

Sandra Mercedes Paredes Casadiego, María Consuelo Vega Quiroga y Enith Cecilia Morris Bustos.

Tercero: Conceder en el efecto suspensivo ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelación promovido por la Fiscalía General de la

Nación. Notifíquese y Cúmplase L P ” 7

BLANCA NÉLIDA BARRET O ARDILA 7 i

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CAMILO iVÁN MACHADO RODRÍGUEZ

Secretario Págin17-de17—