CSJ - Sentencia AEP0013-2022(46473)

i % República de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 013-2022 Radicación N°46473 Aprobado mediante Acta No. 11 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022)

I. ASUNTO La Sala Especial de Primera Instancia se pronuncia sobre la viabilidad de diferir la decisión de la objeción al dictamen pericial presentada por el abogado del acusado HERNANDO DAVID

DELUQUE FREYLE.

II. ANTECEDENTES

1. EL 24 de mayo de 2006, la Fiscalía General de la Nación dispuso abrir la investigación previa en contra de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y JAIME DARÍO ESPELETA HERRERA por el posible delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro

2. El 28 de febrero de 2007 se determinó la apertura de instrucción en contra de los mencionados y se ordenó la práctica de unas pruebas.

3. Escuchados en indagatoria, el 30 de agosto de 2011 se les resolvió la situación jurídica. A ÁLVARO CUELLO BLANCHAR y HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE se les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, como presuntos autores del

delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por su parte, la Fiscalía se abstuvo de imponer alguna medida en contra de JAIME

DARÍO ESPELETA HERRERA.

4. El 10 de marzo de 2015 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR y HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE por ser los presuntos coautores responsables de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legalesy peculado apropiación y se precluyó la investigación que se seguía en contra de JAIME DARÍO ESPELETA HERRERA.

Providencia que quedó ejecutoriada el 14 de julio de 2015.

5. Una vez corrido el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, se llevó a cabo la audiencia preparatoria el 14 de diciembre de 2017.

6. Practicadas las pruebas decretadas y antes de que terminara el juicio, el abogado del acusado HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE objetó por escrito el dictamen pericial No. 2501

GIE/S.I./C.T.I. del 4 de septiembre de 2006, que fue complementado por el informe No. 807824 del 13 de septiembre de 2013.

7. Mediante Auto del 23 de septiembre de 2021 se ordenó la práctica de pruebas para resolver el incidente, dentro de las cuales se Página 2 de 9

Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro incluyó la designación de un nuevo perito para que realizaraun “nuevo

análisis de cantidades de obra” y un “nuevo análisis de listado de precios”.

8. Presentado el peritaje No. IP0006838597 del 3 de noviembre de 2021, la parte objetante solicitó adición/aclaración del mismo, la cual fue resuelta el 6 de febrero siguiente a través del informe de

policíajudicial No. PJ0007032155.

III. CONSIDERACIONES Correspondería decidir sobre el incidente de objeción al dictamen pericial presentado por la defensa de HERNADO DAVID DELUQUE FREYLE. Sin embargo, al tenor del artículo 410 de la ley 600 de 2000, esta controversia se dilucidará en la sentencia, puesto que al resolverla de manera anticipada se pueden definir aspectos que tienen que ver directamente con la razón de ser del fallo con el que debe terminar eljuicio, esto es, sobre la tipicidad y/o responsabilidad de los acusados.

EL dictamen pericial y su objeción i.

1. El objeto del dictamen era el de “verificarsi se dio cumplimiento al objeto del contrato de obra pública 238 de 2000, celebrado entre el gobernador de la Guajira y lafirma Unión Temporal Fénix”.

Para cumplir esa orden, la perito procedió a determinar las cantidades de obra que efectivamente se utilizaron y, posteriormente, a compararlas con las que se habían pagado por la ejecución del mismo. Adicionalmente, cotejó el listado de precios básicos para la Página 3 de 9 Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro época del contrato y lo contrastó con los valores relacionados en el

contrato. Al terminar su análisis, concluyó que el monto de la obra contratada y no ejecutada fue de $120,000.000, mientras que lo no contratado, pero sí ejecutado tuvo un costo de $90,847.482. Esto arrojó una diferencia final de $29726.027. Adicionalmente, encontró una discrepancia entre los precios del momento en que se construyeron las obras y los señalados en las actas contractuales de $140,268.389.

