CSJ - Sentencia AEP00113-2021(46473)

125 República de Colombia Corte Suprema de Juslicia Sala Esnenulai de Primera Insia¡cia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 00113-2021 Radicación N”46473 Aprobado mediante Acta N 74 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Desco?rido el traslado común a las partes de acuerdo con los artiículos 139 y 255 de la Ley 600 de 2000, decide la Sala sobre las pruebas deprecadas en la objeción que por errores graves formuló la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, al dictamen pericial elaborado por la Ingeniera María Patricia Restrepo Fierro, identificado con el N 2501 GIE/S.L/CTI de 4 de septiembre de 20061, complementado mediante posterior informe N'807824 1 Folio 22 y ss C.F.2. Página 1 de 12

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO calendado el 13 de septiembre de 2013?, en el proceso seguido en contra de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, en calidad de Gobernadores del departamento de la Guajira “sobre las técnicas de medición y cuantificación de cantidades de obre”, con el propósito de verificar si se dio cumplimiento al objeto del contrato de obra pública 238 de 2000, celebrado entre el gobernador de la Guajira y la Firma Unión Temporal FENIX.

HECHOS De acuerdo con los términos de la acusación ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, ex gobernador del departamento de la Guajira, incurrió en irregularidades en la tramitación y suscripción del contrato de obra pública N238 de 25 de septiembre de 2000, celebrado con la Unión Temporal Fénix (UTF), cuyo objeto era “construir, ampliar y/ o remodelar (i) los palacios municipales de El Molino y Hato Nuevo; fíi) la construcción del terminal de paso y plaza de mercado de San Juan del Cesar; fiit) la construcción de la plaza de mercado de Maicao y fiv) la construcción del puente sobre el Río Ranchería que comunica a Fonseca con el corregimiento de El Hatico, todo ello por valor de $3.806.681.964,00”, al paso que HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, en calidad de gobernador de la misma entidad territorial, incumplió requisitos en la etapa de ejecución y liquidación del mismo negocio jurídico; así como de los adicionales a aquel y una modificación, lo cual conllevó un probable detrimento patrimonial del erario departamental. ? Folio 261 y ss C.F.A. Página 2 de 12 127

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ANTECEDENTES

1. Con base en los documentos remitidos por la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Riohacha, el Fiscal General de la Nación dispuso abrir investigación previa”.

2. El 28 de febrero de 2007, se declaró formalmente abierta la instrucción en contra de ÁLVARO CUELLO

BLANCHAR y HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE. Una vez vinculados mediante indagatoria, se resolvió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento no privativa de la libertad, como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto se abstuvo de imponerla en contra de JAIME DARÍO ESPELETA HERRERA, por este delito y el de peculado por apropiación”.

3. El 24 de mayo de 2013, la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia avocó el conocimiento, tras ser asignado su conocimiento por el Fiscal General de la

Nación.

4. El 10 de marzo de 20155, acusó a ÁLVARO CUELLO BLANCHAR y HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, como presuntos coautores responsables de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado 324 de mayo de 2006. Folio 165 y ss; 199 y ss y 235 y ss C.F. 2. > 30 de agosto de 2011. 5 Folio 1 y ss C.F.7.

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO por apropiación a favor de terceros y precluyó la investigación en favor de JAIME DARÍO ESPELETA HERRERA. Decisión que cobró ejecutoria el 19 de junio siguiente”, tras resolver el recurso de reposición interpuesto por los defensores de los procesados. En punto del dictamen pericial objetado, la Fiscalía en la resolución de acusación hizo referencia a éste cuando aludió a las cantidades de obra contratadas que no fueron

encontradas en los sitios en donde se debieron efectuar tres proyectos que no culminaron para el momento en que fue liquidado el contrato, por lo que se concluyó: “la obra contratada y no ejecutada ascendió a $120'000.000,00 y la obra no contratada pero ejecutada a $90'847.482,00, de lo cual surge una diferencia final de $29'726.027,00; Y, adicional a ello, una divergencia de precios por un valor de $140.268.389,00.” Lo anterior fue el parámetro para determinar el punible de peculado por apropiación.

