CSJ - Sentencia AEP00072-2021(00085)

©º““íva % República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP-2021-00072 Radicación N”. 00085 Aprobado mediante acta N? 40 Bogotá D.C., (ocho) (8) de (julio) de dos mil veintiuno (2021) VISTOS Se pronuncia la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia sobre el recurso de reposición, como principal, y el de apelación en subsidio, interpuestos por el defensor del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, ex gobernador del departamento de Arauca, contra la decisión proferida el 4 de febrero del año en curso [leída en audiencia de 26 de mayo último|, por medio de la cual se resolvieron las solicitudes probatorias elevadas por los Página 1 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL sujetos procesales y la petición de nulidad invocada por el representante del acusado, dentro de la actuación penal que cursa contra el aforado, por el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Los hechos que dieron origen a esta actuación fueron precisados por el fiscal segundo delegado ante la Sala de Casación Penal en resolución de acusación proferida el 19 de noviembre de 2018!, de donde se extrae que: JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL suscribió, el 30 de

diciembre de 2005, el contrato 814 con el señor Onésimo Javier Díaz Macualo por valor de $59.232.000, para la interventoría del proyecto denominado “Implementación de la cátedra regional en las unidades educativas del departamento de Arauca”, sin que se hubiesen elaborado los estudios de conveniencia y necesidad. Conducta que, según la Fiscalía, va en contravía de las previsiones establecidas en los artículos 25, numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, y 8 del Decreto 2170 de 2002, así como del principio de planeación.

2. Agotado el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, mediante resolución fechada 19 de noviembre de 2018, el ex primer burgomaestre fue acusado como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de ! Fls. 173 a 183 c.o. 4 de la Fiscalía Página 2 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL requisitos legales, previsto en el artículo 410 del Código Penal.

3. Dentro del traslado común previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el Delegado del Ministerio Público y el defensor de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL elevaron las respectivas solicitudes probatorias. El apoderado del procesado también solicitó la nulidad de la actuación por presuntas irregularidades que afectaban el debido proceso y el derecho de defensa.

DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la decisión AEP000112021 de febrero 4 de 2021, resolvió, entre otras cosas, negar la nulidad impetrada por quien representa los intereses del acusado; decretar la práctica de algunas pruebas, pero despachar desfavorablemente la impetrada por el Ministerio Público. La petición de nulidad fue negada porque la Sala no encontró que el sujeto procesal interesado hubiera acreditado los principios que rigen ese instituto procesal, a que hace referencia el artículo 310 de Ley 600 de 2000, especialmente los relacionados con la acreditación, residualidad y trascendencia. Página 3 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Tampoco demostró que se le hubiera cercenado la facultad para contrainterrogar ciertos testimonios ni que, de haberse configurado dicha irregularidad, cambiaría el sentido del llamamiento a juicio del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL por el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En particular, porque la Sala logró establecer que el abogado tenía conocimiento previo del proceso penal que cursaba contra su asistido, pues oportunamente se le reconoció personería para que representara sus intereses, por lo que en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007?, le asistía el deber de estar pendiente del asunto. Con fundamento en lo anterior, esta Colegiatura concluyó que el defensor contó con la posibilidad de participar activamente en el decurso del proceso. Además, se

le aclaró que el derecho de contradicción no solo se garantiza contrainterrogando a los testigos, pues tal prerrogativa comprende, también, la solicitud y práctica de otras pruebas, y, demostrado quedó que las diferentes solicitudes de copias elevadas por el profesional fueron atendidas oportunamente, de manera que, sin lugar a dudas, se materializó el derecho de defensa del procesado. Asimismo, la Sala precisó que teniendo en cuenta el estado del proceso penal, el defensor tuvo la posibilidad de solicitar la práctica de las pruebas que echa de menos. 2 Código Disciplinario del Abogado Página 4 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Sobre la presunta falta de motivación de la resolución de acusación, tampoco encontró la Sala mérito alguno para decretar la nulidad invocada, en la medida en que la Fiscalía cumplió con las exigencias previstas en los artículos 397 y 398 de la Ley 600 de 2000 para llamar a juicio al doctor ACOSTA BERNAL, por el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Diferente es que los argumentos de la defensa, dirigidos a que se precluyera la investigación a favor de su asistido, no hayan tenido eco, sumado a que contó con la posibilidad de recurrir el pliego de cargos y no lo hizo. De otra parte, con respecto a la prueba solicitada por el representante del Ministerio Público, relativa a que se trajera a esta actuación copia de los pronunciamientos proferidos en la actuación penal en la que se dictó resolución de acusación

