CSJ - Sentencia AEP028-2020 (00094)

República de Colombia Certe Suprema de Justicia Sala Especial de Primera lastancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 028-2020 Radicación N” 00094 Aprobado mediante Acta No. 20 Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020).

VISTOS: Procede la Sala a decidir sobre el recurso de reposición interpuesto por la defensa de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, contra el auto de 3 de marzo de 2020 mediante el cual se decretó, como prueba sobreviniente, el testimonio de

Camilo Andrés Ruiz.

ANTECEDENTES:

1. Esta Sala adelanta la causa en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por la presunta comisión de los delitos de concierto para delingquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva, según acusación proferida por la Página 1 de 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Cámara de Representantes y aprobada por el Senado de la República.

2. Surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019 se resolvieron las solicitudes de mulidad y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales.

3. Estando las diligencias al despacho en espera de

continuar la audiencia de juzgamiento, se allegó por la Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, solicitud de prueba sobreviniente que fue despachada favorablemente en auto del 3 de marzo pasado.

4. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial del acusado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de reposición objeto del presente pronunciamiento.

FUNDAMENTO DEL RECURSO: Tras reafirmar su convicción en torno a la inocencia del acusado, la defensa técnica afirma que no es cierto que fue a través de la declaración de Adriana Fernández Gutiérrez, que se tuvo conocimiento en la actuación sobre la presunta reunión que habría sostenido Camilo Andrés Ruiz con los señores Musa Besaile Fayad y Bernardo Elías Vidal, cuando se desempeñaba como magistrado auxiliar del doctor MALO FERNÁNDEZ.

Así, recuerda que tal episodio ya había sido conocido a través del testimonio de José Reyes Rodriguez Casas y que, Págin2 ad e 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ incluso, sobre el punto se pronunció el procesado en su indagatoria, con el propósito de aclarar que fue ese hecho el que precipitó que se le aceptara la renuncia al cargo. Por tal razón, considera que la referencia fáctica no tiene nada de nuevo, pues de ella se sabía con anterioridad; cosa distinta es que no se haya decretado su testimonio para profundizar en ese hecho y que el riesgo de vulnerar la garantía de no autoincriminación no se puede tener hoy por argumento

válido para habilitar su declaración, pues era Camilo Andrés Ruiz a quien correspondia decidir si aceptaba o no declarar. En este orden, estima que no se le convocó oportunamente a declarar y que la prueba que ahora se decreta no tiene la calidad de sobreviniente, porque el contenido con el que se le asocia para justificar la misma es antiguo y ya se conocia en la actuación, como quedó incluso referenciado en el auto de pruebas, en el que para la pertinencia del testimonio de Adriana Fernández Gutiérrez se consideró que según José Reyes Casas e Iván Andrés Cortés Peña, aquella habia sido testigo directo de la reunión referida. Reitera, en consecuencia, que no es un hecho nuevo, no es una circunstancia fáctica sobreviniente, ni mucho menos un hecho posterior al juzgamiento que habilite su declaración en la condición de prueba sobreviniente. En punto de la pertinencia de este nuevo elemento de convicción, señala que si se revisa el auto de acusación proferido en contra de su prohijado, solo se relacionan dos Página 3 de 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ procesos adelantados temporalmente por su despacho, el radicado 27700 contra Musa Besaile y el 39768 contra Álvaro Ashton, por manera que en caso de que se llegue a recaudar el testimonio de Camilo Ruiz, la pertinencia de su declaración debe limitarse a la imputación fáctica en los términos de la acusación aprobada por el Senado de la República. Con fundamento en lo anterior, la defensa técnica solicita

reponer la decisión, en el sentido de abstenerse de recaudar el testimonio de Camilo Andrés Ruiz como prueba sobreviniente, en tanto no cumple con las condiciones de este tipo de prueba extraordinaria. En caso de que no prospere su pretensión principal, solicita que la pertinencia del testimonio se limite a los hechos de la acusación, en garantía del debido proceso probatorio y el derecho a la defensa técnica y material.

