CSJ - Sentencia AEP00072-2019(49262)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primora lnstancia

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁ:

Magistrado Ponente ( DA AEP00072-2019 Radicación n.” 49262 Aprobado acta N" 49 Bogotá -D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la demanda de constitución de parte civil presentada por la apoderada judicial del Fondo Nacional del AhorroFNA!, dentro del proceso que se adelanta contra ÁLVARO CUELLO BLANCHAR y HERNANDO

DAVID DELUQUE FREYLE.

HECHOS Y

ANTECEDENTES:

1. En el marco del plan de Alianzas Estratégicas para la adquisición de vivienda, implementado mediante Resolución 1 D E e ce osmE s ntpl a arr b perF l eo sN e rl a cA sl i oo m n I i ef n eu rdE ne íu c t as oo t c n r jr ió ude a em ra l íid dcco iryo c é adC ic o to ym m o m e e ao d r d ui c e ta i onU a n nN t l a oe t mude íres aalDt lea ec Eb azr s dl ae t me t a ic o d e ni - o s im l p si e e te y cd rn e i at a to l3 ic 1 va vr a1p á i ,8ú c n b t cl e eui nrd lc e a o ld f ao i1 n La 9 a ed a6 n yls 8 c c , i Mr e 4ii r 3nt o 2y io , s t dt e eoa r rl r ia g o 1n aM 9s ni 9f dn i 8eoi z . rs a Vt m de ia or vd i ioo ec no dm ad e o ,e n Página 1 de 15

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PRIMERA INSTANCIA No. 492

ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OT!

No. 0115 del 11 de mayo de 2000 por el Fondo Nacionál del Ahorro (FNA), el entonces gobernador de La Guajira ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, puso a consideración del Fondo el proyecto de vivienda de interés social Villa Sharín II Etapa para ser ofertado entre sus afiliados, para lo cual certificó que el proyecto contaba con las licencias, permisos y demás requisitos de ley, entre ellos, el certificado de disponibilidad de servicios públicos. En noviembre del mismo año, CUELLO BLANCHAR suscribió con la Consfructora Limos Ltda., el Convenio de Cooperación para la ejecución del proyecto Villa Sharín II Etapa, conforme con el cual, la empresa contratista aportaba los lotes y la construcción del proyecto de VIS, financiado con recursos provenientes de las cesantías y créditos para adquisición de vivienda otorgados por el Fondo a sus a.filiados,h cúya administración correspondía a la gobernación de La Guajira a través de una cuenta única de destinación específica. La ejecución del proyecto sé adelantó hasta el 24 de octubre de 2002, fecha en la que se suspendió la obra por caducidad de la licencia de construcción, que no fue renovada por la administración municipal de Riohacha, debido a la imposibilidad de conexión de las viviendas con las redes de alcantarillado y la ausencia de plan hidrosanitario, avalado por la empresa operadora Aguas de

La Guajira S.A. E.S.P. Pese a ello, en la administración del doctor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, entre 2001 y 2002 e giraron, por cuenta de este proyecto, Página 2 de 15 l

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OT $1.326.353.559 a la constructora Limos Ltda. El FNA, pof su parte, siguió adelante con el cobro de los créditos hipotecarios concedidos a los beneficiarios del proyecto, a pesar de que las viviendas no fueron construidas mni entregadas en la fecha previstal (26 de marzo de 2002). Según visita del FNA verificada el 14 de julio de 2003, al momento de la suspensión la obra tenía un avance del 50% y un desfase con relación a los giros efectuados del 20%. Igualmente se determinó que la suma de $263.668.000, representados en el cheque 7207894 girado el 21 de mayo de 2002 de la cuenta de destinación específica 405-0117 3-5, se consignaron en la cuenta 682-013335-0 del Banco Popular, diferente a la abierta por la constructora Limos Ltda. para el manejo de los fondos del proyecto Villa SharínI I Etapa.

ANTECEDENTES:

1. En resolución de 9 de septiembre de 2016, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia acusó a ALVARO CUELLO BLANCHAR, en su condición de exgobernador del departamento de La Guajira, como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el

artículo 146 del Código Penal de 1980 (modificado pof el artículo 1% del Decreto 141 de 1980, el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995), bajo la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal en mención (hoy numeral 9 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000). Página 3 de 15PRIMERA INSTANCIA No. 49262 ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OT En el mismo interlocutorio, acusó a HERNANDO DAVID /M DELUQUE FREYLE, igualmente exgobernador de La Guajira, como coautor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397 del Código Penal), bajo las circunstancias de mayor punibilidad contempladas en el numeral 9 del artículo 58 ídem?. 2 En contra de la resolución de acusación los defensores de los procesados interpusieron sendos recursos de reposición, los que fueron desestimados en providencia de 7 de octubre de 2016, adquiriendo firmeza el pliego de cargos.

