CSJ - Sentencia AEP00073-2018(51800)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 00073-2018 Radicación N° 51800 Aprobado mediante Acta No. 046 Bogotá D.C diecinueve (19) de diciembre dos mil dieciocho (2018) ASUNTO: Se pronuncia la Sala en torno a la validez de lo actuado en este proceso seguido en contra de ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO, acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo y sucesivo con los punibles de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal.

ANTECEDENTES RELEVANTES: En la resolución de acusación de segunda instancia se declararon los siguientes hechos: “El 28 de junio de 2004, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Quibdó, en sentencia de tutela, ordenó al Dpto.PRIMERA INSTANCIA 51800

ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 2 de 17 del Chocó que resolviera una petición hecha por el Abogado Juan Valdez Tipton, representando al Fondo de Empleados de la Gobernación del Chocó, donde solicitó el pago a éste de descuentos hechos a sus miembros. El señor ROGER MOSQUERA LOZANO, siendo Secretario de Hacienda y firmando como Gobernador encargado del Dpto. del Chocó, aduciendo el cumplimiento del mencionado fallo de tutela y los requerimientos de la Procuraduría Regional del Chocó formulados en julio de

Dpto. del Chocó, aduciendo el cumplimiento del mencionado fallo de tutela y los requerimientos de la Procuraduría Regional del Chocó formulados en julio de 2004, expidió una resolución a la que asignó el No. 2134 y la fecha 12 de septiembre de 2006, reconociendo y ordenando pagar $55.737.593 al Fondo atrás aludido, por concepto de descuentos hechos a los afiliados del mismo durante los años 1993 a 1998; existiendo con idénticas numeración y fecha otra resolución, en la cual el mentado funcionario público había reconocido a la señora Piedad Natalia López una deuda de $850.000 en razón de servicios personales prestados entre el 1° y 31 de julio de 2006. Y los Abogados Juan Valdez Tipton y Jhonny Caicedo Ayala, siendo apoderados del Fondo de empleados referido y usando dicha resolución como título ejecutivo, promovieron en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó un proceso de ejecución contra el Dpto. del Chocó, con radicado 2007-673, cuya demanda fue presentada el 21 de noviembre de 2007, reclamando el pago de: $112.638.249 por deuda de capital indexada, $279.049.999 de intereses comerciales de los años 1993 aPRIMERA INSTANCIA 51800

ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 3 de 17 1998, $340.678.139 de intereses moratorios producidos a partir de 1998, más costas y agencias en derecho. En el curso de la citada ejecución, al inicio, fue librado un mandamiento de pago por $55.737.593, más los intereses generados desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y se ordenó embargar, en cuantía no mayor a $84.000.000, dinero del ente ejecutado depositado en bancos. El 10 de diciembre de 2007 el apoderado del accionante presentó una liquidación del crédito con cuantía de $809.106.142; el 7 y el 11 del mes antes anotado, ROGER MOSQUERA, firmando como Gobernador encargado, allegó sendos escritos renunciando, en uno, a excepcionar y al término de traslado y, en el otro, a todos los términos, incluido el del traslado de la liquidación de la acreencia; a continuación, el 11 de diciembre de 2007, fue decretada una adición al embargo quedando ahora en máximo $795.000.000; y finalmente fueron pagados $919.517.802 por parte de la entidad ejecutada”. Por los sucesos anteriores, Patrocinio Sánchez Montes de Oca, como gobernador del departamento del Chocó, formuló denuncia penal el 29 de octubre de 2008. Con fundamento en ella, la Fiscalía Quinta Seccional de Quibdó, el 11 de noviembre de 2008, dispuso abrir investigación previa 1. Luego, por

denuncia penal el 29 de octubre de 2008. Con fundamento en ella, la Fiscalía Quinta Seccional de Quibdó, el 11 de noviembre de 2008, dispuso abrir investigación previa 1. Luego, por asignación del caso, su homóloga de la Fiscalía Cuarta de la misma ciudad ordenó, el 13 de mayo de 2011, la apertura formal de la investigación en contra de ROGER PASTOR

