CSJ - Sentencia AEP032-2022(00491)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS Magistrado Ponente AEP 032 - 2022 Radicacion nim. 00491 Aprobado mediante Acta Extraordinaria No. 33 Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veintidós (2022). 1 ASUNTO Agotada la audiencia preparatoria, decide la Sala las postulaciones probatorias propuestas dentro del juicio que se adelanta en contra de LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO, Gobernador del Departamento del Cesar, como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiacion en favor de terceros agravado por razon de la cuantia, con las circunstancias de mayor punibilidad señaladas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal, de conformidad con el trámite de la Ley 906 de 2004. Página 1 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO 2 HECHOS E IMPUTACION JURIDICA Conforme al escrito de acusación se atribuye al procesado la comisión en calidad de coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410) respecto del contrato de suministro 1178-02-2015 de 21 de agosto de 2015 del Programa de Alimentación Escolar (PAE) y peculado por apropiación agravado por la cuantía, con las circunstancias de

mayor punibilidad de los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal. El objeto del contrato consistió en “prestar el servicio de alimentación escolar a los niños, niñas y adolescentes escolarizados en las áreas rural y urbana del Departamento del Cesar, acorde a los lineamientos técnicos, administrativos y estándares del programa de alimentación escolar PAE”, por valor de $17.145.105.000 con un plazo de ejecución de 59 días calendario, suscrito con el Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 constituido por la Fundación Kabala representada por María Angélica Araújo Noguera y la Asociación de Manipuladoras de Alimentos del Cesar, representada por Ivis del Carmen Rosado Robles. A su vez el consorcio fue representado por la primera. Como primera irregularidad esencial, destacó el ente fiscal graves deficiencias en los estudios previos, pues los mismos desconocieron los principios de planeación, economía, responsabilidad y legalidad. Al determinar la necesidad, los estudios omitieron el análisis de la conveniencia de celebrar un contrato para suplir la alimentación durante 59 días de los estudiantes menores de Página 2 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO edad del departamento, es decir, no se estableció el ¿qué?, el ¿para qué? y el ¿por qué? se necesitaba la contratación, lo que se tradujo en una falta de claridad, coordinación y coherencia entre lo presupuestado por el departamento y las directrices del Ministerio de Educación Nacional, vulnerándose de esta

forma los principios de transparencia y responsabilidad, además del de selección objetiva, por ejemplo, por la no exigencia del cumplimiento de la norma técnica NTC4595, del Decreto 3075 de 1997 que reglamenta parcialmente la Ley 09 de 1979, que venia reclamandose. La segunda irregularidad de los estudios previos es la que tiene que ver con la población a beneficiar. En dichos estudios se indicó que eran “los niños, niñas y adolescentes del área rural y urbana, registrados en el sistema de matrícula SIMAT como estudiantes oficiales” y sobre ese supuesto se determinaron 87.400 cupos en la jornada matinal a $1.760 por ración y 58.700 cupos para el almuerzo a razón de $2.330 porción, para un total de 146.100 niños ración. Sin embargo, esta cifra es muy superior al número de estudiantes reportado el trimestre anterior que debió servir de base, circunstancia que solamente tiene explicación en una “inadecuada y falaz” planeación, que se reflejó en un mayor gasto. La tercera irregularidad en los estudios previos es la referida al plazo de ejecución, estipulado en 59 días calendario, que permite advertir un “fraccionamiento” con el fin de favorecer dos veces en un solo año a los mismos contratistas, pues el objeto contratado en el primer semestre de 2015 es igual al del segundo semestre de la misma anualidad “tiene como soporte Página 3 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO prácticamente los mismos documentos y fueron ejecutados por las mismas