3. Asumida la competencia del presente asunto en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, esta Sala, en auto del pasado 19 de marzo, desestimó las nulidades planteadas por la defensa de los procesados, negó la prescripción de la acción penal y decidió en torno a las postulaciones probatorias de las partes e intervinientes.

4.

Inconformes con lo decidido, la defensa de ALVARO CUELLO BLANCHAR interpuso y sustentó los recursos de reposición y apelación subsidiaria respecto de la negativa de la nulidad y la prescripción de la acción penal, mientras que la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE solicitó la reposición del auto de pruebas. Negadas las reposiciones por la Sala, se dispuso lo pertinente para dar trámite al recurso subsidiario de apelación, concedido en el efecto devolutivo. 2 Folios 1 al 61 cuaderno original N 11. Página 4 de 15

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y Oll' V 5, Estando en trámite el recurso vertical, la apoderada del Fondo Nacional del Ahorro allega demanda de constitución de parte civil, la cual es objeto del presente pronunciamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. El artículo 45 de la Ley 600 de 2000 dispone que, a elección del perjudicado, la acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales o colectivos causados con la conducta punible, puede ejercitarse ante la Jur1sd1cc1on ¿iVil o dentro del proceso penal. En este último evento, la demanda debe reunir los requisitos señalados en el artículo 48 del estatuto procesal citado y ser promovida por el p_erjudicado con el delito o por sus sucesores, pór elMinisterio Público o por actor popular, cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos de naturaleza colectiva.

A la par, el artículo 137 de la misúa codificación, señala que en todos los casos en que sc proceda por delitos contra la administración pública, es necesaria la constitución de parte civil dentro del proceso penal, estando habilitada para promoverla tanto la persona jurídica de derecho público perjudicada con la conducta como la Contraloría General de la República, a quienes asiste el interés de comparecer al proceso tanto para obtener la reparación económica a que haya lugar, como para obtener la realización de los principios de verdad y justicia, conforme precisó la Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2002. Página 5 de 15

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2. En el presente asunto, la apoderada del F do Nacional del Ahorro presentó demanda de constitución de parte civil, en la que indica que su representada sufrió un perjuicio extrapatrimonial por cuenta de los hechos atribuidos a los procesados, pues “al parecer se utilizó al FNA como medio para incumir en comportamientos irregulares que afectaron la administración pública, situación que de por sí refleja un daño en la reputación de la entidad”, por lo que “el esclarecimiento de los hechos y la materialización de la justicia son de suma importancia” para el Fondo.

Daño extrapatrimonial que estima representado en la afectación “a la credibilidad del público en la entidad”, ocasionado por los comportamientos atríbuidós a los procesados que “eventualmente afectaron los recursos de los afiliados al FNA”, por lo que insiste, se requiere de su

reconocimiento en calidad de parte civil en los términos concretados en la sentencia C-228 de 2002.

3. La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la . exequibilidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000 (C-228 de 2002), reafirmó el criterio fijado p'61:»“él mismo Tribunal desde sentencia C-293 de 1995, conforme con el cual, partiendo de una concepción amplia de los derechos de las víctimas y perjudicados con la conducta punible y de la constitucionalización del concepto de víctima (artículo 250-6 de la C. Poht1ca), la institución de la parte civil “no se reduce al objeto excluswo de obtener una reparación de tipo patrimonial. Los derechos a la dignidad humana, al acceso a la administración de justicia, el buen nombre y la honra (C.P.

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Y W4926 artículos 2, 12, 15, 21 Y 22) y los principios constitucioráles de participación Yy del efectivo restablecimiento del derecho (C.P. artículo 1 y 250), le otorgan a la parte civil como objetivos primordiales dentro del proceso penal la búsqueda efectiva de la verdad y la justicia”. En tal sentido, ha reiterado que: “(...) es posible que en ciertos casos [la parte civil] solo esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia, y deje de lado la obtención de una indemnización. Ello puede ocurrir, por

citar tan solo un ejemplo, cuando se trata de delitos que atentan contra la moralidad pública, el patrimonio público, o los derechos colectivos o donde el daño material causado sea ínfimo —porque, por ejemplo, el daño es difuso o ya se ha restituido el patrimonio públicopero no se ha establecido la verdad de los hechos ni se ha determinado quién es responsable, caso en el cual las víctimas tienen un interés real, concreto y directo en que se garanticen sus derechos a la verdad y a la justicia a través del derecho penal” (C.C. T-589 de 2005). Bajo este panorama, nada impide que la parte civil, atendiendo las circunstancias del caso concreto, se interese exclusivamente en la consecución -de la verdad o la realizapión de la justicia, apartándose de cualquier pretensión de tipo patrimonial, siempre que acredite la ocurrencia de un daño concreto, real y específico sobre un bien jurídico protegido, el cual “no debe asimilarse a la formulación de una pretensión exclusivamente reparatoria, indemnizatoria o patrimonial, pues el concepto de daño que se Página 7 de 15 16

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OT' exige para la constitución de parte civil es aquél que supone la existencia de una afectación de un interés jurídico que supone necesariamente el efectivo restablecimiento del derecho de los afectados con la conducta punible (C.P250-6)? (C.C. T-589 de 2005).