1 Fol. 31 del c.c. 1 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó.PRIMERA INSTANCIA 51800

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MOSQUERA LOZANO, Juan Fernando Valdés Tipton y Jhony Alexander Caicedo Ayala2. El último despacho fiscal recibió la indagatoria de ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO el 21 de junio siguiente3 y, el 24 de septiembre de 2013, resolvió la situación jurídica de los tres antemencionados en el sentido de abstenerse de imponer en su contra medida de aseguramiento, al tiempo que precluyó la investigación respecto de Valdés Tipton y Caicedo Ayala4. La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Antioquia, mediante interlocutorio del 27 de octubre de 2014, revocó esta última determinación5. Por disposición del director seccional de fiscalía de Quibdó, la actuación se reasignó a la Fiscalía Décima Seccional de esa misma ciudad 6. Dicha autoridad continuó con la

Por disposición del director seccional de fiscalía de Quibdó, la actuación se reasignó a la Fiscalía Décima Seccional de esa misma ciudad 6. Dicha autoridad continuó con la práctica probatoria, ordenando, entre otras, escuchar en ampliación de indagatoria a ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO. La diligencia en cuestión se llevó a cabo el 21 de agosto de 20157, data en la que también cerró la investigación8. El 15 de septiembre posterior confirmó esta última decisión al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra9. El despacho fiscal calificó el mérito del sumario el 14 de octubre ulterior con resolución de acusación en contra de

2 Fol. 71 ibídem. 3 Fol. 156 ibídem. 4 Fols. 149 y ss. del c.c. 2 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó. 5 Fols. 253 y ss. ibídem. 6 Fol. 278 ibídem. 7 Fol. 348 y ss. ibídem. 8 Fol. 351 ibídem. 9 Fols. 372 y ss. ibídem.PRIMERA INSTANCIA 51800

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ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO como probable autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo y sucesivo con los punibles de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal. Igual determinación adoptó frente a Juan Fernando Valdés Tipton y Jhony Alexander Caicedo Ayala, como probables intervinientes

concurso heterogéneo y sucesivo con los punibles de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal. Igual determinación adoptó frente a Juan Fernando Valdés Tipton y Jhony Alexander Caicedo Ayala, como probables intervinientes de la conducta de peculado por apropiación y coautores del ilícito de fraude procesal. A todos los acusados les impuso, como consecuencia de lo anterior, medida de aseguramiento de detención preventiva intramural10. Promovido recurso de apelación por los defensores de los procesados contra el calificatorio, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, mediante proveído del 26 de enero de 2016, confirmó la acusación pero revocó la decisión de imponer en su contra detención preventiva, por lo que dispuso su libertad inmediata11. En firme la acusación, la actuación se remitió a los juzgados de conocimiento, correspondiéndole, por reparto, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó, despacho que, con auto del 11 de marzo posterior, surtió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 200012. Vencido el término anterior, la misma autoridad, por auto del 22 de abril siguiente, señaló el 29 de junio del mismo año para efectuar la audiencia preparatoria13. La audiencia fue reprogramada en varias oportunidades sin que fuera posible su

10 Fols. 1 y ss. del c.c. 3 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó. 11 Fols. 271 y ss. c.c. 4 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó.

10 Fols. 1 y ss. del c.c. 3 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó. 11 Fols. 271 y ss. c.c. 4 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó. 12 Fol. 355 del c.c. 5 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó. 13 Fol. 359 ibídem.PRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 6 de 17 instalación, hasta que, mediante auto del 6 de julio de 2017, el juzgado señaló que “como quiera que el procesado ROGER PASTOR LOZANO MOSQUERA (sic), al momento de realizar las conductas punibles por las que ha sido convocado a juicio se desempeñaba como Gobernador encargado del Departamento del Chocó, y no obstante a que en la actualidad ya no tiene tal calidad, ante la inescindible conexión entre los delitos endilgados y las funciones que el susodicho ejerció en tal condición, el fuero constitucional para su juzgamiento se prorroga, al amparo de los artículos 235-4 y parágrafo de la Constitución Nacional y 75-6 de la Ley 600 de 2000, siendo su juez natural la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; en consecuencia, se dispone la reproducción fotomecánica, del expediente y de sus anexos, copias que se remitirán a dicha dependencia para lo de su resorte”. En relación con los demás procesados, dispuso proseguir con la actuación. El expediente arribó a la Sala de Casación Penal de la

