CSJ - Sentencia AEP00087-2021(45906)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 00087-2021 Radicación N” 45906 Aprobado mediante Acta N 53 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Previo el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se pronuncia la Sala sobre la solicitud de nulidad y práctica de pruebas elevada por el Ministerio Público y el defensor del exsenador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a quien se acusa como presunto autor del concurso heterogéneo de peculado por apropiación agravado e interés indebido en la celebración de contratos, ambos en concurrencia con la causal de mayor punibilidad prevista en el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal. Página 1 de 48

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS HECHOS Según la resolución de acusación en el periodo 20082011 en que el doctor Samuel Moreno Rojas se desempeñó como alcalde mayor de Bogotá, en varias entidades del Distrito se suscribieron contratos públicos de manera irregular y fueron desviados recursos oficiales para el pago de coimas destinadas a servidores públicos, contratistas y terceros que mediaron como lobistas e intermediarios, haciendo parte del conocido “carrusel de la contratación en Bogotá”!. En el año 2009 la Secretaria de Salud del Distrito Capital,

a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, realizó la licitación pública FFDS-LP-006-2009, con el objeto de contratar un servicio de ambulancias para la capital de la República. Como consecuencia de lo anterior, se suscribió el contrato 1229 del 30 de septiembre de 2009 entre Héctor Zambrano Rodriguez, Secretario Distrital de Salud -quien a la vez fungía como director ejecutivo del Fondoy la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, representada legalmente por José Antonio Bonnet Llinás, cuyo objeto era “LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DE ATENCIÓN PREHOSPITALARIA, EN DIFERENTES UNIDADES MÓVILES A TRAVÉS DE UNO O DE VARIOS OPERADORES PARA QUE REALICEN ASESORÍA, ATENCIÓN Y/ O TRASLADOS DE PACIENTES CON PATOLOGÍA MÉDICA Y/ O TRAUMÁTICA Y/O ADULTO Y/O PEDIÁTRICA; DE MANERA QUE SE GARANTICE EL DERECHO A LA ATENCIÓN DE URGENCIAS, EMERGENCIAS Y DESASTRES DE LA ' Han sido condenados por estos hechos, entre otras, Liliana Pardo, los primos Manuel, Guido y Miguel Nule, Mauricio Galofre, Emilio Tapia, Federico Gaviria, Paola Solarte, Miguel Ángel Moralesrussi, Francisco Rojas Birry, Inocencio Meléndez, Juan Eduardo Montenegro, Iván Hernández Daza, Juan Eugenio Varela, Hipólito Moreno, Andrés Camacho, Jorge Ernesto Salamanca, Germán Olano. Página 2 de 48

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS POBLACIÓN EN EL DISTRITO CAPITAL”, por valor de sesenta y siete mil doscientos tres millones seiscientos noventa mil setecientos setenta y cuatro pesos ($67.203.690.774). Este negocio jurídico se adjudicó? tras la mediación ilícita realizada entre el alcalde mayor y su hermano, el exsenador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS con concejales, contratistas del Distrito Capital e intermediarios, de suerte que los pliegos de condiciones del proceso licitatorio se elaboraron con particularidades que permitieron su conducción hacia el proponente ganador. Además, se convino la distribución de comisiones correspondientes al 9 % del valor del contrato, con destino a los hermanos Moreno Rojas”; ii) Miguel Ángel Moralesrussi Russi5; iii) Francisco Rojas Birry”; iv) Jorge Ernesto SalamancasS; v); Hipólito Moreno”; vi) Omar Mejía Báez!; vi) Wilson Duarte!!; vii) Juan Varela!? y viii) Héctor Zambrano!3. Así las cosas, se atribuye a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS haber dispuesto con su hermano, que la adjudicación del contrato de ambulancias le correspondiera al proponente señalado por el Concejal Hipólito Moreno Gutiérrez, así como la coordinación de la distribución y entrega de las coimas 2 Cuaderno original anexo N 1, folio 2. 3 Folios 277 y 296,c. a. 0. 12. + Pág. 41 del fallo de primera instancia contra Samuel Moreno Rojas, según lo manifestaron Héctor Zambrano Rodríguez y Juan Carlos Aldana.

5 50%. 5 Contralor Distrital. $350.000.000. 7 Personero Distrital. $350.000.000. 8 Concejal. $500.000.000. 9 Concejal. $600.000.000. 10 Concejal. $120.000.000. 1! Concejal. $80.000.000. 12 Subsecretario Distrital de Salud. $150.000.000. 13 Secretario Distrital de Salud. $150.000.000.