contra José Rafael Zúñiga Castañeda, quien suscribió el contrato objeto de investigación junto con el aquí procesado, la Sala consideró que las decisiones de otros despachos no constituyen tema de prueba en este proceso, dado que la responsabilidad penal es individual y es labor del juzgador resolver de manera autónoma e independiente el asunto sometido a su conocimiento, con estricto apego al debido proceso probatorio. FUNDAMENTO DEL RECURSO En sesión de audiencia de lectura del auto de pruebas adelantada el 26 de mayo del año que avanza, el defensor de Página 5 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, interpuso reposición y apelación. El profesional del derecho radica su inconformidad en dos aspectos concretos. De un lado, cuestiona que no se haya decretado la nulidad de la actuación penal a partir del auto proferido el 23 de mayo de 2018 por la Fiscalía Segunda Delegada y, del otro, considera que la Corte debió admitir la prueba documental solicitada por el delegado del Ministerio Público. En cuanto al primer reproche, considera que sí se vulneró el derecho a la defensa, toda vez que en los términos de los artículos 169, numeral 4”, y 176 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía instructora debió notificar a la defensa y al Ministerio Público el proveído fechado 23 de mayo de 2018, por medio del cual comisionó a la Delegada Seccional de Arauca para recibir varios testimonios. Como quiera que no lo hizo, se le privó de la posibilidad de enviar los respectivos

contrainterrogatorios o de asistir a las diligencias de manera virtual. Agrega que la citada irregularidad no se supera por el hecho de que haya tenido conocimiento previo del proceso penal que cursa contra su asistido, porque se estariía desconociendo el derecho a la defensa, el cual debe ser garantizado de manera integral e ininterrumpida, así como el principio de legalidad, conforme lo prevén los artículos 6, 8, 10 y 20 de la Ley 600 de 2000. Página 6 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Estima incoherente con “las reglas de la experiencia del ejercicio profesional del derecho manifestar que se debe estar pendiente de las decisiones que va a tomar el despacho, cuando es deber de la Fiscalía... notificarlas”. Con ese entendimiento, afirma, se ignora lo previsto en los artículos 176 del citado C.P.P., 29 de la C.P. y 8”, literal F, de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la sentencia C-025 de 2009, sobre el derecho a interponer recursos, contradecir e interrogar a los testigos y contar con una defensa ininterrumpida. Insiste en que, como profesional del derecho, no tuvo la posibilidad RAde €ejercer el derecho de defensa contrainterrogando a los testigos convocados por el ente investigador, entre ellos a Onésimo Javier Díaz Macualo. Por ello, asegura que la prueba es nula de pleno derecho ya que fue obtenida con violación del debido proceso, al tenor de lo previsto en los artículos 13, 29, 85 y 93 de la Constitución

Política, según los cuales, los derechos fundamentales no pueden interrumpirse ni siquiera en los estados de excepción, siendo indiferente que con anterioridad se le haya reconocido personería para obrar en la actuación penal. Señala que tampoco se le permitió obtener copia de esa declaración, la cual, dice, “obraba en un CD estaba en gancho cerrado, la prueba no se me facilitó”. Agrega que, ante la imposibilidad de ingresar al bunker de la Fiscalía con su Página 7 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL dispositivo electrónico, no pudo copiar el registro de audio para luego analizarlo en los alegatos de conclusión. Respecto al hecho de que no se pudo obtener la declaración del entonces jefe de la Oficina Jurídica del departamento de Arauca, Carlos Augusto Rincón, estima que la vulneración al derecho de defensa se materializó porque “no fuimos notificados ni siquiera de esa prueba, nuestro deber era colaborar con la administración de justicia para ubicarlo”. Aduce que, aun cuando las declaraciones echadas de menos pueden ser recibidas en el curso del presente proceso, se pregunta dónde quedaría el principio preclusividad, pues con los testimonios practicados sin su presencia habría podido solicitar la preclusión. En cuanto a la presunta vulneración del debido proceso por falta de motivación de la resolución de acusación, señala que como no se le permitió contrainterrogar “en tanto no fue notificado”, no contó con la posibilidad de presentar argumentos defensivos, al punto que ni siquiera pudo interponer los recursos respectivos. Sin embargo, el Ministerio Publico sí controvirtió el pliego de cargos por no

cumplirse con la regla del debido proceso. Finalmente, respecto de la negativa de decretar la prueba documental solicitada por la representante de la Procuraduría, considera el defensor que debe accederse a Página 8 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL ello, en la medida en que la Ley 600 de 2000 permite la prueba trasladada. Pretensión que surge pertinente en este caso dado que los hechos por los que responde o respondió José Rafael Zúñiga Castañeda, son los mismos por los cuales está siendo juzgado JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL.