fundaciones (...) con el solo cambio de nombre del consorcio contratista”. Se incumplió así con lo previsto en el ítem 3.4 de los lineamientos técnico-administrativos del PAE de julio de 2014 (aplicable a 2015) de perentorio acatamiento que dispone: “El PAE realizará la prestación del servicio durante el calendario escolar definido por cada entidad territorial certificada” y en este caso no se hizo bajo un solo negocio jurídico que comprendiera el año escolar, sino que se fraccionó en dos contratos. La cuarta irregularidad dice relación con el tema presupuestal y consiste en que mientras en los estudios previos se citó el boletín número 123 de octubre de 2014! como el aplicado para calcular el valor del presupuesto oficial, en el anexo 2 se indicó que dicho cálculo se realizó con fundamento en el boletín 130 de diciembre de 2014, lo que condujo a distorsiones en el presupuesto violando el principio de planeación, pues a la fecha de estructuración de los estudios previos ya habían transcurrido más de siete meses desde el mes de octubre de 2014, pero esto sirvió para aumentar el costo de las raciones. En suma, la planeación del presupuesto se desfiguró al haber sido diseñado con desapego a los lineamientos técnicoadministrativos de 2015 de perentoria observancia como lo previene el artículo 16 de la Ley 1176 de 2007. 1 Boletín del Sistema de Información de Precios y Abastecimiento del Sector Agrario del DANE (SIPSA) publicado semanalmente conforme a los precios de los alimentos en centros mayoristas certificados por el DANE. Página 4 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Aún más, otra irregularidad en la estructuración del presupuesto con incidencia en el valor del contrato consiste en que mientras en la Ordenanza Departamental núm. 066 de 28 de diciembre de 2012 el costo global de las estampillas es del 4.5% del contrato, el valor fijado en los estudios previos fue del 5.5%, es decir, se adicionó en un punto, sin ninguna explicación. Una quinta irregularidad en materia de estudios previos se finca en la ausencia de un diagnóstico de la población a priorizar y del tipo de complemento alimenticio que se debía suministrar. Sobre este aspecto los estudios se redujeron a unas tablas básicas sin explicación o justificación que determinara cuál era el alimento para proporcionar de acuerdo con la edad y condición socioeconómica. La sexta irregularidad de los estudios previos recae sobre la forma de selección del contratista, ya que se exigió una experiencia muy específica que solamente los entes del consorcio creado podían cumplir, porque ya venían contratando. Se pidió anexar certificaciones de contratos terminados en los últimos cinco años que sumaran una cuantía igual o superior al doble del presupuesto expresado en salarios mínimos vigentes a la fecha de suscripción. Así se afectó el principio de selección objetiva pues desde 2014 hasta 2016 la gobernación venía contratando con las mismas entidades, solamente cambiaba el nombre del consorcio. El séptimo defecto en los estudios previos tiene que ver con la matriz de riesgos (anexo 4) derivados de las fluctuaciones del valor de los alimentos que se tradujo en la inclusión de un

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO 5% del valor del contrato como imprevistos, pero adicionalmente se reconoció un porcentaje del 4.4% correspondiente al IPC, que para el año 2014 fue certificado por el DANE en el 3.66%. Una octava deficiencia sustancial advertida en los estudios previos fue la omisión de la consulta previa con las comunidades indígenas a la que estaba obligada la gobernación conforme al artículo 6 del Convenio 169 de 1989 con la OIT, irregularidad que no se subsana por el hecho de haber trasladado al operador esta obligación después de suscrito el contrato. La novena irregularidad consistió en la inexistencia de los “estudios del sector”. En teoría se trata de un documento estructurado del análisis de la información recabada durante la investigación del mercado o del sector. Sin embargo, en este caso el documento de 57 páginas elaborado por la Secretaría de Educación es un formato genérico, que no suple un estudio serio como se demanda, con la misma información contenida en los estudios previos y datos de los años 2011 y 2012 del municipio de Valledupar que nada dice del comportamiento del mercado local. La segunda irregularidad sustancial advertida por la Fiscalía tiene que ver ahora con el proyecto de pliego de condiciones o prepliego, las observaciones presentadas y la respuesta ofrecida por la gobernación que constituye ley del contrato. Página 6 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO La exigencia de contar con una bodega al momento de la

presentación de la oferta solamente benefició al consorcio contratista que por estar ya prestando el servicio era el único que cumplía este requisito al momento de contratar, cuando lo trascendente era verificar que se tuviera una capacidad real instalada al tiempo del inicio de la ejecución del contrato, no antes. Para la Fiscalía este hecho pone de manifiesto el interés de MONSALVO GNECCO de favorecer al Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 con desconocimiento de los principios de selección objetiva y de transparencia. La tercera irregularidad sustancial atañe al pliego de condiciones cuyo contenido refleja el incumplimiento de este requisito esencial de la contratación estatal, que forma parte integral del contrato y prevalece en caso de diferencias entre este y los estudios previos, erigiéndose en una exigencia esencial del proceso contractual?. Para la Fiscalía este documento no satisfizo los requerimientos legales exigidos, pues vuelve a transcribir la literatura general asociada a la política de alimentación escolar de los estudios previos. En el caso concreto, en el pliego de condiciones se dice que fueron elaborados según los lineamientos técnicoadministrativos del Ministerio de Educación Nacional de abril de 2015, sin embargo, hicieron relación a los de julio de 2014 y la publicación en el SECOP corresponde a los expedidos en 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10.779 de 29 de enero de 2004. Página 7 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO 2015, circunstancia prohibida legalmente por el numeral 3 del articulo 26 de la Ley 80 de 1993 al determinar responsabilidad