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS preacordadas con el contratista, con lo que se produjo un detrimento al erario.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El proceso tuvo su origen en la compulsa de copias ordenada en el fallo de 14 de julio de 2014, proferido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en el cual se sancionó al exsecretario de Salud Distrital Héctor Zambrano Rodríguez, por hechos relacionados con el contrato de ambulancias!.

2. Recibidas las copias en la Sala de Casación Penal de esta Corporación, se acreditó la calidad foral del doctor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como exsenador de la República para los periodos constitucionales 2006-2010!5 y 2010-201416 y se incorporaron copias de varias versiones rendidas ante la Fiscalía General de la Nación, dentro del radicado 35.215.

3. Mediante auto de 8 de octubre de 20186, el proceso fue remitido a la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema

de Justicia, como consecuencia de la expedición del Acto Legislativo N01 del 18 de enero de 201817. 14 Folios 1 a 53 C.I.1. 15 Folio 62 C.I. 1. 16 En la certificación expedida por el Secretario General del Senado, se indicó «[qjue el ocho de junio de dos mil once (08-VI-2011), en sesión ordinaria, la Plenaria del Senado consideró y aprobó por unanimidad el informe presentado por la Comisión de Ética del Senado, por medio del cual se dictaminó favorablemente a la suspensión de la condición Congresional al exsenador MORENO ROJAS, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 277 de la Ley 5 de 1992», folio 62 y 119,c.o. 1. Corte 17 Folio 90, C. 1. 1.

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4. El 24 de enero de 2019 se ordenó la apertura de investigación previa, se decretó la práctica de varias pruebas y por auto de 7 de noviembre siguiente se dispuso la apertura de instrucción1!S, así como la vinculación mediante indagatoria del exsenador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, la cual inició el 17 de febrero de 20201? y concluyó el 10 de marzo siguiente.

5. La situación jurídica del aforado se definió en proveído del 19 de marzo de 2020?9 con medida de aseguramiento de detención preventiva, contra la cual la bancada de la defensa

interpuso el recurso de reposición. En decisión del 13 de agosto de 2020?!, la Sala mantuvo la decisión adoptada y se practicaron varias pruebas.

6. En auto del 21 de enero del 2021 se declaró cerrada la investigación?2. En el término del traslado, el defensor y el procesado, así como el apoderado de la parte civil presentaron los correspondientes alegatos precalificatorios?3.

7. El 11 de marzo del presente año, fue acusado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como presunto autor del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con el de interés indebido en la celebración de contratos, ambos en concurrencia con la causal de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 9 del Código Penal?“. 18 Folios 161 y ss C.I.2. 19 Folio 2. C.I. 4. 20 Folio 2 a 123. C.I. 5. 21 Folio 3 y ss C.I. 8. 22 Folio 192. C.I. 9. 23 Folios 226 y ss. C.I. 9. 24 Folio 1 y ss. C.I. 10.

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8. Una vez asumido el conocimiento por la Sala Especial de Primera Instancia, fue ordenado el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, término que venció el 4 de mayo de 2021”5. En dicho lapso, el apoderado del acusado solicitó la nulidad a partir del 10 de marzo de 2020%, así como

la práctica de pruebas, en tanto que el Ministerio Público presentó solicitud probatoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la etapa del juicio de los procesos contra los congresistas, conforme con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó los articulos 186, 234 y 235 de la Constitución Politica.

Si bien el acusado ya no ostenta la calidad de Senador, de acuerdo con el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política cuando la conducta punible atribuida guarda relación con las funciones que desempeñaba, el fuero constitucional se prórroga, circunstancia que se verifica en el presente asunto como quiera que el presunto concurso heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado e interés indebido en la celebración de contratos se habría cometido utilizando esa investidura, según quedó expuesto en los hechos jurídicamente relevantes que sustentaron la acusación. 25 Folio 8. C.C.1. 26 Fecha en que culminó la diligencia de indagatoria.

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2. Respuesta a las solicitudes Por la trascendencia de la decisión en el evento de prosperar, la Sala examinará primero lo relacionado con la nulidad planteada por el defensor del aforado, luego resolverá lo correspondiente a las postulaciones probatorias solicitadas por los sujetos procesales.