NO RECURRENTES: Dentro del término legal, tanto la representante del Ministerio Público y como la apoderada de la parte civil guardaron silencio respecto de los argumentos del recurrente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El derecho a la defensa, así como los derechos de contradicción y controversia probatoria, hacen parte del haz de garantías que dimanan del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Politica y constituyen presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Expresión de tales Página 4 de 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ prerrogativas, los recursos se erigen en importante instrumento de control de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, encaminado a subsanar errores judiciales y garantizar el acceso a una pronta y cumplida justicia. No obstante involucrar valores de raigambre fundamental y de aplicación universal, la posibilidad de hacer uso de los recursos contemplados en Illas normas procesales está condicionada a su interposición dentro de la oportunidad dispuesta para ello, en cumplimiento —ademásde un mínimo de argumentación que permita a quien ha de dirimir la

impugnación, advertir de forma clara en qué consiste la inconformidad del recurrente y cuáles son los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha contrariedad. Lo anterior, en razón a que es deber del funcionario judicial, previo a dar curso a la impugnación, examinar si cumple con las exigencias de una debida sustentación y, de ser asi, proceder a analizar los argumentos expuestos con miras a determinar su idoneidad para derruir los fundamentos de la decisión recurrida. En concreto, respecto del recurso horizontal, tiene dicho la Sala de Casación Penal de esta Corte, que “constituye el medio otorgado por la ley a los sujetos procesales para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en la sustentación, a fin de que el funcionario tenga la oportunidad de corregir los errores en que haya podido incurrir. Por ello, el inmpugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos de disentimiento, Página 5 de 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le impone abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir que esta varíe en alguno de los sentidos ya indicados”!, Criterio que ha permanecido invariable, según se advierte en reciente pronunciamiento (CSJ AP 27 Jun 2018, Rad. 39765), en que la Sala de Casación Penal de esta Corporación indicó: “según se desprende del artículo 189 de la Ley 600 de

2000, quien pretende la modificación, corrección o adición de una decisión judicial por vía del recurso de reposición tiene la carga procesal de sustentar el disenso, es decir, de exteriorizar las razones de todo orden por las que, en su criterio, lo resuelto es impreciso, equivocado o incompleto”. Así, pese a que no existen fórmulas sacramentales para el ejercicio del recurso de reposición, sí resulta exigible un mínimo de argumentación que permita vislumbrar la injusticia que la decisión entraña y que aconseja su revocatoria o modificación. Por lo mismo, el discurso debe orientarse a atacar sus fundamentos, siendo este el límite lógicoargumental para su correcta sustentación. En tal medida, conviene recordar que toda decisión jurisdiccional es, en últimas, el resultado de un ejercicio dialéctico que evidencia la corrección lógica entre unas premisas fácticas y jurídicas, a través de una conclusión vinculante para las partes. Por ello, para controvertir sus 1 CSJ AP, 20 Jun 2017, Rad. 26831. Página 6 de 10 a

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ fundamentos surge imperativo hacer explicito el error en que incurrió el juzgador en la interpretación de sus premisas o en la conclusión que lógicamente de ellas se deriva, resultando impertinente introducir argumentos diversos a aquellos que constituyen el objeto de la decisión. En el presente asunto, el defensor del procesado estima que etTÓ la Sala al considerar que el testimonio de Camilo Andrés Ruiz se desprendía de la declaración que amnte este

mismo estrado rindió Adriana Fernández Gutiérrez, pues su pertinencia evidencia que el episodio narrado no es novedoso en el proceso y, por el contrario, que se consideró al ordenar oficiosamente su testirhonio, asunto que además abordó el acusado en su injurada. Pues bien, para la Sala, las razones de inconformidad expuestas en el libelo de impugnación emergen insuficientes para controvertir los precisos argumentos en que se sustentó la decisión censurada, en tanto solo aborda de manera parcial las razones de hecho y de derecho consignadas en el referido auto. En efecto, no desconoce la Sala que sobre el mencionado encuentro entre Camilo Andrés Ruiz y los ex congresistas Musa Besaile y Miguel Elías Vidal se tiene conocimiento desde los albores de la actuación, pues así lo refirieron tanto José Reyes Rodriguez Casas e Iván Andrés Cortés Peña, como el propio GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en ejercicio de su defensa material. Página 7 de 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ No obstante, ese conocimiento siempre estuvo referido por terceros, por manera que solo hasta la declaración de Adriana Fernández Gutiérrez ante esta Sala, se confirmó tal acontecer por quien afirmó fue testigo directa del mismo, tal y como se consignó en la decisión recurrida, circunstancia que permitió concluir que “la prueba sobreviniente invocada se desprende ineguívocamente de la practicada en juicio, pues del episodio que involucra a Camilo Andrés Ruiz se tenía conocimiento