remitirán a dicha dependencia para lo de su resorte”. En relación con los demás procesados, dispuso proseguir con la actuación. El expediente arribó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 11 de diciembre de 2017 14 y, el 19 de julio de 2018, se remitió por competencia a esta Sala Especial de Primera Instancia por virtud de lo normado en el Acto Legislativo 01 de 201815.

CONSIDERACIONES: Vista la actuación procesal y sus antecedentes, la Sala decretará la nulidad de la actuación seguida en contra del

14 Fol. 3 del c.o. de la Corte. 15 Fol. 8 ibídem.PRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 7 de 17 exgobernador del departamento del Chocó ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO por falta de competencia del funcionario instructor, lo cual determinó que lo rituado con posterioridad en la fase del juicio igualmente se vea afectado. Las razones son las siguientes: De los hechos declarados en la resolución de acusación de segunda instancia –transcritos en la parte inicial de esta providencia— queda claro que para la época en que se cometieron las conductas atribuidas en contra de ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO, se desempeñaba como gobernador del departamento del Chocó, mandato que ejercía en encargo16. En efecto, fue en tal condición, según la acusación, y no como secretario de hacienda –su cargo de planta17— que

gobernador del departamento del Chocó, mandato que ejercía en encargo16. En efecto, fue en tal condición, según la acusación, y no como secretario de hacienda –su cargo de planta17— que suscribió la Resolución 2134 del 12 de septiembre de 2006 por medio de la cual reconoció los emolumentos que se tildan de ilegales en favor de algunos exfuncionarios del Fondo de Empleados de la Gobernación del Chocó, y fue en esa misma calidad y en representación del mismo ente territorial que, ante la demanda promovida por los abogados Juan Valdez Tipton y Jhonny Caicedo Ayala, con el objeto de cobrar dichas acreencias dentro del proceso de ejecución seguido en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, allegó el 11 de diciembre de 2007, sendos escritos por medio de los cuales renunció a presentar excepciones dentro del correspondiente

16 Fue designado mediante el Decreto No. 06801 del 11 de septiembre de 2006 expedido por el gobernador del Chocó Julio Ibargüen Mosquera, visible a fol. 44 del c.o. 1 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó. 17 Nombrado mediante decreto del 28 se mayo de 2005 expedido por el gobernador del Chocó Julio Ibargüen Mosquera, visible a fol. 42 ibídem.PRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 8 de 17 traslado legal y a todos los términos, incluyendo el del traslado de la liquidación de la obligación18. En la determinación de la competencia para instruir, bien

ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 8 de 17 traslado legal y a todos los términos, incluyendo el del traslado de la liquidación de la obligación18. En la determinación de la competencia para instruir, bien está recabar, no influye que ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO, al momento de cometer las conductas punibles atribuidas, hubiera fungido como gobernador en calidad de encargado y no como titular, sobre lo cual ha precisado recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, basándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, lo siguiente: “[L]a afirmación del apoderado, según la cual, el mencionado fuero especial sólo cobija a los gobernadores elegidos por voto popular o por designación del Presidente de la República, y no a quienes son encargados temporalmente de dichas funciones, resulta desacertada y ajena a la realidad jurídica. En efecto, el marco regulatorio del fuero no distingue si el funcionario asume el cargo y ejerce las funciones del mismo en forma temporal o definitiva, ya que dicha prerrogativa fue creada por el Constituyente de 1991 con el objeto de proteger a determinadas personas en razón a las altas dignidades que representan (…) El procesado B.C.M. ostentaba el cargo de gobernador encargado del Departamento del Chocó, para el cual fue