Las nulidades se encuentran reguladas en los artículos 306 a 310 de la Ley 600 de 2000. En virtud del 307, es

obligación del funcionario judicial decretarlas si advierte alguna de las causales señaladas en la norma citada; así mismo, deberá reponer la actuación que dependa del acto anulado, con el fin de subsanar el defecto. Por otra parte, debe indicarse que conforme con el artículo 401 del precepto señalado, es en la audiencia preparatoria en la que se resuelve sobre las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública. Previo a ocuparse de este tema en particular, es preciso resaltar que quien procure una declaratoria de nulidad tiene la carga de: i) identificar la clase de irregularidad sustancial; li) especificar si el vicio es de estructura o de garantía; 1i1) dar a conocer los fundamentos fácticos; iv) reseñar expresamente los preceptos que considera afectados; v) argumentar las razones de su quebranto; y finalmente, vi) determinar el momento procesal a partir del cual se generó la irregularidad reclamada.

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NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación “(...) tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico o material) (...) por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, “al debido proceso, incumbe señalar ¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se

quebrantaron las garantías exigidas?, Cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?, entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia” 27 De igual forma, en esta materia rigen una serie de principios que deben ser considerados si se aspira a que la petición prospere, los cuales son: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Transcendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal ?7 CSJ SP, 34674, 28 sept. 2011.

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS para subsanar el acto irregular” (CSJ SP, 25 mayo 2000, rad.12781; AP, 9 jun.2008, rad. 29092 y SP, 3 feb. 2016, rad.

43356, entre otras). Teniendo en cuenta el marco legal y la jurisprudencia reseñada, la Sala no evidencia irregularidad alguna en el presente asunto con la entidad suficiente para invalidar la actuación. Tampoco la encuentra con fundamento en lo expuesto por el defensor de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, como se explicará a continuación. 2.1. Sobre la solicitud de mnulidad elevada por la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 2.1.1. Fundamentos El apoderado del señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, invocando las causales contenidas en los numerales 228 y 329 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, solicita se declare la nulidad a partir del 10 de marzo de 2020, fecha en que culminó la indagatoria iniciada el 17 de febrero de 2020! la cual se recibió en la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. Su pedido de invalidación se funda en que a su juicio existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho a la defensa, en razón a que la Corporación no emitió auto interlocutorio sobre las pruebas solicitadas por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en desarrollo de su injurada. 5 comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso. 29 violación del derecho a la defensa. 30 Folios 4, 138 a 185 del C.C.4 y anexos C.A. 201 y 122 de C.A.8. 31 Folios 2 a 19 y anexos del 20 a 124 del C.C.4.

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS Como sustento señala que el aforado aportó documentos públicos y privados? que pidió se tuvieran como prueba, y solicitó la recepción de los testimonios de Álvaro Pachecoss, Juan Eugenio Varela, Gabriel Lozano Díaz35, Jairo Villamil Hernández%, Alberto Ángel Rodríguez?”, Erwin de Jesús Rodríguez Santos%s, Liliana Rincón%, Leila Eloisa Rivera Pérez9, Juan Carlos Aldana Aldana!, Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento?, Jairo Ramón Aldana Bulas, José Antonio Bonnet Llinás, Wilson Duarte Robayo5, Ómar Mejía Báez, Miguel Ángel Moraslesrussi7 y Roberto Baquero (se citó a un homónimo), en ejercicio del derecho de defensa material, sin que se emitiera decisión sobre su decreto; no obstante, se escuchó en testimonio a algunos de ellos sin que existiera auto de admisión de pruebas, en tanto que a otros ni siquiera se les citó para la práctica del testimonio, todo lo cual trajo consigo la violación de los derechos al debido proceso, defensa, contradicción y publicidad. Destaca que el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ampara el derecho a aportar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. Esta 32 Folio 19 y ss del C. C. 4. % Ex gobernador del departamento del Caquetá. 34 Subsecretario distrital de salud. 35 Director de planeación y sistemas.

36 Director administrativo. 37 Director financiero. 38 Jefe de la oficina de control interno. 39 Grupo técnico de la dirección del CRUE. 40 Asesora del director jurídico. 41 Representante de Suárez y Silva. %2 Representante de transporte ambulatorio médico Ltda. Representante de JA Asociados S.A. 4 Representante legal de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá. 45 Exconcejal de Bogotá. 46 Exconcejal de Bogotá. 7 Excontralor de Bogotá.