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de esta Corporación, al afirmar: “La parte civil puede constituirse desde la apertura de la investigación previa con el fin de obtener la reparación económica, la verdad y la justicia, o únicamente estos dos últimos propósitos. La pretensión económica autoriza a la parte civil a instar pruebas orientadas al alcance de ese propósito y de los de la verdad y la justicia, a denunciar bienes del procesado, a pedir su embargo y secuestro e impugnar las decisiones que afecten sus derechos, empero, si persigue únicamente la verdad y la justicia no podrá formular peticiones encaminadas a alcanzar el pago de daño económico y su indemnización. Para pateñtizar la legitimidad sustantiva en los eventos de persecución exclusiva del pago de los perjuicios y en consecuencia de obtener la verdad y la justicia, la víctima o el perjudicado deberá demostrar la ocurrencia de un daño de carácter económico, pero si la meta atañe exclusivamente a la obtención de la verdad y la justicia, debe demostrar la presencia de un perjuicio real y específico, causado directamente por la conducta investigada así no sea de orden patrimonial. En la pretensión insular de obtener el pago de los daños Yy perjuicios que comporta los derechos a la verdad y a la justicia, la víctima o el perjudicado debe acreditar las personerías sustantiva Página 8 de 15

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OT y adjetiva, además, presentar la demanda con el lleno de los

siguientes requisitos, previstos en el artículo 48 del Código Procesal Penal: registrar los nombres y domicilios del perjudicado, del presunto autor si lo conociera y de los representantes 0 apoderados de los sujetos procesales, manifestar bajo juramento no haber promovido próceso ante la jurisdicción civil tendiente a obtener la reparación de los daños y perjuicios causados, delimitar los hechos que produjeron los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende, relacionar los daños Yy perjuicios de carácter material Yy moral causados, la cuantía de la indemnización y las medidas a adoptar para el restablecimiento del derecho si fuere posible, precisar los fundamentos jurídicos de las pretensiones, las pruebas que aspira hacer valer acerca de los daños, la cuantía de la indemnización y relación con los presuntos perjudicados cuando fuere posiblé, y la entrega de los anexos _acreditando la representación judicial, si fuere el caso. La demanda se inadmitirá cuando no contenga los anteriores presupuestos, de conformidad con los artículos 51 y 52 del mencionado Estatuto, y rechazará de probarse que el demandante ha incoado independientemente la acción civil, que se ha hecho efectivo el pago de los perjuicios o se ha producido la reparación del daño, o que quien la promueve no es el perjudicado directo. Si el actor pretende únicamente alcanzar la verdad y la justicia en el proceso penal, indépendientemente podrá perseguir la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con el delito por la

vía civil, o la contencioso administrativa a través de la acción de reparación directa o acción de grupo; en este caso, carecerá de interés para pedir pruebas y controvertir decisiones que tengan por objeto el pago de los perjuicios, para denunciar bienes del procesado y solicitar su embargo Y secuestro”. (CSJ AP, 13 Nov 2008, Rad. 29089). Página 9 de 15

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A En pronunciamiento más reciente, insistió: “lg Sala considera que la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su intervención en el trámite, siempre que subsista alguno de los restantes intereses y se señale el daño concreto que justifique su presencia dentro de la actuación penal. Por tanto, la definición de dicho aspecto demanda en el operador judicial el estudio del contexto dentro del cual se aduce la producción del daño, así como de los medios de convicción y argumentos entregados para acreditar dicho tópico, dado que la simple manifestación de haber sufrido un perjuicio no habilita al peticionario para acceder a tal reconocimiento, el cual es indispensable para actuar como interviniente procesal. De esta manera, quien pretende adquirir la condición de víctima dentro del proceso penal ostenta la carga procesal de precisar cuál fue la afectación que padeció como consecuencia de la conducta

punible investigada o juzgada y, si es del caso, aportar los medios de convicción que sumariamente la evidencien. En ese orden, no resulta afortunada la afirmación de la Fiscalía, según la cual no es imperativo acreditar un daño porque basta manifestar el interés en conocer la verdad y obtener justicia. Por el contrario, se reitera, quien aspire a participar como víctima en el proceso penal debe señalar el perjuicio concreto padecido. La Corte Constitucional dilucidó el punto de la siguiente manera: “No obstante, ello no significa que cualquier persona que aleque que tiene un interés en que se establezca la verdad y se haga justicia pueda constituirse en parte civil - aduciendo que el delito . afecta a todos los miembros de la sociedad — ni que la ampliación Página 10 de 15