2. Previa solicitud de la defensa, la Fiscalía le ordenó a la perito aclarar, adicionar o ampliar el dictamen rendido, en el sentido de exhibir el acto administrativo que expidió el listado de precios básicos de la vigencia del 2000 - según petición del abogado de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR - y, adicionalmente, para que precisara la información que tuvo en cuenta para confrontar la obra ejecutada en el puente sobre el río Ranchería y el palacio municipal de Hatonuevo.

En su respuesta, la experta señaló, primero, que cada vez que necesitaba conocer el listado de precios se dirigía a la Secretaría de Obras del departamento a través de un oficio. En cuanto a la aclaración relacionada con el puente sobre el río Ranchería, expresó que en el anterior informe dejó constancia de que no se pudieron obtener los planos, por lo que las medidas se tomaron en el sitio. Sin embargo, explicó que la cantidad faltante no es relevante respecto de la totalidad del contrato. En lo que tiene que ver con el palacio municipal de Hatonuevo, dijo que no recuerda si consiguió los planos para la inspección. No obstante, indicó que, si bien los planos

permiten agilizar la toma de medidas en el sitio y hacer los cálculos de manera más fácil, en el evento en el que no se cuente con ellos, se toman las medidas y se cuantifican las cantidades directamente en el sitio. Página 4 de 9 Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro

3. Terminada la práctica de pruebas en la audiencia pública, el apoderado de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYELE presentó objeción al dictamen pericial No. 2501 GIE/S.I./C.T.L del 4 de septiembre de 2006 por error grave. En su escrito alegó el incumplimiento del inciso 2o del artículo 251 de la ley 600 de 2000,1 puesto que no se contó con los planos necesarios para la experticia, así como tampoco se sabe de dónde procedió el listado de precios relacionado en el informe. Además, sostuvo que hubo errores aritméticos, fallas en la metodologíay una comparación equivocada al analizar las cantidades de obra. Al final, deprecó como prueba la designación de un nuevo perito para que elaborara un nuevo informe contestando todas las controversias.

La Fiscalía, en su traslado, resaltó que los planos no son el comparativo final utilizado en la medición, pues para realizar el estudio es indispensable efectuar la visita de campo y hacer la verificación directamente en el lugar de la obra, dado que así se obtiene una más precisa y real. A su vez, presentó un nuevo cálculo, descartó errores en la metodologíay señaló que la comparación se hizo adecuadamente. Por último, no se opuso a la prueba pedida por el

objetante, pero sí relacionó aspectos que se debían tener en cuenta.

4. Mediante auto del 23 de septiembre de 2021, la Sala accedió a la realización de un nuevo dictamen pericial y ordenó su práctica.

En este, el perito realizó un análisis documental, verificó los procedimientos de cuantificación e hizo un estudio comparativo de cantidades y costos. Una vez corrido el traslado, el mismo objetante pidió que se aclarara si era posible determinar las cantidades de obra sin contar con todos los planos y memorias de cálculo de la obray que 1 Que señala: "El perito deberá recolectar, asegurar, registrar y documentar la evidencia que resulte, derivada de su actuación y dar informe de ello al funcionario judicial...". Página 5 de 9 Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro se informara la procedencia de presupuesto informal utilizado al analizar el palacio municipal de El Molino.

5. En la aclaración, el experto insiste en que los planos facilitan en muchos aspectos las mediciones, pero nunca garantizan por sí solos la medición completa de la estructura. Responde que lo que permite un cálculo completo es el equipamiento del perito. En este caso, la policía judicial realizó un anáfisis parcial de la obra.