5. El apoderado de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, invocando la causal de error grave, presentó escrito de objeción al dictamen pericial elaborado por la ingeniera

María Patricia Restrepo Fierro, identificado con el N2501 GIE/S.I./CTI de 4 de septiembre de 2006, complementado mediante posterior informe N 807824 de 13 de septiembre de 2013, el cual se sustenta en los siguientes ocho (8) errores graves sobre las cantidades de obra y listados de precios: 7 Folio 183 C.F. 7. Página 4 de 12 129

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO i) En la metodología aplicada a la pericia, toda vez que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los planos estructurales y memorias de cálculos de todas las obras, por lo que el dictamen debe ser rechazado en su totalidad, además, no se sabe a quién le pidió la documentación, mediante qué oficio, y qué labores realizó para insistir en la

consecución de la misma. i) En las concilusiones se encontraron errores aritméticos que disminuyeron las mayores cantidades de obra entregadas por valor cercano a los $35.000.000, lo que trae como consecuencia que los supuestos faltantes o menores cantidades de obra pasan a ser mayores cantidades de obra/saldo a favor del contratista por $4.936.359,50. iii) En la metodología aplicada en la pericia que luego repercute en las conclusiones por cuanto se advierten errores en la toma de datos respecto de la plaza de mercado y terminal de transporte de San Juan del Cesar, en items “pañete exterior” y “zócalo media caña en granito”, ya que la perito se equivocó al transcribir datos del acta de recibo final de obra, lo que trae como consecuencia resultados equivocados, pues los supuestos faltantes se reducen sustancialmente y la diferencia final total queda por valor de $32.954.640,28. iv) En la metodología aplicada en la pericia, en concreto sobre la toma de datos respecto del palacio municipal El Molino en el ítem “levante en ladrillo para cuchilla/ real altura de la cuchilla o culata”; la altura correcta para trabajar en Página 5 de 12 130

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO “cuchilla o culata”, íitem “columnas”, la altura correcta a trabajar en columnas, antepechos y pañete lineal exterior, zócalos, graniplast exterior y pañetes por valor de $25.325.132 (incluido AIU). Todo lo anterior, en criterio del objetante produjo consecuencias equivocadas, dado que no

se tuvieron en cuenta todos los detalles involucrados en los procesos constructivos de las actividades. v) En la metodología aplicada porque no se conoce el origen de la vinculación legal de listados de precios oficiales usados por la perita, dado que es de referencia y, por lo tanto, no es fiable. Adicionalmente, definir e imponer un precio unitario en forma unilateral es irreal. vi) En el procedimiento aplicado a la pericia pues al hacer la comparación entre los “precios finalmente pagados” con el controvertido “listado de precios unitarios oficiales”, la perita considera el AIU en los precios finalmente pagados, pero no lo hace en el listado de precios unitarios oficiales, lo que ocasiona conclusiones erradas, al aumentar equivocadamente las cifras, como se evidencia entre lo realmente invertido en la obra con la sumatoria según el listado de precios básicos, usado por la funcionaria del CTI, en la obra el palacio municipal de El Molino que no es de $39.278.242, sino de $10.715.982,50 y en el terminal y plaza San Juan, no corresponde a $100.990.147 sino a $18.718.619,89, resultando una diferencia de $29.434.602,39. Página 6 de 12 31

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO vii) En la metodología, en razón a que no se tuvo en cuenta el aumento del IPC del año 2001 a 2002, valores trabajados tanto en cantidades de obra, como en el listado de precios incompletos. viii) En la metodología, ya que se ignoró el aumento de

un punto porcentual del IVA a partir del año 2001 (pasa del 15 al 16%), valores trabajados en las cantidades de obra como en el listado de precios. Adicionalmente, el defensor postulante pidió la práctica de pruebas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Especial de Primera Instancia es competente para conocer de la etapa del juicio de los procesos contra los gobernadores, conforme a lo señalado en el artículo 3” del Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, por lo que de igual manera lo es para decidir la solicitud de pruebas dentro del incidente previsto en el articulo 255 ejusdem de la Ley 600 de 2000.

