CSJ - Sentencia AEP00102-2021(52203)

7 P %&M£uww& ; República de Colombia Corie Suprema de Justicia Sala Espectalde Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 00102-2021 Radicación 52203 Aprobado mediante Acta No. 64 Bogotá, D.C., ocho (8) septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Decide la Sala el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE EMILIO CALDAS VERA, para conocer del presente asunto por el motivo previsto en la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. HECHOS Esta Sala los sintetizó de la siguiente manera en auto de 22 de julio de 2019:

1. Mediante fallo del 27 de septiembre de 2010, el doctor ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, quien fungía como Procurador General de la Nación, sancionó a la doctora PIEDAD ESNEDA CÓRDOBA RUIZ con la destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 18

Página 1 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO años, al encontrar demostrado que colaboró y promovió el grupo ilegal de las FARC. El 9 de agosto de 2016, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la nulidad de ese acto administrativo sancionatorio. 2, En entrevista concedida el 11 de agosto de 2016 a la periodista Vicky Dávila, el doctor ORDÓÑEZ MALDONADO adujo que la Procuraduría

tenía la certeza de que la doctora PIEDAD ESNEDA CÓRDOBA RUZ era alias Teodora Bolívar y que mantenía una relación con la organización guerrillera mencionada. Así mismo, que era indudable la existencia de pruebas diferentes a las consideradas por el Consejo de Estado en su decisión, corporación que solo se ocupó de temas formales para soportarla. En otra entrevista de la misma fecha, concedida a RCN Radio, el doctor ORDÓÑEZ MALDONADO reiteró que las consideraciones del Consejo de Estado fueron formales y que la Procuraduría tenía la convicción de que CÓRDOBA RUIZ estaba relacionada con las FARC.

3. El 2 de junio de 2017, cuando la exsenadora CÓRDOBA RUIZ salía de las instalaciones de la Fiscalía luego de una fallida diligencia de conciliación, originada en la querella que formuló por las manifestaciones referidas del doctor ORDÓÑEZ MALDONADO, rindió una entrevista al noticiero CMá, en la que, al ser cuestionada por el fallo de la Procuraduría General que la condenó y su ulterior anulación por el Consejo de Estado, dijo que “estaba cansada de la actitud del entonces Procurador, que en uso arbitrario de sus funciones se dedicó a una persecución acérrima en contra de ella por ser mujer, por ser afrodescendiente, por ser una mujer progresista, por defender las minorías sexuales y políticas”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalia 2 Delegada ante esta Corporación, el 19 de febrero de 2018, radicó solicitud de preclusión de investigación

con fundamento en el articulo 332 numeral segundo de la Ley 906 de 2004, esto es la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. El 25 de febrero de 2019, se llevó a cabo la audiencia de sustentación, ocasión en la cual el ente fiscal precisó que la preclusión deprecada se deriva de lo dispuesto en el artículo Página 2 de 13 Primgra instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO 227 del Código Penal, conforme al cual, en el evento de injurias y calumnias reciprocas, “se podrán declarar exentos de responsabilidad a los injuriantes o calumniadores”, precepto que le sirvió de soporte para invocar como causal de preclusión la prevista en el canon citado, por la existencia de una norma que excluye de responsabilidad, en este caso aplicable a

ORDÓÑEZ MALDONADO y CÓRDOBA RUÍZ.

Por ello, consideró que a esta Sala Especial de Primera Instancia le asistía competencia para conocer en forma coetánea de la petición elevada respecto de ambos indiciados, dado que la aplicación del invocado instituto solo era viable si se analizan en conjunto las dos situaciones. El 21 de marzo de 2019, la Sala decretó la ruptura de la unidad procesal, disponiendo que solo mantendría la competencia exclusivamente para conocer sobre la solicitud de preclusión de investigación respecto de ORDÓÑEZ MALDONADO, dado que por más conectadas que estén las imputaciones fácticas de los dos indiciados, no significaba que su resolución procesal fuera idéntica. El 22 de julio de 2019, la Sala decidió precluir la

