CSJ - Sentencia AEP034-2022(49262)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrado Ponente AEP 034-2022 Radicación N° 49262 Aprobado Acta No. 34 Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO En el marco del trámite del incidente de objeción a dictamen pericial, la Sala se pronuncia sobre las solicitudes probatorias presentadas por la defensa del otrora gobernador del departamento de La Guajira HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Página 1 de 12 7L\ Rad. 49262

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE

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1. ASPECTOS FÁCTICOS En el decurso del plan de alianzas estratégicas para la adquisición de vivienda implementado por el Fondo Nacional del Ahorro mediante Resolución No. 0115 de 11 de mayo de 2000, el entonces gobernador de La Guajira, ÁLVARO CUELLO BLANCHAR, puso a consideración de esa entidad el proyecto, de vivienda de interés social Villa Sharín II etapa para ser • ofertado entre sus afiliados, para lo cual certificó que el proyecto contaba con licencias, permisos y demás requisitos de ley.

En noviembre del mismo año, CUELLO BLANCHAR suscribió con la constructora Limos LTDA. el convenio de cooperación para la ejecución del referido proyecto, en el que

la empresa contratista se comprometía a aportar los lotes y ejecutar la obra con financiación de recursos provenientes de cesantías y créditos para la adquisición de vivienda otorgados por el Fondo Nacional del Ahorro a sus afiliados. Por su parte, la Gobernación de La Guajira garantizaría la administración del proyecto a través de una cuenta única de destinación específica aperturada con dicho fin. No obstante, el 24 de octubre de 2002 se suspendió la ejecución de la obra debido a la caducidad de la licencia de construcción, la cual no fue renovada por la administración municipal de Riohacha por la imposibilidad de conexión de las viviendas con las redes de alcantarillado y la ausencia del plan hidrosanitario. Página 2 de 12 Rad. 49262

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Pese a ello, entre los años 2001 y 2002, durante la administración del doctor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, se giraron a la constructora Limos LTDA. $1.326.353.559 por cuenta de este proyecto y, paralelamente, el Fondo Nacional del Ahorro continuó con el cobro de los créditos hipotecarios concedidos a los beneficiarios a pesar de que las viviendas no fueron construidas ni entregadas en la fecha prevista (26 de marzo de 2002). Posteriormente, en virtud de la visita adelantada por el Fondo Nacional del Ahorro el 14 de julio de 2003, se registró que al momento de la suspensión el proyecto presentaba un avance del 50%, así como un desfase del 20% con relación a

los giros efectuados sin que se ofrecíera explicación alguna de la inversión de esos recursos.

2. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El 9 de septiembre de 2016 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación en disfavor de ÁLVARO CUELLO BLANCHAR en su condición de ex gobernador del departamento de La Guajira, como presunto coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En la misma resolución acusó a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, quien fuera también gobernador para el periodo en que se circunscribieron los hechos, como presunto coautor del ilícito de peculado por apropiación en Página 3 de 12

Rad. 49262 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE ÁLVARO CUELLO BLANCHAR LEY 600 DE 2000 favor de terceros'; determinación que cobró firmeza el 7 de octubre de 2016 al no prosperar el recurso interpuesto por la defensa técnica de los implicados. 2.- El 15 de noviembre de 2016, el proceso fue remitido a la Sala de Casación Penal de esta Corporación2, instancia en la que se surtió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, pero, ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, se dispuso la remisión del diligenciamiento a esta Sala Especial el 19 de julio de esa anualidad3, Colegiatura que se ocupó de resolver las solicitudes probatorias elevadas por los sujetos procesales en proveído de 19 de marzo de 20194, cuya publicidad se dio en audiencia preparatoria cumplida en