indirecto... siendo ratificado por Fermández Gutiérrez en la citada audiencia pública”. Bajo este panorama, es claro que si bien del acontecer fáctico hubo noticia previa desde la fase de instrucción, su relevancia en punto de alcanzar una mayor aproximación a la verdad solo se advierte ahora que, de un lado, declaró ante este estrado quien presenció de primera mano el encuentro furtivo, corroborando así su ocurrencia y, de otro, concurre ahora la voluntad de colaboración expresada por Camilo Andrés Ruiz, circunstancia esta sí novedosa que permite apreciar la utilidad que ahora reporta su dicho para el esclarecimiento de los hechos. En tal sentido, recuérdese que la norma habilita al juez a decretar de oficio o a petición de parte, aquellos elementos de convicción que estime necesarios para esclarecer los hechos y que se deriven de los practicados en la vista pública, cuya existencia no se conocía o respecto de los cuales no era posible establecer su pertinencia, conducencia y utilidad (CSJ AP5618-2017, rad. 49883). Página 8 de 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Es esta segunda hipótesis la acogida por la Sala, en tanto estimó que la pertinencia y utilidad del testimonio de Camilo Andrés Ruiz deviene no de su declaración inicial, en la que se mostró ajeno a los hechos, sino de su actual aceptación de responsabilidad y compromiso de verdad. Ahora, como resulta apenas lógico, la apreciación del testimonio está limitada a su relación con la imputación fáctica

consignada en la acusación, garantía miínima a cuyo cumplimiento debe proceder la Sala, sin que ello comporte, como equivocadamente lo esboza la defensa, que el interrogatorio deba limitarse al trámite de los expedientes 27700 y 39768, cuando la pertinencia advertida por la Sala en la decisión recurrida está relacionada con su “posición privilegiada para confirmar o desvirtuar un aspecto sustancial de la acusación, esto es, la pertenencia del aquí procesado a la organización con la cual el testigo admitió haber concertado en los términos ya aludidos, aspecto del cual deriva su evidente pertinencia y utilidad en relación con el tema de prueba”. Es a este acontecer fáctico al que habrá de referirse el interrogatorio del testigo y en el que radica su utilidad para la actuación. En suma, al no advertir el yerro anunciado por la defensa técnica, se abstendrá la Sala de reponer su decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Página 9 de 10

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ RESUELVE: NO REPONER el auto de 3 de marzo de 2020, por medio del cual se decretó el testimonio de Camilo Andrés Ruiz como prueba sobreviniente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ARIEL AUCÚS RRES ROJAS

Magistrado

Ac nA TE ME

RODR ÁNCHEZ Secretario Página 10 de 10

RADICACIÓN N 00094

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las opiniones y criterio ajenos, consigno los argumentos a través de los cuales aclaro mi voto respecto del auto del pasado 26 de marzo, pues si bien estoy de acuerdo con el decreto del testimonio de Camilo Andrés Ruiz solicitado por la representación del Ministerio Público, estimo que su carácter de prueba sobreviniente deviene exclusivamente del hecho novedoso referente a la voluntad de colaboración con la justicia que emana de su compromiso de someterse al interrogatorio o declaración al que se le convoque por cualquier autoridad judicial en relación con los actos de corrupción en proceso que se hayan tramitado al interior de la Corte Suprema de Justicia, no asi porque devenga de que la deponente Adriana Fernández Gutiérrez emergió como testigo, esta sí directa, del encuentro sostenido por el exmagistrado auxiliar con Musa Besaile Fayad y Bernardo Miguel Elías Vidal. Concretamente, en el auto que resuelve el recurso de reposición presentado por la defensa, se afirma: “En efecto, no desconoce la Sala que sobre el mencionado encuentro entre Camilo Andrés Ruiz y los ex congresistas Musa Besaile y Miguel Elías Vidal se tiene conocimiento desde los albores de la actuación, pues así lo refineron tanto José Reyes Rodríguez Casas e luán Andrés Cortés Peña, como el propio