para los servidores publicos que elaboren los pliegos de condiciones en forma incompleta, ambigua o confusa que den lugar a interpretaciones o decisiones subjetivas. Una segunda irregularidad en el pliego de condiciones la constituye el asunto de las manipuladoras de alimentos, pues mientras en los estudios previos se requirieron 1.800, en el pliego de condiciones, si ninguna explicacion, se exigieron únicamente 350, ambas cifras sin ninguna justificación atendible, circunstancia que comporta una arbitrariedad intolerable. No obstante, finalmente se contrataron más de 1.800 según los análisis contables posteriores. La tercera irregularidad tiene que ver con la experiencia exigida al proponente en cuanto a acreditarla con “máximo” cinco certificaciones de contratos terminados en los últimos cinco años contados desde la fecha del cierre del proceso de selección los cuales debían sumar una cuantía igual o superior al doble el presupuesto oficial expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes. De acuerdo con la acusación lo pretendido con esto fue circunscribir la experiencia a cierto número de raciones servidas y en general, contratos de alta complejidad y cuantía, logradas en máximo cinco negocios jurídicos, es decir, acreditar pocos negocios, pero en grandes cuantías, requisito que solamente podía ser satisfecho por quienes antes habían contratado con el Estado, en este caso, el consorcio favorecido que venía operando los PAE de Cesar, Valledupar y La Guajira. Página 8 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO

El direccionamiento se hizo más evidente al determinar la experiencia específica y exigir que en dos de los cinco contratos se acreditara un suministro de 140.000 raciones por día cuya sumatoria alcanzara los once millones en 59 días con un mínimo de 877 unidades de servicio o restaurantes escolares y experiencia en la prestación del servicio de alimentación escolar en el sector público, lo que, como se dijo, solamente podía certificar el consorcio escogido. Concluyó la Fiscalía que de este modo se vulneró el principio de transparencia ya que la licitación pública fue en apariencia. Asimismo, se conculcó el principio de economía en cuanto la selección de contratista no fue objetiva y por ende impidió identificar la propuesta más favorable para el departamento. La cuarta irregularidad sustancial está vinculada a la audiencia de tipificación, estimación y asignación de riesgos de 28 de julio de 2015, prevista como de obligatorio cumplimiento en el artículo 39 del Decreto 1510 de 2013, por lo mismo es parte integral del núcleo esencial del trámite contractual. Su finalidad, conforme al artículo 220 del Decreto 019 de 2012, es la de precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones. En este caso, en desacato a lo dispuesto por el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 y por el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 sobre la fijación de un acta detallada sobre la discusión presentada en la audiencia, así como la asignación definitiva de los riesgos detectados no se satisfizo

porque a la misma no comparecieron los posibles oferentes, de Página 9 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO tal manera que el acta levantada se limitó a transcribir las finalidades de la audiencia sin dejar constancia de lo acontecido en su desarrollo. En suma, no se cumplió con el objeto legal de la misma. Una quinta irregularidad sustancial tiene que ver con el acta de cierre y entrega de la propuesta del proceso de licitación pública LP-SGR-0008-2015. En dicha audiencia el consorcio fue aparentemente representado por Eder Enrique Castro Páez sin que exhibiera el poder para tal propósito a pesar de que en el documento de creación del Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015 figura como representante legal María Angélica Araújo Noguera y conforme al pliego de condiciones es el único delegado autorizado para intervenir ante la administración. Esta circunstancia desconoció los principios de responsabilidad, transparencia y legalidad que demandan de los servidores públicos el cumplimiento de los fines de la contratación, la protección de los derechos de la entidad y una conducta apegada a la ética, la ley y la justicia. La sexta irregularidad dice relación con la evaluación de la propuesta efectuada por el comité evaluador. Para el ente acusador la puntuación otorgada no correspondió a la realidad pues presentó una serie de inconsistencias que permiten inferir que la evaluación como requisito esencial del contrato fue conculcada. En cuanto a la evaluación técnica la carta de presentación de la propuesta no indicó el número total de folios de esta,