18 Durante todo el interregno de las conductas atribuidas ostentó la condición de

encargado del Departamento del Chocó, para el cual fue

18 Durante todo el interregno de las conductas atribuidas ostentó la condición de gobernador encargado del departamento del Chocó, conforme lo certifica la Jefe de Talento Humano del ente territorial el 4 de diciembre de 2008, según documento visible a fol. 45 ibídem.PRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 9 de 17 designado por el titular mediante Decreto 0204 del 13 de abril de 2005, condición sin la cual no habría podido materializar la conducta que se le reprocha, aspecto por el que resulta incuestionable el fuero especial que lo ampara, y al mismo tiempo la competencia de la Corte para conocer de los delitos que le son imputados. Si el acusado C.M. ejerció las funciones de gobernador encargado, igualmente lo cobijaba el fuero especial aludido, ya que se trata de una situación administrativa legalmente establecida en la legislación colombiana como una de las formas de ejercer un cargo público y por lo tanto, en su ejercicio también lo ampara la prerrogativa especial prevista en el artículo 235 de la Constitución Política. Sobre este tema, el Consejo de Estado en pronunciamiento del 21 de febrero de 2013, precisó lo siguiente:

‘… Entonces, bien puede decirse que existen diferentes posibilidades para ejercer funciones de gobernador, bien sea i) por elección popular, ii) por designación del Presidente de la República, o iii) por encargo del titular. Aquí debe precisarse que las funciones de un empleo público por virtud del encargo se pueden cumplir como titular del destino público por encargo de la totalidad de funciones, o como titular de otro empleo público distinto y siendo encargado parcialmente de sus funciones’.19 Así, conforme a los anteriores razonamientos, el argumento de la defensa no tiene vocación de prosperidad, toda vez que

19 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación 2012587 13001-23-31-000-201200025-01.PRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 10 de 17 como queda visto, independientemente de cualquier otra consideración, el sólo hecho de que el procesado haya ejercido las funciones de gobernador –temporal o definitivamente– le otorga a la Corte competencia para juzgar las conductas ilícitas que se le atribuyen como ejecutadas en razón de sus funciones como tal” (en el mismo sentido, CSJ. AP, agosto 24 de 2011, rad. 35177 y AP, diciembre 9 de 2009, rad. 29625). Ahora bien, el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto

diciembre 9 de 2009, rad. 29625). Ahora bien, el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 03 de 2002, vigente para la época en que se cometieron los hechos atribuidos a MOSQUERA LOZANO y para cuando se inició la instrucción, esto es, antes de la entrada en vigor del Acto Legislativo 006 de 2011, cuyo artículo 3° también modificó dicha disposición20, señalaba que eran funciones especiales del fiscal general de la nación “[i]nvestigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución”. Esta norma impone consultar el numeral 4° del artículo 235 de la misma Carta Superior –previo a la reforma implementada por el Acto Legislativo 01 de 2018— conforme al cual era atribución de la Corte Suprema de Justicia “[j]uzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a

20 Con la modificación, el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política quedó del siguiente tenor; “Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (…)

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen de fuero Constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución”.PRIMERA INSTANCIA 51800

ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 11 de 17 los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen” (subrayas fuera de texto). Pues bien, no obstante la competencia deferida por la Constitución Política, de manera especial, en el fiscal general de la nación –o sus delegados tras la entrada en vigor del Acto Legislativo 006 de 2011— para investigar y acusar a los gobernadores en su calidad de aforados (cfr. CSJ. AP8056, noviembre 29 de 2017, rad. 42261; AP, 7669, diciembre 10 de 2014, rad. 39593; AP, diciembre 16 de 2011, rad. 34869 y AP, diciembre 16 de 2011, rad. 37606); la totalidad de la fase sumarial de este proceso, según se plasmó detalladamente en el recuento de la presente actuación procesal, fue realizada por

diciembre 16 de 2011, rad. 37606); la totalidad de la fase sumarial de este proceso, según se plasmó detalladamente en el recuento de la presente actuación procesal, fue realizada por distintos fiscales seccionales de la ciudad de Quibdó y, en segunda instancia, por fiscales delegados ante el Tribunal de Antioquia, en detrimento del fuero especial que cobijaba al

procesado ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO.