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS omisión afecta el derecho a la defensa, a la contradicción y publicidad, según lo declaró la Corte Constitucional, en sentencia T-055 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, cuando señaló: “La omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violación a su derecho a la defensa y al debido proceso” Sobre las pruebas decretadas y no practicadas, resalta la sentencia SU-087 de 17 de febrero de 1999, M.P. José Gregorio Hernández, la cual señala “lo que no es permitido al Juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al

debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicia?”. Así las cosas, concluye que la Sala Especial de Instrucción incurrió en violación de las normas sustanciales que amparan el debido proceso, derecho a la defensa, contradicción y publicidad, al desconocer los artículos 1, 9, 13, 14, 16, 20 24 y 29 de la Constitución Política, las sentencias mencionadas, los artículos 169-2, 171, 172 y 193b de la Ley 600 de 2000. Lo anterior, a juicio del señor defensor impone el decreto de nulidad en la medida en que afecta los principios que orientan su decreto, a saber: el de taxatividad, al invocar las causales 2 y 3 del artículo 310 de la ley 600 de 2000, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación al derecho de defensa; Página 11 de 48

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de trascendencia, ya que la indagatoria es un medio defensivo, en desarrollo del cual el ahora acusado ejerciendo su derecho a la defensa material aportó documentos públicos y privados y solicitó la práctica de testimonios sin que la Sala de Instrucción emitiera decisión al respecto, omisión que condujo a la violación al debido proceso, derechos a la defensa, contradicción y publicidad; de protección, pues no ha coadyuvado con su conducta la irregularidad; de instrumentalidad de las formas, pues la actuación surtida no ha cumplido su finalidad; de convalidación, pues no es posible

convalidar la actuación con el consentimiento de la defensa; y de naturaleza residual, al no existir otro medio judicial para subsanar la irregularidad, diferente al decreto de nulidad. Siendo así, la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, depreca la nulidad de la actuación a partir del 10 de marzo de 2020 y, de esa manera, que el cuerpo colegiado se pronuncie sobre la admisión de la prueba documental que se halla en el cuaderno anexo 7, folio 201 y 8 folio 122. 2.1.2. Consideraciones de la Sala Asunto previo Sea lo primero resaltar que en la etapa de juzgamiento las nulidades originadas en la instrucción únicamente pueden ser planteadas por los sujetos procesales en el traslado para alistar las audiencias preparatoria y pública, so pena de que precluya la oportunidad para hacerlo, pues solo podrán ser propuestas una vez expirado ese plazo, en el recurso Página 12 de 48

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS extraordinario de casación (CSJ SP. jul. 29 de 2014, rad. 43263 y de nov. 19 de 2002, rad. No. 19770). Sobre el punto, sostuvo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la última decisión anotada: “El principio de preclusión, vale decir, denota que el proceso penal colombiano está constituido por una serie de etapas procesales con propósitos determinados y progresivos, cuyo sobrepaso implica el cierre de la anterior sin posibilidad de renovarla. Es decir, agotada una etapa los sujetos procesales no están legitimados para

presentar peticiones pertenecientes a ella, por fenecimiento del término legal. Así entonces, quien no alegue nulidades con origen en la instrucción en el traslado previsto para el efecto en el juzgamiento, o se abstenga de hacerlo en relación con otras causales igualmente con fuente en esa etapa procesal, no podrá hacerlo en el trámite subsiguiente salvo en el recurso de casación” (subraya fuera de texto). En igual sentido se ha pronunciado esta Sala Especial de Primera Instancia, en las providencias AEP0O0064, may. 27 de 2019, rad. 48900, y AEPO0060, nov. 27 de 2018, rad. 52418. Y, en la AEPOO103, sep. 24 de 2019, rad. 00026, sobre una petición de nulidad en la etapa de instrucción, rechazó la solicitud, para lo cual indicó: “ “...con el evidente propósito de revivir etapas procesales ya superadas en contravía al principio de preclusión de los actos procesales, que exige el agotamiento de ciertos actos jurídicos que extinguen las oportunidades procesales dispuestas en su debido momento”. Según argumenta el apoderado de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, el vicio que genera la nulidad propuesta se originó a partir de la indagatoria, sin embargo, a la par, afecta de manera trascendental el juicio, pues se trata de una Página 13 de 48 _ PRIMERA INSTANCIA 45906 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS vulneración al debido proceso a través del quebrantamiento del derecho a la defensa, en razón a que la Sala de Instrucción no

