CSJ - Sentencia AEP00070-2019(52953)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 00070-2019 Radicación N 52953 Aprobado mediante Acta No. 048 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Transcurrido el término previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, procede la Sala, en audiencia preparatoria, a resolver las solicitudes probatorias presentadas por la Fiscalía y la defensa del procesado JULIO IBARGUEN MOSQUERA, además, a disponer el recaudo de aquellas que deben practicarse de oficio en la fase de juzgamiento. Página 1 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA ACONTECER FÁCTICO Los hechos, objeto de acusación, así fueron precisados por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en la resolución por cuyo medio acusó al aforado: “El presente asunto inició por compulsa de copias ordenada por la Fiscalía Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, adscrita a la entonces Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, con el propósito de investigar al ex Gobernador del Chocó Julio Ibargiien Mosquera por hechos aludidos en la resolución No. 596 del 13 de febrero de 2006:, expedida por el Ministerio de

Educación Nacional. El 19 de octubre de 2007, se unificó esa actuación con el radicado 10.543-7>, iniciado con fundamento en la denuncia presentada por César Queragama Arces, representante de la asociación de Cabildos Indígenas OREWA. Las supuestas irregularidades en la prestación del servicio educativo se sintetizan a continuación: Con base en el citado acto administrativo “se aplica el sistema de control de educación en el departamento de Chocó en virtud del artículo 29 de la Ley 715 de 2001”, por la presunta vinculación e incorporación de personal docente y administrativo excediendo la planta viabilizada por el Ministerio de Educación Nacional, e incumpliendo los criterios legales para la administración equitativa de educadores en los diferentes municipios que conforman la circunscripción territorial, así como la existencia de varias quejas de la comunidad por falta de educadores en zonas rurales y de población indígena. 1 “Folios 2, 3 cuaderno original 1”. 2 “Folios 238 y ss. Cuaderno original 2”, 3 “Folio 239 cuaderno original 2”. Página 2 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA Tanto el Ministerio de Educación Nacional como el señor Queragama Arce aduirtieron presuntas inconsistencias en el manejo de los recursos transferidos al departamento del Chocó para educación y la inexactitud de la información relacionada con las matrículas oficiales reportadas durante las vigencias 2004 y 2005:: (i) En el año 2004, el departamento al parecer reportó

129.366 matrículas de la población escolar del Chocó, entre ellos, 16.651 correspondientes a estudiantes indígenas; sin embargo, sólo fueron atendidos 2.684. fii) En el año 2005, el departamento reportó al Ministerio de Educación Nacional 12.767 estudiantes indígenas atendidos, cuando en realidad brindó el servicio, únicamente a 3.234 niños y niñas de esas comunidades. Adicionalmente, para las vigencias fiscales de los años 2004 y 2005, la entidad territorial presuntamente no contabilizó recursos girados y apropiados por el Ministerio de Hacienda. Del mismo modo, aparentemente, omitió incorporar rendimientos financieros del producto de las cuentas bancarias del departamento, depositarias de las transferencias del Sistema General de Participaciones. Por último, se menciona la ausencia de pago de la prima de navidad al personal docente y administrativo docente durante la vigencia 2005, pese a que los recursos fueron girados a la Gobernación del Chocó”. ANTECEDENTES 1.- Después de que el exgobernador de Chocó JULIO IBARGUEN MOSQUERA fuera legalmente vinculado al proceso 1Folio 239 cuaderno original.” Página 3 de 16

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JULIO IBARGUÚEN MOSQUERA mediante diligencia de indagatorias, la Fiscalia Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, a través de decisión proferida el 31 de diciembre de 2014, definió su situación jurídica absteniéndose de imponer medida alguna por ausencia de cumplimiento de los finesó.

2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta”, el 31 de agosto de 2017 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JULIO IBARGUEN MOSQUERA, como presunto autor responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, definido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, mediante determinación% que el 23 de octubre de 2018 cobró ejecutoria, al no haberse interpuesto recursos contra ella”. 3.- Habiéndose iniciado la etapa de juzgamiento, y una vez surtido el traslado previsto por el artículo 400 de la ley 600 de 200019, el Despacho del Magistrado Ponente en la Sala de Casación Penal, en acatamiento de lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el Acuerdo PCSJA18-1137 del 5 de julio anterior, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura con el cual se da paso a funcionamiento de las nuevas Salas Especiales de Instrucción y Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, dispuso remitir el expediente a esta Sala 5 Fls. 39-61 cuaderno original 3 6 Fls. 272 -323 cuaderno original 3 7 Fls. 270 cuaderno original 4 8 Fls. 29 y ss. cno. 5 Fiscalía 9 Fls. 139 y ss. cno. 5 Fiscalia 10 Fls, 11 y ss. cno. Principal primera instancia Corte Página 4 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA para que asumiera su conocimiento y continuara la fase de juzgamiento!!. 4.- El Honorable Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99.6 de la Ley 600 de 2000, se declaró impedido para conocer del trámite y decisión del presente asunto, por haber intervenido en el mismo en su anterior condición procurador cuarto delegado para la investigación y juzgamiento penal, el cual le fue aceptado por la Sala en decisión de 7 de noviembre de 2018??.