exigencia indispensable en los términos del anexo 2 del pliego Página 10 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO de condiciones y su incumplimiento se tradujo en vulneración de los principios de responsabilidad y transparencia. Se obvió la presentación de los certificados de antecedentes disciplinarios de la Fundación Kabala, de la Asociación de Manipuladoras de Alimentos del Cesar y de Ivis del Carmen Rosado. No obstante, se allegó un certificado de una entidad jurídica denominada “Fundación pa” todo el mundo” ajena al contrato, con lo que se desconocieron los principios de legalidad y transparencia. La importancia del cumplimiento del requisito de los antecedentes disciplinarios radica en que a partir de estos se revelan posibles inhabilidades o incompatibilidades de los contratistas. Otra anomalía en relación con la evaluación consistió en el incumplimiento del cronograma de actividades plasmado en el pliego de condiciones en donde se indicó como fecha de publicación del informe de evaluación el 10 de agosto de 2015 en el portal web de contratación del SECOP, sin embargo, solamente se hizo hasta el día siguiente, con lo que se desconocieron los principios de economía y publicidad. En cuanto a la bodega, irregularidad sexta, el consorcio favorecido presentó un certificado de intención de arrendamiento de bodega con la firma Global Entregas SAS de la cual el comité evaluador omitió verificar que su representante legal Juan David Dangond Rosado, sobrino del Ivis del Carmen Rosado, presentó un documento que certificaba el valor total de los lotes en $2.240.639.000 cuando

la firma arrendadora contaba con un capital pagado de apenas Página 11 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO $4.000.000, suma muy inferior al valor de los inmuebles que pretendia arrendar. La séptima irregularidad esta referida a la suscripcion del contrato 1178-02-2015 de 21 de agosto de 2015 suscrito por Jaime Luis Fuentes Pumarejo en su calidad de secretario general de la Gobernacion y delegado para suscribir contratos y convenios mediante Decreto 987 de 13 de julio de 2010 modificado por el Decreto 571 del 10 de agosto de 2011 y por María Angélica Araújo Noguera en condición de representante legal del Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015. Tiene que ver con que en la cláusula sexta en relación con las raciones se le impuso al operador el cumplimiento de los lineamientos técnico-administrativos del PAE de julio de 2014 cuando los vigentes eran los de abril de 2015, que finalmente fueron los que publicaron en el SECOP, desconociendo los principios de legalidad y transparencia. Otra irregularidad adicional relacionada con la suscripción del contrato es el hecho de que las garantías exigidas fueron presentadas por fuera del término previsto en el pliego de condiciones cuando debieron allegarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la firma del contrato, lo que deviene en un incumplimiento del principio de responsabilidad. La octava irregularidad tiene que ver con la constancia dejada en el acta de liquidación de haberse efectuado ésta con fundamento en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas

por el operador entre los días 27 de agosto y 24 de noviembre de 2015 y que su valor ejecutado fue de $15.388.164.580, no Página 12 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO obstante, a juicio del ente fiscal existe una “confusión monumental” en el contenido del documento en cuanto a los porcentajes de ejecución del contrato los cuales no fueron debidamente verificados como corresponde y por tanto no se tuvo absolutamente claro el cumplimiento del objeto contratado. En opinión de la Fiscalía el acusado permitió la liquidación bilateral del contrato a pesar de que no se cumplió la totalidad del objeto contratado y cuyas cuentas y soportes de gastos no fueron claras, pues mientras el consorcio contratista soportó suministros por $12.636.685.229 la gobernación reconoció $13.492.089.354, es decir, una cantidad superior. De otro lado la gobernación no verificó que el 89% de las facturas de compras de los suministros fueron realizadas a empresas que revendían los productos como Suministros y Suministros Sion una empresa del sobrino de la representante de la Asociación de Manipuladoras de Alimentos del Cesar, Ivis del Carmen Rosado Robles. Posteriormente, el 22 de octubre de 2021, la Fiscalía adicionó el escrito de acusación agregando a las irregularidades halladas en la liquidación del contrato una más, consistente en el hallazgo en el mes de septiembre de 2015, de una diferencia de 311 beneficiarios entre lo registrado en el SIMAT y lo reportado por el operador, es decir, al parecer