indagación adelantada en contra del doctor ORDÓÑEZ MALDONADO, por atipicidad del hecho investigado. Contra la anterior decisión interpusieron recurso de queja, la Procuraduría Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, y la Fiscalía Segunda Delegada ante esta Corporación, el cual fue admitido por la Sala de Casación Penal Página 3 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO el 25 de septiembre de 2019, ordenando conceder en el efecto suspensivo la apelación. El 7 de julio de la presente anualidad, la Sala de Casación Penal al desatar la alzada declaró la nulidad de la decisión de 22 de julio de 2019, por cuanto esta Sala precluyó la investigación por una causal distinta a la invocada y discutida por las partes, aludiendo a argumentos fácticos, jurídicos y probatorios no debatidos, razón por la cual ordenó resolver la solicitud de preclusión con fundamento en el motivo alegado. FUNDAMENTOS DEL IMPEDIMENTO El Magistrado CALDAS VERA adujo que en su criterio se estructura la causal 6% del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto, de manera sustancial y trascendente participó dentro del proceso en el cual hoy se debe adoptar una decisión sobre un tema respecto del cual comprometió su criterio, lo cual es suficiente argumento para darla por acreditada. Para sustentar su postura explicó que, en la providencia de 22 de julio de 2019, se dispuso la preclusión de la investigación seguida en contra de ORDÓÑEZ MALDONADO en virtud de la

atipicidad del hecho investigado, decisión en la que se valoró la prueba, comprometiendo su equilibrio, ecuanimidad e independencia, máxime cuando la Fiscalía pidió lo opuesto, es decir, la tipicidad del hecho y que se imponía precluir pero por existir calumnias o injurias recíprocas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 del Código Penal. Página 4 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Expresó que como la Sala de Casación Penal ordenó resolver la petición de preclusión exclusivamente por la causal invocada por la Fiscalía, de dicha decisión deriva incontrastable que ya anticipó su criterio sobre el fondo del asunto propuesto. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala concierne conocer de este asunto con arreglo a lo normado por los artículos 57 y 58A de la Ley 906 de 2004:, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2018, y el Acuerdo PCSJA18-11037 de 5 de julio de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura. La causal invocada es la siguiente:

ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de

impedimento:

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o parente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

Los impedimentos y las recusaciones están instituidos constitucional y legalmente para la preservación y defensa del

derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derechos fundamentales por hacer parte del derecho al debido proceso con todas las garantías. Así mismo, están establecidos en los artículos 10 de la Declaración 1 “Art. 103. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la Sala respectiva (...) 2 Crr. Articulo 56-6 de la Ley 906 de 2004. Página 5 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Universal de Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York3. Debido a los derechos y las garantías fundamentales en Juego, en esta materia rige el principio de taxatividad según el cual, solo constituyen motivos de impedimento o de recusación aquellos expresamente señalados en la ley. Los jueces no pueden separarse discrecionalmente de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido elegir a su arbitrio su juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser materia de interpretaciones subjetivas o analógicas. Con el fin de que las decisiones se adopten durante el curso de los procesos con independencia e imparcialidad, se han instituido los impedimentos y las recusaciones, por cuya virtud el juez debe separarse del conocimiento de los asuntos en los que entran en conflicto sus propios intereses o en los que ha intervenido anticipadamente, a fin de no soslayar los principios y valores estrechamente relacionados con la recta

administración de justicia5. A los impedimentos y recusaciones la Corte Constitucionalé les ha reconocido el carácter de principios constitucionales fundamentales: “3.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que la independencia e imparcialidad son atributos de los 3 Cfr. CSJ 0027-2021, rad. 300. Ibídem, 5 Ibídem, 5 Cfr. Corte Constitucional T-305-2017. Página 6 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO funcionaros judiciales, que están orientados a salvaguardar los principios esenciales de la administración pública. La imparcialidad judicial es un principio constitucional fundamental determinante en el ejercicio de la administración de justicia.7 Es parte de la órbita de protección del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Encuentra su fundamento en tres disposiciones constitucionales a saber: i) art. 29, CP, que plantea la necesidad de que los ciudadanos sean juzgados con base en las leyes preexistentes al acto que se le imputa, por un juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio; fii) art. 228, CP, que establece la independencia de las decisiones de la administración de Justicia, y ordena la publicidad de las actuaciones de quienes las ejercen; Y (u) art. 230, CP, que en aras de erradicar las actuaciones judiciales arbitrarias, somete las decisiones de los jueces al imperio de ley, e identifica en la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del