LAS PETICIONES PROBATORIAS 1.- De la defensa.

En escrito que antecede!3, el defensor del procesado JULIO IBARGUEN MOSQUERA manifiesta que durante la fase de investigación ha sido prolífico el recaudo probatorio y «aunque podría repetirse alguna testimonial en búsqueda de los principios de inmediación y publicidad, la defensa es del criterio que con lo ya existente se cumplen a cabalidad los fines de la misma. Criterios de apreciación con la Fiscalía son los que divergen. La audiencia pública será el escenario de discusión» (sic). Aclara, no obstante, que «en lo que conciere al medio de defensa por excelencia, como es la ampliación de indagatoria, recurrimos a su Despacho para que la ordene». 11 Fls. 19 y ss. cno. Principal primera instancia Corte 12 Fls. 46 y ss. cno. Principal primera instancia Corte 13 Fls. 16 y ss. cno, Ppal. Primera instancia. Página 5 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA 2.- De la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema. La Fiscal Delegada solicita se ordene la designación de un perito contable con el propósito de que dictamine la actualización monetaria de las cifras que se predican como detrimento patrimonial del Estado, correspondientes al objeto material del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, por el cual fue acusado el señor Ibargúen Mosquera. Manifiesta que la pertinencia de esta prueba radica en la necesidad de que al momento de proferirse sentencia, de ser condenatoria, los daños y perjuicios derivados de los delitos sean debidamente indexados y de esta manera no generar un menoscabo al patrimonio del Estado. Sostiene que la prueba solicitada resulta útil, por cuanto la reparación de los daños y perjuicios debidamente tasados a la fecha de la condena, representará un elemento reparador de la pena, como característica de uno de los fines de la justicia. Considera, finalmente, que la Sala no debe decretar por falta de utilidad el testimonio de aquellas personas que fueron escuchadas en la etapa instructiva, durante la cual los sujetos procesales tuvieron la oportunidad de participar y ejercer el derecho de contradicción. Página 6 de 16 a,

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JULIO IBARGÚUEN MOSQUERA SE CONSIDERA: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Carta

Política, la Sala es competente para emitir el presente pronunciamiento, porque acorde con los hechos atribuidos en la acusación, éstos están relacionados con las funciones que desempeñó el señor IBARGUÚEN MOSQUERA como Gobernador del Chocó, cargo para el que fue elegido durante el periodo 20062010. Atendiendo lo dispuesto por el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 que rige el presente trámite, la audiencia preparatoria tiene por finalidad resolver las nulidades y pronunciarse sobre las pretensiones probatorias durante el juicio que presenten las partes, incluyendo la repetición sólo de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir. Como en este caso ningún sujeto procesal alegó oportunamente la configuración de algún motivo de ineficacia del trámite, y dado que la Sala tampoco advierte la existencia de irregularidad trascendente que pueda viciar de mnulidad el proceso llevado a cabo hasta el momento, lo procedente es emitir el correspondiente pronunciamiento en torno a las pruebas que fiscalía y defensa solicitan. Al efecto cabe precisar que el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, prevé que al vencerse el término de quince días hábiles de traslado común a los sujetos procesales establecido en el artículo 400 ejusdem para preparar las audiencias Página 7 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de investigación y las pruebas que sean procedentes, y una vez constatado que la competencia no corresponde a otra

autoridad judicial, en la audiencia preparatoria previamente convocada para el efecto, el órgano jurisdicente se pronunciará, entre otros aspectos, sobre las nulidades y pruebas por practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir, todo ello sin perjuicio de la facultad de decretar pruebas de oficio. A dicho propósito debe recordarse que el decreto de las pruebas que han de incorporarse al plenario o cuya práctica se reclama en el curso de la audiencia pública de juzgamiento, no es una determinación que quede librada al capricho del funcionario judicial, sino que debe responder al examen que realice de cada petición individualizada -y aún respecto de aquellas que ordene en ejercicio de las facultades oficiosas que le confieren la Ley 600 de 2000-, de cara a los principios que orientan su declaratoria, a saber: conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad. En ese orden, el artículo 235 de la ley 600 de 2000, autoriza inadmitir las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal; y rechazar, mediante providencia interlocutoria, aquellas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Página 8 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte!4, al referirse a los prenombrados principios, ha indicado