éste entregó alimentación a ese número de estudiantes que no 3 Folio 385 c. o. 2 de la Corte. Página 13 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO aparecen enlistados en las bases de datos de la Secretaria de Educacion. También reveló en esta oportunidad inconsistencias de nombres y documentos de identidad de al menos 652 beneficiarios que no aparecen como matriculados en las bases de datos de la Secretaría de Educación con los nombres y/o documentos de identidad registrados por el contratista en las planillas de cumplimiento. Del mismo modo en las planillas del SIMAT del mes en referencia aplicadas por la Secretaría de Educación, aparecen 807 niños matriculados que no fueron atendidos por el consorcio operador ya que no aparecen registrados en las planillas de cumplimiento. También durante el mes de noviembre se halló una diferencia de 212 beneficiarios de más entre lo reportado por el operador y lo registrado por la Secretaría de Educación. Igual se identificaron 408 estudiantes supuestamente alimentados cuyos nombres y/o documentos de identificación no corresponden a los registrados. En conclusión, por las razones señaladas en el proceso contractual cuestionado se incumplieron los principios de economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva. Respecto del delito de peculado comenzó por señalar que como producto de la irregular contratación el acusado LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO permitió que terceros se apropiaran de recursos públicos. Página 14 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO

En primer lugar, mediante analisis técnico financiero la Fiscalia pudo determinar una diferencia en beneficio del contratista de $3.172.808.072 (sic) que surge del ajuste de algunos de los valores determinados para el contrato a los costos reales: (i) del presupuesto con los precios correctos registrados en el Boletin SIPSA 123 de 2014 empleado para determinar el valor de los alimentos”; (ii) del IPC de 20145; (iii) de las estampillas decretado en la Ordenanza 0667; (iv) de las manipuladoras de alimentos$; y, (v) del AIU9 (administración, imprevistos y utilidades). La tipicidad objetiva del delito de peculado fue materia de adición posteriormente por la Fiscalía en su escrito de 22 de octubre de 2021, especialmente en lo relativo al monto de lo apropiado, al incrementarle la cantidad de $1.843.510 producto de una diferencia que corresponde al pago que hizo la gobernación al operador pero que se determinó que se trató de situaciones irregulares que debieron ser aclaradas al tiempo de la liquidación, pero por el contrario se permitió que el consorcio se quedara con ese dinero. 4 Al parecer existe un error en este ítem pues se sumó el valor de la póliza y no su diferencia. De ser así, el valor de lo presuntamente apropiado ascendería a $3.189.329.822. 5 Segun la Fiscalia los precios de los alimentos fijados en el Boletin SIPSA 123 fueron artificialmente elevados. Diferencia: $1.565.140.142 5 En el contrato se fijó un IPC de 4.4% correspondiente al año 2014 cuando de acuerdo con la certificación del DANE el IPC de 2014 fue de 3.66%. Diferencia: $105.226.014.

7 El valor de porcentaje a reconocer por este concepto, según la Ordenanza 066, era de 4.5% y no del 5.5% como se hizo. Es decir, se reconoció un punto adicional. Diferencia: $148.453.998. 8 En el caso de las manipuladoras de alimentos se presupuestó para su capacitación la suma de $12.236.000 y solamente se gastaron $900.000. Diferencia: $11.336.000. En salarios de estas se presupuestaron $3.580.227.300 y solamente se invirtieron $2.261.814.507. Diferencia: $1.318.412.793. 9 La póliza de cumplimiento se presupuestó en $65.000.000 y finalmente su costo fue $24.239.125. Diferencia: $40.760.875 Página 15 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO La diferencia entre los valores reales de los items descritos y lo presupuestado en el contrato ascendió entonces a la suma de $3.174.651.582 (sic) que, de acuerdo con la acusación, es el sobrecosto pagado que constituye la cuantía del peculado. Ya en punto de la tipicidad subjetiva de las conductas punibles enrostradas aseguró la Fiscalía que MONSALVO GNECCO tenía conocimiento de sus funciones como Gobernador del departamento de Cesar, por tanto sabía que era el responsable de ordenar y dirigir la celebración de la contratación, de ejercer el control, supervisión y vigilancia de la tramitación y celebración del contrato 1178-02-2015 y a partir de dicho conocimiento decidió voluntariamente a través