derecho y la doctrina, los únicos criterios auxiliares de la actividad judicial. A la luz de estas nomas, la Corte Constitucional ha destacado el régimen de impedimentos y recusaciones como un mecanismo jurídico idóneo para garantizar el principio de imparcialidad del funcionario judicial y para hacer efectivo el principio de igualdad de trato jurídico consagrado en el artículo 13 de la Constitución Politica a favor de todos los ciudadanos”. En esta ocasión, la razón de impedimento aducida por el Magistrado CALDAS VERA, tiene origen en el hecho de haber suscrito la decisión de 22 de julio de 2019, por medio de la cual la Sala declaró la preclusión de investigación de la indagación penal seguida en contra del doctor ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, ex Procurador General de la Nación, pues al hacerlo, aduce, participó de manera sustancial y trascendente dentro del proceso en el cual se debe adoptar una decisión sobre un tema en el cual comprometió su criterio. El alcance y contenido de esa causal se contrae a que la “participación dentro del proceso”, no se refiere al apropiado 7 En relación con el principio de imparcialidad y su relación directa con el debido proceso pueden consultarse, entre muchas otras, Corte Constitucional, Sentencias t-657 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-258 de 20007 (MP Clara més Vargas Hernández), T-319A de 2012 (MP Luts Eresto Vargas Silva; SV Mauricio González Cuervo), SU-712 de 2013 (MP Jorge Tuán Palacio Palacio; SV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva; AV

Alberto Rojas Ríos), T-439 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), SU-297 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Jorge lván Palacio Palacio) y T-687 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Página 7 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO cumplimiento de las funciones inherentes al cargo durante el trámite del proceso sino aquella extraña a esas funciones, caso este último en el cual se habrá de analizar si tiene la entidad suficiente para comprometer su imparcialidad, por lo tanto, de ninguna manera puede entenderse que esta causal se refiera a actuaciones precedentes en la instancias. Esta Corporación ha venido sosteniendo que el ejercicio de las funciones judiciales no constituye la participación dentro del proceso, exigida por la causal invocada: (...) la participación dentro del proceso a la que alude la causal invocada, no se dirige a aquella que fue ejercida jurisdiccionalmente, sino a la que fue realizada de manera ajena a esas funciones, ya que de no ser así se desbordarían las competencias asignadas por el legislador, truncando el correcto transcurrir de la administración de justicia (CSJ; AP 7301 de 26 de diciembre de 2014). Ahora bien, la participación del conjuez (...) se dio con ocasión de sus competencias funcionales, como integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, sin que existan motivos que generen prevenciones en relación con su objetividad e inparcialidad para continuar conociendo del asunto, La decisión adoptada por esta Corporación, de retrotraer la actuación

para que los funcionarios de primera instancia la restablecieran con sujeción al debido proceso, no configura la causal de inpedimento alegada, ni respecto del conjuez (...), ni de quienes venían conociendo del asunto y dictaron el fallo anulado, porque en esas actuaciones intervinieron en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”, En suma, la expresión “haber participado” no debe tomarse de manera literal, aisladamente del contexto procesal y de la instancia donde se actúa, pues de aceptarse así, se llegaria a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la % Cfr. CSJ, AP, 7 abril 200, rad. 16157; CSJ AP1860-2020, rad. 57843; y, CSJ AP29822017, rad., 50190, 9 Se cita: “AP 7301 de 26 de diciembre de 2014 y CSIAP, 19 Nov. de 2007, rad. 287567 Página 8 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO imparcialidad contenida en las mnormas relativas a los impedimentos y recusaciones!. Y ello es así porque “lo que los Jueces o Magistrados digan en sus providencias, conforme a la competencia a ellos asignada, apenas refleja el cumplimiento del deber funcional que les asiste”11, El caso concreto En cuanto al motivo de impedimento aducido por el Magistrado CALDAS VERA, de antemano se advierte, que se declarará infundado con apoyo en las siguientes razones: El Magistrado argumentó que participó dentro del proceso al suscribir la decisión de 22 de julio de 2019, mediante la cual

se precluyó la investigación por atipicidad del hecho investigado valorando la prueba, comprometiendo de esta forma su criterio e imparcialidad, máxime que la pretensión de la Fiscalia fue dar por demostrada la tipicidad. Valorados estos argumentos de cara a los principios de taxatividad y excepcionalidad, independencia e imparcialidad, encuentra la Sala que el Magistrado CALDAS VERA no evidenció por qué razón considera comprometida su ecuanimidad al haber participado en la aludida decisión de 22 de julio de 2019, pues se restringió a sostener que hizo parte de la Sala de decisión que emitió la providencia citada, la cual fue anulada por la Sala de Casación Penal, y que por eso se estructuraba la causal del artículo 56-6 de la Ley 906 de 2004. 19 Cfr. CSJ AP976 25 febrero de 2015; y, CSJ AP, 13 de junio 2007, rad. 27497. 11 Cfr, CSIJ APOS4-2014, rad, 43028. Página 9 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Considerar como hecho general que la retracción del proceso a etapas anteriores constituye por sí misma la causal invocada para los servidores judiciales que adoptaron las decisiones precedentes en la instancia, sería instituir como regla la separación de los jueces del conocimiento de la actuación por el hecho de que les revoquen o anulen una providencia, lo cual contradice los preceptos constitucionales y legales que determinan su competencia y el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, En etfecto, las decisiones proferidas dentro del trámite del