que: “...La conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es pemitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o de la responsabilidad del procesado. La pertinencia, apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización; y, finalmente, la utilidad, se refiere a su aporte concreto dentro del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”. La Corte debe señalar, asimismo, que según ha sido precisado por la jurisprudencia!S, «si la defensa considera indispensable la repetición del testimonio de una persona ya interrogada por el funcionario instructor, tendrá la carga procesal de sustentar, como con cualgquier otro medio de prueba, la relevancia de la práctica del elemento de convicción en directa relación con los hechos primarios o secundarios que acerca de la conducta imputada en contra del procesado pretenderá probar en el expediente, independientemente de que la declaración solicitada provenga de un testigo de cargo o de uno de descargo». Es precisamente por lo anterior, que si bien el mencionado artículo 401 del Código de Procedimiento Penal estableció que en la audiencia preparatoria se podía ordenar la repetición de aquellas probanzas que lo sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir, tal regulación no puede ser entendida con prescindencia del sistema a que

14 CSJ. Cas. Penal. Rad. 37.198. 24/08/2011. 15 CSJ, Cas. Penal. Rad. 25606, 1 de julio de 2009. Página 9 de 16 C >

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA pertenece, ya que sólo se debe repetir la prueba que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad respecto del objeto del trámite y el convencimiento del juzgador, según ha sido indicado por la Sala de Casación Penal de la Corte!5, sin que tampoco deba olvidarse que «el verdadero entendido de esa disposición es el de que el contrainterrogatorio de los testigos no es la única manera de controvertir la prueba, pues también es viable hacerlo aportando otras o inpugnando las decisiones en las que se les confiere un valor suasorio que no les corresponde»'”. Todo ello, sin perjuicio de reconocer que la imposibilidad jurídica de controvertir la prueba que por lo mismo deba ser repetida, puede obedecer a varios factores, entre ellos, el hecho de haber sido trasladada de otro proceso en el cual, pese a haber sido válidamente practicada, no pudo ser controvertida por el sujeto procesal que demanda su repetición, precisamente por no haber sido parte en dicha actuación; también, en el hecho de que la parte que pide su repetición no fue oportunamente citada para intervenir en su recaudo, o lo fue indebidamente, o que pese a haber sido convocada por el órgano pesquisidor para que pudiera ejercer la controversia,

materialmente no lo pudo hacer debido a un caso fortuito o una fuerza mayor que le impidió asistir en la fecha, hora y lugar debidamente fijados, sin que por ello deba soportar las consecuencias adversas de una tal situación irresistible, todo lo cual debe ser puesto de presente al juzgador de manera oportuna, para que éste cuente con los suficientes elementos de juicio que le permitan sustentar debidamente la decisión de 16 CSJ, Cas. Penal. Rad. 17834. Dic. 11 de 2003. 17 CSJ. Cas. Penal. Rad. 20190. Marzo 9 de 2006. Página 10 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA autorizar o denegar la repetición de una prueba anteriormente practicada. 1.1.- Bajo tales parámetros, considera la Sala que la pretensión del defensor, orientada a que en la fase de juicio se disponga la ampliación de indagatoria de su asistido, no logra superar el juicio de procedencia que le compete realizar al juzgador. Deja de tomar en cuenta que, conforme al modelo de procesamiento que rige la actuación, la jurisprudencia!$ de la Corte ha precisado que, si bien durante la fase de instrucción el artículo 342 de la Ley 600 de 2000 establece la posibilidad de ampliar la diligencia de indagatoria, de oficio o a petición del sindicado o de su defensor, cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivación alguna, la cual deberá recibirse en el menor tiempo posible y observando los requisitos inherentes a su validez, la situación varía si se trata de la de juzgamiento,

pues si lo que se persigue con esta disposición, en garantía del derecho de defensa, es permitirle al procesado la posibilidad de presentar cuantas explicaciones estime convenientes a sus intereses frente a la imputación que en su contra se formula, «en la etapa del juicio la oportunidad para su ejercicio es la audiencia pública, dentro de la cual el sindicado cuenta con mayores posibilidades de intervención, y por lo mismo, es momento propicio para esclarecer los puntos de los hechos endilgados que estime pertinente (Cfr. auto de única instancia de mayo 13 de 2003. Rad. 9230)». 18 CSJ, Cas. Penal. Rad. 15787. Enero 29 de 2004. Página 11 de 16 EN