Asimismo, indicó que el presupuesto usado en su experticia se encuentra en el cuaderno anexo 3 de la Fiscalía. • • ii. Incidencia del dictamen en la probable tipicidad y responsabilidad de los acusados

1. La orden por medio de la cual se decretó la práctica del primer dictamen pericial establecía con claridad que el objeto del mismo era

el de “verificar si se dio cumplimiento al objeto del contrato de obra pública 238 de 2000, celebrado entre el gobernador de la Guajira y la firma Unión Temporal Fénv¿\ Con esto, se pretendía allegar a las diligencias medios de conocimiento que permitieran conocer el estado en el que se encontraban las obras, pues el contrato ya había sido completamente liquidado. El resultado de estos hallazgos no solo encauzó las indagaciones posteriores y fijó la dirección en la que la investigación se adelantaba, sino que a su vez ayudaba a definir posibles irregularidades que se pudieron haber presentado en la fase precontractual o contractual, esto es, en la etapa de tramitación y celebración. Estos dos aspectos se relacionan directamente con los elementos objetivos del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en el que podría haber incurrido el acusado ÁLVARO CUELLO BLANCHAR. Página 6 de 9 Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro

2. En el escrito de acusación, la Fiscalía relaciona en repetidas ocasiones las conclusiones a las que arribó la perito en el dictamen No. 2501 GIE/S.I./C.T.I. del 4 de septiembre de 2006. Así , menciono en el fundamento 2272 que los valores señalados en ese informe, por concepto de cantidades de obra no ejecutada y posibles sobrecostos, servirán, en principio, de parámetro para determinar la cuantía del peculado por el que acusa a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE.

De tal forma que admitir o desvirtuar este estudio, terminará por

incidir en la posible estructuración del peculado, su cuantía y la responsabilidad del acusado. Además, teniendo en cuenta la finalidad por la cual fue decretada la experticia - verificar si se dio cumplimiento al objeto del contrato de obra pública 238 de 2000 - al definir su validez o no, se podría estar anticipando asuntos propios del fallo, como si existieron ilicitudes al momento de liquidar el contrato 238 de 2000. Esto, al tenor de lo estipulado en el tipo penal, repercutiría en la definición de la objetividad y responsabilidad del mismo acusado, en cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

3. Sobre la aclaración del mismo, se encuentra también que, al ser complementario del informe inicial, valorarlo podría desencadenar en la definición, no solo de si, efectivamente, hubo apropiación indebida de los recursos públicos, sino el posible detrimento patrimonial sufrido por el ente territorial. Es decir, se establecería anticipadamente el resultado deljuicio y sus consecuencias, sin haber siquiera entrado a valorar los otros medios de prueba.

4. En el informe pericial practicado como prueba de las objeciones que presentó la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE se respondieron los cuestionamientos elevados, de tal forma que se contestó cada uno de ellos y se relacionó su fundamento. 2 Folio 71 del escrito de acusación.

Página 7 de 9 Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro Adicionalmente, con elementos encontrados en el plenario, el perito elaboró un nuevo análisis del listado de precios y cantidades de obra y corrigió algunos errores en el cálculo matemático del primer informe.

Con esto, se definió una nueva diferencia entre los costos totales directos y los costos totales indirectos, que condujo a que se relacionara un valor distinto de la posible apropiación indebida de recursos públicos. La solicitud de adición se dirige nuevamente a cuestionar las aclaraciones que el último dictamen ofreció, lo cual, a su vez, continúa complementando el informe No. 2501 de 2006. En la réplica a este memorial se sigue haciendo referencia al informe del año 2006, por lo que el estudio y valoración de todo el trámite de la objeción toca irremediablemente con analizar el primigenio informe del año 2006. Con todo como se observa que la resolución del presente incidente tiene que ver directamente con aspectos cruciales de la tipicidad y la responsabilidad penal de los acusados, la Sala decide diferir la decisión para el momento en que se dicte sentencia, de conformidad con el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA, RESUELVE PRIMERO. DIFERIR para el momento de dictar sentencia la decisión sobre la objeción al dictamen pericial presentada por la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE según las consideraciones expuestas. Página 8 de 9 Primera Instancia Rad. 46473 Alvaro cuello blanchar y otro Notifíquese la presente decisión, contra la cual procede el recurso de reposición, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 410 del estatuto procesal. y %

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada ;

JORGE ALDAS VERA

Magistrado '¡¿¿(JUyy,

ARIEL AUGUST ES ROJAS

Magistrado RODRIGO^ERNEST SANCHEZ Secretario Página 9 de 9