De ese modo, fueron fiscales seccionales quienes, entre otras actuaciones, abrieron investigación preliminar y formal, escucharon en indagatoria y en ampliación de ella a MOSQUERA LOZANO, resolvieron su situación jurídica, cerraron la investigación y profirieron en su contra resolución de acusación. Por su parte, fiscales delegados ante el Tribunal de Antioquia resolvieron los recursos de apelación interpuestosPRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 12 de 17 contra la resolución de situación jurídica y la resolución de acusación, todo ello en contravía de las normas constitucionales que se vienen de citar que otorgaban un fuero especial de investigación al procesado. Sobre el particular, bien está evocar lo señalado por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia acerca de la naturaleza de la condición foral, y aunque lo adujo para el caso de los congresistas, resulta plenamente aplicable a los demás dignatarios que también gozan de esa prerrogativa (CSJ. AP, 3287, mayo 24 de 2017, rad. 49934):

plenamente aplicable a los demás dignatarios que también gozan de esa prerrogativa (CSJ. AP, 3287, mayo 24 de 2017, rad. 49934):

“El contenido axiológico de las citadas preceptivas en torno a la competencia de esta Corporación, tiene que ver, más allá de la concesión de un privilegio de carácter personal por el lugar que ocupan tales funcionarios en la escala de jerarquía de servidores públicos, con otros valores más importantes, como la protección de la función encomendada a los altos dignatarios del Estado, en tanto cumplen una misión de interés general” (subraya fuera de texto). Esa misma Corporación, sobre esta temática, ya había destacado en oportunidad anterior (CSJ. AP, noviembre 29 de 2000, rad. 11507) que: “Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o de la existencia en contraPRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 13 de 17 suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se le caracteriza como funcional e impersonal y, su origen se radica en la conveniencia de sustraer a éstas específicas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y autonomía

dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y autonomía de algunos órganos del poder público a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades”. La violación de los reseñados postulados constitucionales alusivos al fuero también emerge porque, en este caso, es incuestionable que opera la extensión de la competencia prevista en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, conforme al cual “[c]uando los funcionarios antes enumerados hubiesen cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, dado que si bien el procesado después de cometidas las conductas endilgadas perdió la calidad de gobernador del Chocó, los presuntos hechos delictivos acaecieron, como ya se dijo, mientras tenía tal calidad y, sin hesitación alguna, guardan relación con las funciones asignadas a ese cargo, pues en tal condición suscribió la resolución administrativa que se reputa ilegal al reconocer derechos indebidos a extrabajadores del Fondo de Empleados de la Gobernación del Chocó y, también, presentó sendos escritos dentro del proceso de ejecución que se

suscribió la resolución administrativa que se reputa ilegal al reconocer derechos indebidos a extrabajadores del Fondo de Empleados de la Gobernación del Chocó y, también, presentó sendos escritos dentro del proceso de ejecución que se adelantaba en el Juzgado Primero Laboral del Circuito dePRIMERA INSTANCIA 51800

ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 14 de 17

Quibdó, en representación del ente territorial, renunciando al ejercicio de derechos defensivos frente a las pretensiones de los demandantes basadas en dicho acto administrativo21. Ante ese panorama, resulta palmar que se configura la causal de nulidad contemplada en el numeral primero del artículo 306 del estatuto procesal penal por la “[l]a falta de competencia del funcionario judicial” , en este caso del funcionario a quien le competía, por mandato constitucional, investigar y acusar a ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO, más aún cuando tampoco le asistía dicha facultad al Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó para asumir la causa, quien, a cambio de manifestar su falta de competencia y de enviarla a la Corte Suprema de Justicia a efectos de que se dictara la nulidad por el motivo aludido, optó por disponer el traslado previsto en el artículo 400 del mismo ordenamiento y, sólo tras su vencimiento y de insistir en la realización de la

audiencia preparatoria -frustrada en varias oportunidades—, se percató de la situación, disponiendo el envío del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia so pretexto del fuero que le asistía al procesado y al hecho de que, pese a que el mencionado ya no ejercía el cargo de gobernador, el mismo se preservaba por la relación de las conductas atribuidas con sus funciones.