profirió auto interlocutorio admitiendo las pruebas solicitadas en esa diligencia. Así pues, la Sala no advierte que con la propuesta se pretendan revivir etapas procesales ya superadas de la actuación en detrimento del principio de preclusión de los actos procesales, por cuanto, eventualmente la afectación se extendería al juicio, lo cual impone su estudio de fondo. Nulidad fundada en el no decreto ni práctica de las pruebas solicitadas por lIván Moreno Rojas en su indagatoria. Sobre este particular, es preciso advertir que no resulta acertada la afirmación de la defensa, según la cual la Sala Especial de Instrucción nunca emitió auto de decreto de las pruebas solicitadas por el aforado en desarrollo de su diligencia de injurada. Lo que la actuación evidencia de manera palmaria es que las pruebas testimoniales a las que hace alusión el señor defensor fueron objeto de decreto mediante decisión de 16 de julio de 2020%. En ella se dispuso “insistir en la recepción de los testimonios” de Juan Eugenio Varela, Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, los cuales incluso habían sido decretados desde el auto de 9 de mayo de 2019%. 48 Folio 193 y ss del C. C. 7. 49 Folio 157 y ss del C. C. 1.

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NESTOR IVAN MORENO ROJAS En la misma se ordenó ubicar a Álvaro Pacheco, Gabriel Lozano Díaz, Alberto Ángel Rodríguez, Erwin de Jesús Rodriguez Santos, Liliana Rincón, Leila Eloísa Rivera Pérez,

Juan Carlos Aldana, Jairo Ramón Aldana Bula, José Antonio Bonnet Llinás, Wilson Duarte Robayo, Omar Mejía Báez, Miguel Ángel Moralesrussi Russi y Roberto Baquero, con la finalidad de “rendir testimonio”, conforme solicitud de la defensa material. Producto de las órdenes a policía judicial para lograr la ubicación de los testigos solicitados por el procesado, y que fueron objeto de decreto mediante auto de 16 de julio de 2020, se recibió informe que obra a folio 150 y siguientes del cuaderno de copias 8. Esta labor de policía judicial condujo a la ubicación de los 13 testigos decretados, por lo que la Sala de Instrucción emitió decisión de 6 de noviembre de 2020, ordenando la testimonial de 8 de estos, señalando fecha y hora para su recepción, la cual le fue comunicada en debida forma a la bancada de defensa. De este listado de peticiones testimoniales de la defensa, reposan en la actuación las declaraciones de Roberto Baquero Haeberlein“0%; Omar Mejía Báez5!;Miguel Ángel Morales Russi52; Juan Eugenio Varela Beltrán5%; Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento5; Juan Carlos Aldana Aldana“5 y Wilson Duarte Robayo". 50 Folio 74 C. C. 9, 4 de diciembre de 2020 51 Folio 96 C. C. 9. 9 de diciembre de 2020 52 Folio 101 C. C. 9. 9 de diciembre de 2020 53 Folio 115 C. C. 9. 14 de diciembre de 2020

54 Folio 151 C. C. 9. 18 de diciembre de 2020 55 Folio 158 C. C. 9. 15 de enero de 2021 56 Folio 160 C. C. 9. 15 de enero de 2021 Página 15 de 48

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS Por otro lado, en desarrollo de la investigación también se tuvieron en cuenta las declaraciones de un amplio número de testigos, entre los que se encuentran las de Héctor Zambrano, Emilio Tapia Aldana, Samuel Moreno Rojas, Federico Gaviria, Alejandro Moreno, Bernardo Pacheco, Ronaldo Andrés Camacho Casado, Miguel Fernando Pastrana Sagré, Inocencio Meléndez, Luis Alberto Donoso Rincón, Manuel Antonio Villamizar Mejía, Gabriel Dario Paredes Zapata, Luis Eduardo Garzón, Alba Milena Gómez Delgado, Alexander Paz Velilla, Olga Abril, Jairo Villamil Hernández y Andrés Bocanegra, últimos que hacen parte del listado de los deponentes solicitados por el acusado. En cuanto a Jairo Villamil Hernández, único testigo de la lista presentada por el hoy acusado en su diligencia de injurada que no se encuentra incluido en la decisión de 16 de julio de 2020 por medio de la cual se ordenaron los restantes testimonios, su declaración fue decretada desde el 24 de enero de 2019, reiterada el 9 de mayo siguiente y practicada el 6 de junio de 201957. Respecto a este testigo, la Sala Instructora no dispuso repetir su testimonial, por lo que, si la defensa estimaba

necesario acceder a una nueva versión, imprescindible le resultaba ofrecer la motivación adicional que permitiera a la Sala constatar la relevancia de su reiteración, actitud que al no haber mostrado la defensa, evidencia su desinterés por este medio de conocimiento, así como por las testimoniales que, habiendo sido decretadas, no se practicaron durante la instrucción. 57 Folios 221 y 222 del C.C. 2. Página 16 de 48