NO RECURRENTES

1. La Fiscalía Solicita se declaren desiertos los recursos interpuestos por quien representa los intereses de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, por falta de argumentación. Considera que el abogado no atacó el análisis fáctico y jurídico de la Sala para negar la nulidad impetrada y la prueba solicitada en su momento por el Ministerio Público, pues dedicó su intervención a repetir y complementar el discurso presentado inicialmente para sacar avante la primera pretensión.

Señala que, para controvertir la negativa de la nulidad, el recurrente adujo supuestos legales referidos al Derecho Penal Humanitario que no fueron citados en la petición inicial. Además, alegó una presunta falta de notificación, cuando en su momento, solo se quejó de la falta de comunicación del día en que se llevarían a cabo las declaraciones de Eduardo Pinilla y Martha Rocio Díaz, entre otros. Página 9 de 17

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2. Los demás sujetos procesales se abstuvieron de hacer pronunciamiento alguno frente a los recursos interpuestos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Conforme a lo estatuido en los artículos 185, 186 y 189 de la Ley 600 de 2000, el recurso de reposición procede contra algunas decisiones proferidas en el curso del proceso, con el objeto de que puedan ser revocadas o modificadas por el mismo juez que las emitió, en el evento de haber incurrido en un error. De igual forma, establece la normatividad que su ejercicio conlleva la carga de sustentar a través de una adecuada exposición las razones de inconformidad, las cuales demuestran el yerro (AP8291/16, rad. 48600).

Asi las cosas, debe existir congruencia entre la petición inicial y la decisión que se emite, para que también el recurso interpuesto guarde relación con esos dos aspectos desde la óptica de la afectación generada, sin que sea viable desbordar alguno de ellos al momento de la interposición. En forma reiterada la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dichos: «Se ha sostenido que las condiciones que hacen factible el examen del recurso de reposición se concretan a que se haya interpuesto oportunamente y se haya sustentado adecuadamente, exigencias que se encuentran consagradas en los artículos 186 y 189 de la 3 Auto AP4212-2015, Rad, 43838, reiterado en AEP 00020-2018, Rad.52382. Página 10 de 17

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Ley 600 de 2000 y 176 de la Ley 906 de 2004, porque, si lo que se pretende con la inpugnación es que el funcionario judicial revise su propia decisión para corregir eventuales equivocaciones y como consecuencia la aclare, modifique, adicione o revoque, lo que se exige es que la parte inconforme brinde las razones de hecho y de derecho en que sustenta su discrepancia, de manera que claramente se presenten las falencias que en su criterio deben ser remediadas. El reexamen del asunto debe ser dirigido por el recurrente, quien por lo mismo está obligado a ofrecer de manera concreta los razonamientos demostrativos del error que aspira sea modificado. En el caso sub exámine, advierte la Sala que resulta improcedente el recurso propuesto por el actor, puesto que su inconformidad no fue dirigida a controvertir los argumentos de la decisión impugnada, sino reiterar algunos puntos que en su sentir deben primar sobre la decisión atacada. (...) El recurrente insistió en sostener que la decisión de la Contraloría Departamental del Tolima si era un medio de prueba novedoso, no conocido en el tiempo de los debates, pero nada hizo para demostrar los posibles errores cometidos por la Sala en sus valoraciones Yy para demostrar que la prueba aducida si era idónea y útil y así acreditar la injusticia contenida en la sentencia. (...) La impugnación propuesta no tiene vocación de prosperar como quiera que no se ha demostrado claramente la existencia de errores que deban enmendarse por la Corporación, por lo que se denegará el recurso propuesto» Página 11 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL En criterio de esta Corporación, el sujeto procesal que pretende la modificación, corrección o adición de una providencia por vía del recurso horizontal, tiene la carga procesal de sustentar los argumentos de su disenso, exhibiendo las razones de hecho y de derecho por las que considera que la decisión confutada es incorrecta (CSJ AP 27 Jun 2018, Rad. 39765).

2. En el caso objeto de estudio, considera la Sala que con la sustentación mínima expuesta por el letrado es posible definir de fondo el reproche.

3. Desde ya la Corte anuncia que el recurso de reposición interpuesto por el defensor de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, será denegado.