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA Tanto es esto, que el artículo 403 de la ley 600 de 2000 establece que el día y hora en que se da inicio a la vista pública, el funcionario judicial debe Oproceder a interrogar personalmente al enjuiciado en relación con los hechos por los cuales ha sido convocado a responder en juicio criminal, así como sobre aspectos relativos a su personalidad, lo cual también podrán hacer los sujetos procesales. De esta suerte, como en la audiencia pública el procesado cuenta con mayores posibilidades de intervención en ejercicio de su derecho de defensa material para brindar las explicaciones que considere pertinentes respecto de los hechos imputados, pudiendo ser interrogado por los magistrados de la Sala, por el defensor y por demás sujetos procesales, ningún menoscabo al derecho de defensa u otra garantía fundamental

se produce si la Sala deniega la ampliación de indagatoria que el defensor solicita dentro del término de traslado para la preparación de la vista pública. Se rechazará, en consecuencia, la ampliación de indagatoria que el defensor solicita. 1.2.- No obstante lo anterior, respecto de la prueba pedida por la Fiscalía, es de advertir que a la Corte le resulta importante establecer el monto de los perjuicios de índole material e inmaterial, salvo los morales, que se pudieron ocasionar con la conducta materia de investigación y juzgamiento. Página 12 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA Esto en razón a que a tenor de lo dispuesto por el artículo 94 de la Ley 599 de 2000, la conducta punible origina la obligación de reparar los daños causados con ocasión de aquella, y en tratándose de los daños materiales deben probarse en el proceso. En esa medida, atendiendo lo previsto por los articulos 249 y siguientes de la Ley 600 de 2000, ordenará que por la Secretaría de la Sala se oficie al Grupo del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación adscrito a esta Sala, a efectos que allí se designe un profesional de dicha entidad en ciencias financieras o contables que pueda dictaminar sobre el posible monto del detrimento patrimonial ocasionado al Departamento del Chocó, por razón del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación en favor de terceros atribuido al procesado JULIO IBARGUEN MOSQUERA,

por cuya realización de formuló resolución de acusación en su contra. El dictamen determinará si los aludidos punibles causaron daños y perjuicios, de ser así, el monto de los detrimentos materiales integrados por el daño emergente y el lucro cesante, es decir, las erogaciones económicas realizadas a cargo del presupuesto departamental por la Gobernación del Chocó con ocasión de las conductas delictivas atribuidas al procesado, y las ganancias o lo que el Departamento dejó de percibir con motivo de la supuesta apropiación indebida en favor de terceros de tales recursos de contenido económico. Página 13 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA La experticia no cubrirá perjuicios morales (subjetivos y objetivados) por no haber sido causados, en virtud a que el Departamento del Chocó como persona jurídica no puede sufrir lesiones en su fuero interno, y como entidad pública de creación constitucional no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que le es propio, y de poner en peligro su supervivencia, con la comisión del ilícito!”. El dictamen deberá ser claro y preciso y en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y siguientes de la Ley 600 de 2000, y para su elaboración se concede un plazo de quince (15 ) días hábiles contados a partir de la designación del perito, a lo cual deberá

procederse a más tardar al día siguiente del recibo de la comunicación que la Secretaría de la Sala remita al efecto, con la expresa advertencia sobre la prohibición absoluta de emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal. Recibido el dictamen, se deberá dar aplicación a lo dispuesto por los artículos 254 y siguientes de la Ley 600 de 2000, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en dicho estatuto. 19 CSJ SP, Rad. No. 39089 de 13 de nov., de 2008. Página 14 de 16

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA 2.- Pruebas que se decretan de oficio. La Sala dispone oficiar a la Policía Nacional, para solicitar los antecedentes actualizados del procesado JULIO IBARGUÚEN

MOSQUERA.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la ampliación de indagatoria del procesado solicitada por la defensa, en razón de los argumentos expuestos en la parte considerativa.

SEGUNDO: ORDENAR el dictamen pericial solicitado por la Fiscalía, conforme fue expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR de oficio la prueba mencionada en la parte considerativa de este auto.

CUARTO: En su oportunidad, y por auto separado, se señalará fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento.

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JULIO IBARGUEN MOSQUERA

La presente determinación se notifica en estrados y contra Lo dispuesto en el numeral primero proceden los recursos de reposición y apelación. Cúmplase,

$IRO ONSO A<R/Í(1XQUEZ Ma rado

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Impedido 1 N

ARIEL AU ORRES ROJAS

Magistrado RODRIGSEERNESTA ORTEGA SÁNCHEZ Secretario Página 16 de 16