El vicio derivado de la falta de competencia que aquí se advierte, por otro lado, no resulta subsanable o convalidable de forma alguna, como así lo tiene sentado de vieja data la Sala

21 Cfr. CSJ. AP, mar. 30 de 2016, rad. 47451.PRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 15 de 17 de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ. AP, agosto 17 de 2006, rad. 49934)22: “[L]a segunda conclusión que irrumpe con fuerza incontrastable, es la de que al no haberse observado las regulaciones sobre competencia por razón de la conducta investigada, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral primero del artículo 304 del estatuto procesal penal (refería al Decreto Ley 2700 de 1991), irregularidad frente a la cual no existe otro remedio distinto a la invalidación de la actuación en atención a su carácter de insubsanable” (subrayas fuera de texto). Así mismo y aun cuando se debe propugnar porque los efectos nocivos de la nulidad afecten lo menos posible el trámite procesal, la invalidez por falta de competencia por desconocimiento del fuero, a diferencia de otro tipo de vicios,

Así mismo y aun cuando se debe propugnar porque los efectos nocivos de la nulidad afecten lo menos posible el trámite procesal, la invalidez por falta de competencia por desconocimiento del fuero, a diferencia de otro tipo de vicios, se extiende a la totalidad de lo surtido por el funcionario carente de ella. Ello, en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 307 del estatuto procesal, según cual si el defecto se advierte de oficio se “decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. Al respecto, la Sala de Casación Penal ha dicho (CSJ. AP, agosto 17 de 2006, rad. 22135): “[L]a jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme y reiterada en abstenerse de extender hasta los inicios de la

22 En el mismo sentido, se pueden confrontar CSJ. AP, dic. 11 de 2014, rad. 42207; CSJ. AP, sept. 19 de 2012, rad. 39368; CSJ. AP, ago. 3 de 2011, rad. 36947; CSJ. AP, jun. 23 de 2010, rad. 32432; CSJ. AP, abr. 3 de 2008, rad. 29268 y CSJ. AP, feb. 8 de 2008, rad. 28167.PRIMERA INSTANCIA 51800 ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 16 de 17 actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada sólo

rad. 28167.PRIMERA INSTANCIA 51800

ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 16 de 17 actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada sólo para aquellos eventos que comprometen el desconocimiento del fuero por razón del cargo dada su naturaleza puramente objetiva -Cfr. Sentencias del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.9.96; 13 de marzo de 1997, radicado 9592; 16 de mayo de 2001, radicado 13004, 6 de marzo de 2003, radicado 17550, entre otras –” (subraya fuera de texto). En consecuencia, la Sala decretará la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución por medio de la cual la Fiscalía Quinta Seccional de Quibdó dispuso, el 11 de noviembre de 2008, abrir investigación previa23, como así procedió la Sala de Casación en los autos de diciembre 3 de 2009, rad. 32854, y de mayo 9 de 2007, rad. 27340, sin que tal determinación afecte las pruebas recaudadas, en tanto cumplen con los requisitos legales para su eficacia y validez. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA, R E S U E L V E: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución expedida el 11 de noviembre de 2008 por la Fiscalía Quinta Seccional de Quibdó, sin que ello comprometa las pruebas recaudadas.

inclusive, de la resolución expedida el 11 de noviembre de 2008 por la Fiscalía Quinta Seccional de Quibdó, sin que ello comprometa las pruebas recaudadas.

23 Fol. 31 del c.c. 1 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó.PRIMERA INSTANCIA 51800

ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO Página 17 de 17

Contra esta decisión proceden los recursos de ley. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

ADRIANA HERNÁNDEZ AGUILAR

Secretaria