de su delegado iniciar, suscribir y liquidar un contrato sin la observancia y cumplimiento de los requisitos esenciales, y omitió realizar el control, supervisión y vigilancia que legalmente le competía en las tres fases del proceso contractual. De manera consciente y voluntaria adjudicó el contrato al Consorcio Alimentación Escolar a Salvo 2015, sin adelantar estudios previos y del sector completos, serios y reales concordantes con una verdadera planeación. Y quiso su realización a sabiendas, pues gozaba de plenas facultades para comprender la ilicitud de su comportamiento y su antijuridicidad, atendida su condición de experimentado servidor público, hasta el punto de que al tiempo del contrato ya habían transcurrido tres años de su ejercicio gubernamental. Página 16 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Además, no ejerció actos de control, seguimiento, supervisión y vigilancia omitiendo ejercer la función administrativa encomendada. El acusado MONSALVO GNECCO realizó las conductas atribuidas con conocimiento y voluntad pues consciente de sus funciones y deberes como Gobernador decidió voluntaria y libremente celebrar el contrato abandonando sus obligaciones legales. Aparte de lo dicho, el dolo lo infiere también de la ausencia de actos de control, supervisión y vigilancia a las actividades que desempeñaban sus subalternos, particularmente de cada uno de los actos irregulares destacados, no obstante su obligación de propender por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. En suma, concretó la Fiscalía la acusación en contra de LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO en calidad de coautor

del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales en concurso, y en la misma condición de coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por razón de su cuantía, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal. El numeral 1 por recaer el delito de peculado sobre dineros públicos destinados a educación y a satisfacer las necesidades de menores de edad. El numeral 9 por la posición distinguida de MONSALVO GNECCO, dada su condición de Gobernador y por “los recursos económicos que le permiten llevar un Página 17 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO nivel de vida superior al promedio de los ciudadanos colombianos”, circunstancia diferente a la de simplemente servidor publico. El numeral 10 por haber obrado en connivencia con algunos subalternos y los contratistas.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de este juicio, con arreglo a lo estipulado por el artículo 235-5 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 18 de enero de 2018, por ser el acusado actualmente Gobernador elegido para el periodo constitucional 2020-2023.

De las pruebas Los artículos 357, 372, 373, 374, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004 determinan los lineamientos concernientes a la solicitud, producción y controversia probatoria en el trámite del juicio oral, autorizando al juez a decretar los medios de prueba

destinados a demostrar la teoría del caso de cada parte, por lo que tiene la obligación de discernir su pertinencia y utilidad!0, en correlación con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. En consecuencia, al funcionario judicial le corresponde decretar únicamente los medios de prueba pertinentes y útiles, 10 Cf. AEP-010-2020, rad. 50618. Página 18 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO es decir, los que aludan directa o indirectamente a los hechos o circunstancias jurídicamente relevantes y sus consecuencias, así como a la identidad o responsabilidad del acusado, o aquellos que sirven para hacer más o menos probables los hechos o circunstancias mencionadas, o se refieran a la credibilidad de un testigo o de un perito!!, o a los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa y tengan la potencialidad de acreditar o enervar alguno de los hechos o circunstancias por probar. Toda prueba pertinente es admisible salvo que exista peligro grave de causar perjuicio indebido, probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o proyecte escaso valor probatorio, o que sea igualmente dilatoria del procedimiento, según lo dispone el artículo 376 del Código Procesal Penal de 2004. No obstante, la libertad probatoria no es absoluta, pues el sistema obliga a la exclusión de aquellos obtenidos con violación de garantías fundamentales (artículos 23, 359 y 455 Ley 906 de 2004), o los practicados, aducidos u obtenidos con

violación de los requisitos formales previstos legalmente (artículo 360 ibidem). Conforme al artículo 359 idem, también podrán ser rechazados o inadmitidos los medios probatorios que de conformidad con las reglas del sistema, resulten impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por alguna razón no requieran probarse. 11 Cf. Ibidem. 12 Ibidem. Página 19 de 103

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LUIS ALBERTO MONSALVO GNECCO Como se expresó en pretérita decisión de esta Salal?, conviene destacar el carácter adversarial del sistema oral de enjuiciamiento consagrado en la Ley 906 de 2004 y, al mismo tiempo señalar que la actividad probatoria es rogada, y por lo tanto, es