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS Al margen de lo anterior, tampoco se estima acertada la aseveración de la defensa, según la cual debe mediar decisión de decreto de pruebas en los procesos seguidos bajo la égida de la ley 600 de 2000, pues no constituye requisito esencial para su práctica, tal como lo señala la Sala de Casación: “...la realización de una prueba sin providencia previa que la decrete no contraviene su legalidad, cuando en su formación dicho requisito no es de su esencia, tal como sucede con la prueba testimonial, en ausencia de mandato legal expreso que la imponga...”s8 En tal sentido, carece de soporte la afirmación en la que el apoderado del señor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS sustenta su pedido de nulidad, por lo que no se presentó vulneración alguna al debido proceso, ni a los derechos de defensa, contradicción y publicidad alegados, por cuanto las pruebas testimoniales fueron decretadas mediante la decisión anotada, que haciendo parte de la actuación, tuvo que ser de conocimiento de la defensa, lo que generó su posibilidad de

intervención que efectivamente materializó en desarrollo de las testimoniales que fueron practicadas. Por otra parte, en cuanto a las pruebas documentales aportadas por el acusado en su diligencia de indagatoria, es preciso señalar que en el momento de su entrega fueron incorporadas a la actuación y pasaron a formar parte del acervo probatorio, por lo que no resultaron violados los derechos de la defensa a aportar pruebas, ni a controvertir las de cargo. CSJ SP34674, rad. 38956, 16 dic. 2015

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS Sobre el particular, el principio de inmediación que bajo la égida de ley 906 de 2004 gobierna la producción de las pruebas, implica que el juez que emitirá la decisión de fondo perciba directamente su práctica, los alegatos e intervenciones de las partes, para que pueda hacerse a una idea de lo ocurrido””. Sin embargo, dicho principio se encuentra modulado por el de permanencia de la prueba que rige en la Ley 600 de 2000, “en el cual los medios probatorios recaudados en la etapa investigativa o de instrucción, conservan su calidad de prueba y pueden ser analizados por el fallador, a pesar de no haber sido desarrollados en el juicio” sin limitación distinta de las que conciernen a su legalidad y licitudé!, de donde se infiere que dicho postulado no fue considerado por el legislador de 2000 como un elemento esencial del proceso de producción de las pruebas. En ese sentido dijo la Sala Penal de esta Corporación:

“En primer lugar, es necesario precisar que el principio de inmediación como tal, cuyas características ampliamente se han referenciado en precedencia, hace parte toral, no de un debido proceso en general, esto es, de los requisitos mínimos que debe contener cualquier procedimiento penal, acorde con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución colombiana, sino del procedimiento instituido por el legislador en la Ley 906 de 2004, con soporte constitucional en el artículo 250 de la Carta. (...) En otras palabras, la vulneración del debido proceso por el camino de desconocer el principio de inmediación, opera únicamente en los casos tramitados dentro de la órbita del sistema acusatorio, hoy diseñado en la Ley 906 de 2004. 5 CSJ - SP880-2017. Rad. 42.656, 30 enero de 2017. 50 CSJ SP932-2020 . Rad. 52659 de 20 de mayo de 2020.. 61 CSJ AP2399-2017. Rad. 48965, de 18 de abril de 2017.

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NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS Obsérvese, para la muestra, que en la Ley 600 de 2000, actualmente vigente, cabe relevar, ese principio no opera en lo fundamental, dada la prevalencia del principio de permanencia de la prueba, sin que de ninguna manera se pueda decir que uno u otro sistema se acoplan más o menos a esos principios basilares del artículo 29 en cita”. Conforme a lo anterior, la solicitud de nulidad planteada por el apoderado del aforado, la cual deviene de haber aportado

unas pruebas documentales en la diligencia de indagatoria sin advertirse auto que las admita, no tiene asidero, toda vez que estas hacen parte del proceso y en virtud del principio de permanencia de la prueba deben ser valoradas por el juez, como en efecto se advierte de la decisión de acusación emitida por la Sala Instructora, en la que se tuvieron en cuenta los testimoniales y documentales que a instancia de la defensa fueron acopiados, lo que demuestra que, contrario a lo argúido por esta, tales medios de prueb