Lo anterior, dado que el profesional del derecho en sus exposiciones no exhibió yerro alguno en que la Sala haya incurrido y deba enmendar, toda vez que la fundamentación de la alzada se destinó a ampliar, incluso con argumentos novedosos, la solicitud inicial. Quiere decir ello que la sustentación del defensor desconoció la esencia del recurso promovido, pues no controvirtió los fundamentos de la decisión recurrida. 3.1. De la nulidad En cuanto a la petición del defensor de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL para que se decrete la nulidad impetrada Página 12 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL a partir del 23 de mayo de 2018, se mantedrá la decisión en la medida que se abstuvo de indicar cuáles son los errores de hecho o derecho en que incurrió la Sala al negar esa

pretensión. En efecto, aunque el recurrente insiste en que no fue notificado de las comisiones o informado del dia en que se llevarian a cabo las declaraciones de Onésimo Javier Diíaz Macualo, Carlos Eduardo Pinilla y Martha Rocío Vivas, bajo uno y otro supuesto, debió estar pendiente del proceso penal que cursaba contra su asistido, toda vez que los deponentes fueron escuchados el 5 de marzo, 4 y 12 de julio de 2018, es decir, con posterioridad al 1 de noviembre de 2017, data en la que fue reconocido en el proceso como defensor del doctor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Refuerza la anterior acepción que las normas citadas en la impugnación por el abogado, es decir, los artículos 169, numeral 4%, y 176 de la Ley 600 de 2000, clasifican las providencias que deben notificarse, sin que en ellas se incluyan las decisiones que el defensor considera le debió notificar la Fiscalía. Por el contrario, en esta última disposición, se indica que “las providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ellas no procede recurso alguno”. Página 13 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL De otra parte, con respecto a las afirmaciones del recurrente sobre la nulidad de pleno derecho de la prueba testimonial en comento, según él, obtenida con violación del debido proceso, a voces del art. 29 C.P., la sentencia C-025

de 2009 y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, considera la Sala que son atestaciones encaminadas a ampliar lo relativo a los principios que gobiernan el derecho de defensa, pero que en nada afectan la decisión impugnada, pues la Fiscalía no vulneró la garantiía invocada al escuchar en declaración a los mencionados testigos, dado que, como se indicó en precedencia, el recurrente estuvo presente desde los albores de la actuación y contó con las copias de las actuaciones en concreto que consideró pertinentes para el ejercicio de su labor profesional, que le fueron entregadas oportunamente. A propósito de lo expuesto, resalta la Sala que, según el expediente, al defensor se le entregaron las copias que solicitó. Como no obra constancia alguna de que haya deprecado el disco compacto contentivo de la declaración de Onésimo Javier Díaz Macualo ni de que la Fiscalía haya rehusado su entrega u ocultado su existencia, carecen de asidero los reproches que expone el recurrente sobre el tema. A lo anterior se suma, que el profesional del derecho se abstuvo de señalar de qué manera el contrainterrogatorio de los testimonios practicados en la etapa de instrucción habría conducido a la preclusión de la investigación, es decir, que Página 14 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL su reparo no superó la mera enunciación, insuficiente para afirmar que se le cercenó la posibilidad de acceder a dicho mecanismo de cesación del procedimiento, si se observa que en sus alegatos precalificatorios invocó la figura, pero sin

éxito. En esa línea se insiste, además, en que el defensor contó con la posibilidad de solicitar los testimonios echados de menos, pero no lo hizo, pese a que esta Corte tiene sentado que el derecho de contradicción no se protege Úúnicamente dando la posibilidad de interrogar al testigo, también se puede ejercer solicitando o practicando otras pruebas que conlleven la cesación del procedimiento o la absolución del procesado. En consecuencia, como el recurrente no desvirtuó las consideraciones expuestas en la providencia recurrida, siendo insuficiente insistir en la supuesta vulneración de las garantías fundamentales del acusado o del derecho de contradicción en la etapa de instrucción para acceder a la pretensión invalidantet, se mantendrá la decisión impugnada en lo que respecta a la negativa de conceder la nulidad invocada por el defensor del acusado ACOSTA BERNAL. + CSJ auto del 26 de febrero de 2014, Rad. 41817. Página 15 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL 3.2. De las pruebas De igual forma, se confirmará la determinación de no decretar la prueba solicitada por la entonces representante del Ministerio Público, consistente en deprecar copia de las decisiones de fondo proferidas en el proceso que cursó contra José Rafael Zúñiga Castañeda quien, junto con JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, suscribió el contrato objeto de la presente investigación, en la medida en que el defensor carece de interés para recurrir la decisión, sumado a que el

ahora Delegado de la Procuraduría ante esta Corporación estuvo conforme con los argumentos expuestos para inadmitirla. Por consiguiente, la Sala mantendrá la decisión recurrida y concederá, en el efecto diferido”>, el recurso de apelación ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. NO REPONER la decisión impugnada. 5 Artículo 193, literal b), inciso 1%. Ley 600 de 2000. Página 16 de 17

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JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Segundo. CONCEDER en el efecto diferido, el recurso de apelación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase, Magistrado

B NELIDA O ILA

Magistrada

ARIEL AUGUST RES ROJAS

Magistrado RODRIGO EGA SÁNCHEZ Secretario Página 17 de 17