2. Respuesta a la solicitud de pruebas dentro del incidente de objeción a dictamen pericial.

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO Sobre las solicitadas presentadas por la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, se decretarán las siguientes pruebas: 2.1. La designación de un mnuevo perito -ingeniero, arquitecto o un equivalente-, para que: i) realice un “nuevo análisis de cantidades de obra”, pertinente para determinar si con los planos, memorias, o cálculos parciales es posible efectuar dicho estudio de manera correcta sobre la totalidad de las obras, tema sobre el cual deberá pronunciarse, solicitándole aporte la información académica y técnica en la que soporta su pericia. 1) Elabore un “nuevo análisis de listado de precios” con

fundamento en la información legalmente obtenida contenida en el proceso, pertinente por cuanto fue objetado su origen, creación, y/o vinculación legal; para ello deberá tener en cuenta las variables de aumento del IPC del año 2001 a 2002 y el aumento de un punto porcentual del IVA a partir del año 2002. En caso de no tenerse en cuenta, explicar la razón de la omisión de dicho análisis. 2.2. Oficiar a la gobernación de la Guajira a efectos de que certifique a partir de qué año se adoptaron oficialmente y mediante qué clase de acto administrativo o formalidad legal, los listados de precios unitarios solicitando se adjunte copia de los actos administrativos y los listados de precios unitarios oficiales, pertinente por tener relación directa con los hechos de Página 8 de 12

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO la acusación y concretamente con la objeción al dictamen y su complemento. 2.3. Oficiar a la revista CONSTRUDATA la remisión de una copia de su ejemplar N144 correspondiente al año 2000, pertinente para contar con la información de los listados de precios de varias ciudades de Colombia y, así lograr que el perito eventualmente se apoye en dicho documento para la elaboración del análisis del listado de precios. 2.4. Teniendo en cuenta el principio de permanencia de la prueba que rige este proceso, el experto deberaá tener en cuenta las pruebas contenidas en el proceso como el dictamen objetado 2501 de 4 de septiembre de 2006, sus anexos y complementos N 807824 de 13 de septiembre de 2013, asi como las

declaraciones, el contrato 238 de 2000, las actas de recibo parcial de obra, el acta de recibo final, entre otras, dado que las obras objeto del contrato referenciado finalizaron en el año 2002 y, por lo tanto, además del paso del tiempo, no se conoce si se han sometido a mantenimiento, cuál es su real deterioro, qué obras posteriores se han realizado, lo cual podria modificar las obras o las condiciones contractuales. Otras determinaciones Comisionar a los servidores de Policía Judicial adscritos a la Sala para que designen un perito y en el término de $6 días, elabore el dictamen en los términos mencionados en este alto. Página 9 de 12 134

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO El Acto Legislativo 01 de 2018 creó las Salas Especiales de Instrucción y Primera instancia con el fin de garantizar la separación de las etapas procesales, la doble instancia de las sentencias y el derecho a la impugnación de la primera condena, respecto de los aforados constitucionales y estableció que la Sala de Casación Penal sería la encargada de resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por esta Sala.8 Para el caso, contra esta providencia procede el recurso de reposición en cuanto a las pruebas cuya práctica se decreta (Ley 600 de 2000, arts. 176 y 189), en tanto que frente a las negadas son viables los recursos de reposición y apelación (ídem art, 189 y 193, literal b, numeral 1).9

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, RESUELVE PRIMERO: ORDENAR la práctica de las pruebas relacionadas en los acápites 2.1.; 2.2.; 2.3. y 2.4. conforme a lo señalado en la parte considerativa de este proveido.

SEGUNDO: COMISIONAR a los servidores de Policia Judicial adscritos a la Sala para que designen un perito y en el término de 8 días, elabore el dictamen en los términos mencionados en este auto, los cuales se surtirán una vez se 8 CSJ AEP 009-2018, radicación 51532. 9 CSJ AEP 00061-2018, radicación 49951.

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ÁLVARO CUELLO BLANCHAR Y OTRO obtenga las respuestas requeridas en los numerales 2.2 y 2.3. Contra lo dispuesto en esta determinación, frente al decreto de pruebas procede el recurso de reposición y este mismo medio de impugnación y el de apelación respecto de las negadas, en los términos de los artículos 189 y 191 de la Ley 600 de 2000. Notifiíquese y Cúmplase,

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

MagistradaARIEL AIMRRES ROJAS Magistrado Página 11 de 12 136

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RO SÁNCHEZ Secretario Página 12 de 12