juicio no pueden configurar impedimento por cuanto el funcionario judicial está actuando en ejercicio de las atribuciones deferidas por la Constitución y la ley, por lo tanto, mal haría el legislador expresar, al mismo tiempo, su cumplimiento como motivo impeditivo. Ello fue lo ocurrido en este caso, por cuanto el Magistrado CALDAS VERA intervino en el proceso como juez de conocimiento integrante de esta Sala, resolviendo la solicitud de preclusión en ejercicio de sus funciones. La decisión de la Sala de Casación Penal de declarar la nulidad de la preclusión de la investigación y ordenar que se decida estrictamente la causal invocada, no configura la causal aducida porque la participación de quien manifestó su impedimento, en particular, obedeció al cumplimiento de la competencia prevista en los artículos 235-5 de la Carta Política y 332 de la Ley 906 de 2004. Página 10 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO De aceptar las razones que sustentan el impedimento se llegaría al absurdo que bastaría un solo pronunciamiento del funcionario judicial dentro del trámite para constituir la causal impeditiva, en los eventos en los cuales el superior jerárquico revoque o anule una providencia. Ello conduciría a sostener de manera ilógica que el cumplimiento de las funciones derivadas de sus competencias configuraría la “participación dentro del proceso” que conduce a la separación del conocimiento de la actuación. Dicho en otras palabras, las facultades que la ley otorga para cumplir su actividad judicial, a la vez lo inhabilitaría para intervenir en los mismos asuntos de su competencia en el futuro, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica

Justifica!?, En suma, la causal invocada no se configura. Pero si lo que se pretende es la constitución de la causal 4 del canon 56 de la Ley 906 de 2004, esto es, que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, tampoco se presenta por cuanto ella opera en los casos en que la opinión se ha expresado por fuera de la actuación judicial, Excepcionalmente se admite que se haya rendido en ejercicio de sus funciones, siempre que sea trascendente, sobre el fondo del asunto, pero en otro proceso y no dentro de él, como aquí ocurre13. 12 Cfr, CSJ, SP, 16 de marzo de 2005, radicación 23374, reiterado en CSJ AP2690-2016, rad. 47779. 15 Cfr. CSJ. AP4977-2014. Rad. 44329 de 27 de agosto de 2014. Página 11 de 13 Primera instancia 52203 ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Asi lo ha pregonado la jurisprudencia: “(...) La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento -tiene dicho la jurisprudencia de la Corte-, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, «pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir_a la separación del asunto (...) Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación»”.

f...)] No es aquella opinión expresada por el juez en etercicio de sus funciones, exceptuado el evento de “haber dictado la providencia cuya revisión se trata”, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica..." “(CSJ, SP. Autos del 21 de febrero de 2012, Rad. 38375; y del 27 de abr. de 2011, Rad. 35855 entre otras)” (Se subraya) Es decir, la opinión a la que se refiere la norma es la expuesta fuera del ejercicio de la labor Jurisdiccional (procedencia general) o en cumplimiento de esta pero emitida En un proceso distinto a aquel en el que se manitfiesta el impedimento (procedencia excepcional), referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad!, lo cual no se configura en este evento!5. En mérito de lo expuesto, la SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 14 Cfr. CSJ AP, 13 julio 2005, rad. 23878; CSJ AP, 21 marzo 2012, rad. 38331; CSJAP, 10 septiembre 2014, rad. 44356, 15 Cfr. CSI AP3753-2018, rad. 53528. Página 12 de 13 Primera instancia 52203

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el motivo de impedimento manifestados por el Magistrado JORGE EMILIO CALDAS VERA, según lo expuesto. En cumplimiento de lo previsto en el AP3326-2020, radicado 58445 de 2 de diciembre de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, remitanse de inmediato las diligencias a esa Corporación para lo de su competencia. Conforme al artículo 65 de la Ley 906 de 2004, contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase.

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

ARIELA

RODRIGO E EGA SÁNCHEZ Secretario Página 13 de 13