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Y // de las posibilidades de participación a actores civiles interesados psó el no a le n el na v ue nr da ind s to r ul ma ej nu ts ot -ic i da e pu re etd aa l ial cl ie óg na r ca ont tr ra an sf elo r pm ra or c ee sl ap dr oo .c es So e requiere que haya un daño real, no necesariamente de contenido patriñwnial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los periudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las

autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto Yy específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda 1 Ide la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. Es . más: aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial. La determinación en cada caso de quien tiene el interés legítimo para intervenir en el proceso penal, también depende, entre otros criterios, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la . conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable” (subrayas fuera de textoj. Obviamente, la condición de víctima se adquiere por el hecho de sufrir el daño o perjuicio, pero la legitimación para intervenir en la actuación judicial demanda el reconocimiento del funcionario encargado de dirigir el proceso y este agval se obtiene a partir del 3 Cfr. Sentencia C228 de 2002.

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRQ, señalamiento de la afectación real y concreta causada con el delito, a ss eí ps re e sp ce ir ns di ag an d e ex lac l ru es pi av ra am ce in ót ne pl eo cs u no ib aj re it ai .v os Pod re ej nu ds et ,i cia n o y bv ae sr tad ad c ony pregonar un perjuicio genérico o potencial ni con manifestar el interés en conocer la verdad y aspirar a que se haga justicia” (CSI AP, 2 Oct 2013, Rad. 42243). 4, Corolario de lo anterior, en los eventos en que la víctima o perjudicado con el delito pretende constituirse en parte civil en procura de obtener la materialización de los valores de la verdad y la justicia -con independencia decualquier pretensión de tipo patrimonial-, requiere únicamente la acreditación sumaria de haber recibido un perjuicio concreto, real y específico derivado de la conducta punible, sin ser necesario en estos eventos la presentación de la demanda indicada en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, ni el lleno de los requisitos exigidos alusivos al pago de perjuicios (CSJ AP, 6 Nov 20183, Rad. 41385; CSJ AP, 19 Sep 2013, Rad. 38525; ACJ AP, 6 Dic 2011, Rad. 30682). Lo anterior no es óbice para que, presentada la demanda de'parte civil con el propósito exclusivo de coadyuvar en la

búsqueda de la verdad y la jústicia que le asiste a las víctimas y perjudicados, se verifique por la judicatura la acreditación sumaria del daño concreto, real y específico alegado que habiliten su intervención procesal.

5. Se afirma en la demanda que el Fondo Nacional del Ahorro sufrió un daño concreto, real y específico, al ver afectado su buen nombre, prestigio y reputación por causa Página 12 de 15

ÁLVAROP RI CM UE ER LA L OI N BS LTA AN NC CI HA A RN o. Y 4 o9 12 '6 k2 g ) 7/ de los hechos aquí investigados, en tanto a través el convenio suscrito con la mencionada entidad, los aquí procesados presuntamente sé habrían apropiado de dineros provenientes de los ahorros de sus afiliados, destinados a la adquisición de vivienda de interés social. Para la Sala no media duda de que los hechos censurados —hasta ahora en el grado de probabilidadafectaron la confianza tanto del público en general, como de sus afiliados, en los distintos planes y programas que _ desarrolla el Fondo Nacional del Ahorro para el cumplimiento de uno de sus objetivos misionales: facilitar la adquisición de — vivienda, en cuyo desarrollo invierte los recursos que capta a título de aportes de sus afiliados y que, en caso de verse afectada la confianza de estos, _ podría disminuir drásticamente la capacidad de capitalización y financiamiento de los programas de vivienda que promueve. Esas

circunstancias habilitan la intervención procesal de la entidad. La apoderada, además, está facultada para actuar . conforme la designación que se le hiciera como abogada suplente por el apoderado principal, Héctor Mauricio Medina Casas, según mandato conferido por Leonidas Lara Anaya, jefe de la Oficina Jurídica del FNA, apoderado general según Escritura Pública 4718 de 14 de noviembre de 2017 de la Notaría 40 del Circulo de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, Página 13 de 15

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BLANCHAR Y OT RESUELVE: Primero. -TENER al Fondo Nacional del Ahorro como te civil en el presente proceso y co mo su apoderada a la par doctora Wendy

Johana Rubiano T oro. Segundo. -ADMITIR la demanda de constitución de parte civil presentada por la apoderada judicial de la entidad. Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación.

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