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ en ejercicio de su

defensa material. No obstante, ese conocimiento siempre estuvo refendo por terceros, por manera que solo hasta la deciaración de Adriana Fernández Gutiérrez ante esta Sala, se confirmó tal acontecer por quien afirmó fue testigo directa del mismo, tal y como se consignó en la decisión recurida, circunstancia que permitió concluir que “1la iprueba sobreviniente 1iinvocada e desprende inequivocamente de la practicada en juicio, pues del episodio que involucra a Camilo Andrés Ruiz se tenía conocimiento indirecto... siendo ratificado por Femández Gutiérrez en la citada audiencia pública”. Subrayas fuera del texto original. Esta posición esgrimida en el proyecto termina creando una subregla según la cual, los dichos de testigos de oídas o los indirectos no permiten edificar el juicio de pertinencia de los medios de prueba que se pretendan hacer valer en la fase de juzgamiento, en tanto que solo los testimonios de las personas que presenciaron la ocurrencia de un evento, darían lugar a satisfacer tales presupuestos de pertinencia, y además, por cumplidas las exigencias de la prueba sobreviniente, creando asi una regla contraria a la dinámica que gobierna el decreto y práctica de la prueba y a establecer una tarifa probatoria inexistente en nuestra realidad procesal. No obstante, me sumo a la decisión de confirmación del auto confutado, en el sentido de que solo en el

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ trascurso de la audiencia de juzgamiento se advierte que concurre la voluntad de parte de Camilo Andrés Ruiz de

colaborar con la administración de justicia, hecho este si novedoso, que emerge con posterioridad a la fase de pedidos probatorios, amén de su reciente compromiso de absolver cualquier interrogación que le sea formulada sobre actos de corrupción en trámites adelantados al interior de la Corte Suprema de Justicia, aspecto que en manera alguna emerge del testimonio de Adriana Fernández Gutiérrez. Tal situación tiene asidero en la Resolución 00006 de 7 de enero de la anualidad que cursa, a través de la cual, el Fiscal General de la Nación concedió la aplicación del principio de oportunidad en favor de Camilo Andrés Ruiz en la modalidad de suspensión del procedimiento a prueba, respecto del delito de cohecho, en virtud del cual este se comprometió a declarar en varios procesos, entre los cuales se cuenta el que ante esta corporación se adelanta contra el doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO

FERNÁNDEZ.

Ello explica el hecho que al momento que se resuelve sobre las pruebas que debían practicarse en juicio, el testimonio del exmagistrado auxiliar podría considerarse inocuo, ante la negativa que este expresara respecto del establecimiento de los hechos objeto de acusación, pues su

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ deposición sobre tales eventos comprometía su responsabilidad en ellos, situación que de manera posterior evidencia una variación en razón del compromiso de colaborar con la administración de justicia, adquirido en virtud del principio de oportunidad. Tal situación, a no dudarlo sí emerge como aspecto novedoso en la realidad procesal, siendo de resaltar que el

testigo Ruíz que se mostraba esquivo en sus anteriores intervenciones, en relación con los hechos que se relacionaban con las irregularidades objeto de investigación al parecer ocurridas al interior del alto tribunal, particularidad esta que justifica ahora el decreto del testimonio, el cual se muestra necesario para lograr el esclarecimiento de los hechos que son objeto de juzgamiento de la Sala. Así lo autoriza el legislador cuando en el artículo 409 de la ley 600 de 200 ordena: “ARTICULO 409. DIRECCION DE LA AUDIENCIA. Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En el curso de ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las partes traten temas inconducentes a los intereses que representan ¿ que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de la administración de jusficia. Si es el caso amonestará al infractor

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y le limitará prudencialmente el témino de su intervención, Subrayas fuera de texto original. Sobre este punto, considero que el pedido oportuno de dicha prueba testimonial o su decreto oficioso por parte de la Sala no resultaba razonable si se tiene en cuenta que, como se afirma en la ponencia, el testigo no se mostraba presto a contribuir con el esclarecimiento de los hechos, por lo que no puede ser censurable que ninguno de los sujetos procesales se interesara por recabar en la audiencia de juzgamiento sobre dichos que ninguna utilidad prestaban al proceso de reconstrucción de la

verdad. Sin embargo, esta situación varió por la novedosa circrunstancia que ahora se conoce, en relación con su compromiso de colaboración, que convierte en razonable la prueba, lo cual ha de ser aprovechado en este caso, para lograr dilucidar cualquier aspecto del facto que conforma la acusación por los cinco delitos que fue presentada. Estas son las razones en las que baso mi aclaración frente a la decisión. Magistrado Fecha et supra.