idéntica fecha. Entre las pruebas decretadas por la Sala, se dispuso la práctica de un dictamen pericial en orden a determinar si las conductas atribuidas a ÁLVARO CUELLO BLANCHAR y • HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE ocasionaron daños y perjuicios, ordenando también su cuantificación en el evento en que concurriera un real menoscabos. 3.- Por lo anterior, mediante dictamen N° 4882722 de 26 de abril de 20196, la experta Martha Yaneth Cano rindió concepto mediante el cual estimó que no fungían elementos de 1 Folio 1 ss. Cuaderno de Fiscalía No. 11. 2 Folio 3. cuaderno de Corte No. 1. 3 Folio 119 ss. Cuaderno de Corte No. 1. 4 Folio 158 ss. Cuaderno de Corte No. 1. 5 Folio 210 ss. Cuaderno de Corte No. 1. 6 Folio 12 ss. Cuaderno de Corte No. 2. Página 4 de 12 Rad. 49262 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE ÁLVARO CUELLO BLANCHAR LEY 600 DE 2000 orden contable que permitieran establecer la causación de un daño atribuido al doctor ÁLVARO CUELLO BLANCHAR. De otra parte, en lo que atañe al doctor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, determinó que el monto del daño emergente por el dinero girado a la constructora Limos Ltda. ascendió a $2.541.167.616,15, añadiendo que no obraba en el expediente información necesaria para realizar la tasación pecuniaria en torno al lucro cesante.

4.- Habiéndose corrido el traslado de que trata el artículo 254 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía delegada solicitó la adición del citado dictamen, petición que por resultar razonable dio lugar al informe complementario N° 5247827 de 11 de octubre de 20197 elaborado por la perita Carolina Cortes Vaca. 5.- Así pues, en el decurso de la etapa de juicio y previo a la finalización de la audiencia pública, la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE propuso la objeción al dictamen pericial N° 4882722 de 26 de abril de 2019 y a su informe complementario N° 5247827 de 11 de octubre de 2019, respecto del cual se ordenó el presente trámite incidental y su correspondiente traslado a los sujetos procesales en aras de que solicitaran las pruebas que consideraran pertinentes; interregno en el que el Delegado Fiscal allegó su concepto sin solicitar práctica probatoria alguna. Folio 131 ss. Cuaderno de Corte No. 2. Página 5 de 12 Rad. 49262

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3. PETICIÓN La defensa denunció como error grave la metodología aplicada en la pericia rebatida, en tanto considera que la base de la opinión pericial partió de una cuantía errónea que vició el cálculo del monto del presunto detrimento sufrido por el Fondo Nacional del Ahorro y sus afiliados.

(cid:9) Explicó que el error se tradujo en que las peritas e designadas acogieron la suma de $1.326.353.559 como el

valor tocante al dinero que se giró a la constructora Limos LTDA. durante el mandato del doctor DELUQUE FREYLE, desacierto que condujo a la conclusión de que los daños y perjuicios ocasionados con su conducta corresponden a la suma de $2.541'167.616,75. Además, resaltó que los dictámenes objetados desconocieron el informe presentado por el arquitecto Rodrigo Solano Mindiola, quien en calidad de interventor reportó que 411(cid:9) el proyecto de vivienda Villa Sharín etapa II presentaba un avance de ejecución del 53.1%, tópico que por contera exhibe que la suma equivalente a $1.326.353.559 fue invertida total, o al menos parcialmente en dicha obra. En este aspecto, concuerda en que para la época en que fue realizado el informe de interventoría, el proyecto había cumplido con el 53.1% de la obra cuando el avance debió alcanzar el 80%, análisis del que, a su juicio, refulge evidente que solamente existe un desfase del 26.9% entre el porcentaje de obra que debió ejecutarse y el que en efecto se construyó. Página 6 de 12 Rad. 49262

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En esta línea argumentativa, razonó en que el 26.9% de $1.326.353.559 obedece a la suma $356.789.107, cuantía última sobre la cual debió fundamentarse el cálculo realizado por las peritas. Esto, comoquiera que el monto equivalente a $356.789.107 refleja la auténtica diferencia entre la totalidad

del valor girado a la constructora y el peculio invertido en la obra; de la que se documentó un progreso del 53,1%. De esta suerte concluyó que, si la cuantía tocante a $1.326.353.559 fue invertida en el proyecto Villa Sharín II en un porcentaje del 53.1%, cuando esa misma cantidad debió permitir el avance del 80%, el reproche ha de surtirse exclusivamente sobre el valor que se dejó de invertir en el proyecto, y no respecto del valor total de los giros realizados a favor de la constructora Limos LTDA. Para demostrar su postura el incidentante solicitó: 3.1. Tener como prueba los documentos y declaraciones obrantes en el expediente, especialmente los informes realizados por el arquitecto Rodrigo Solano Mindiola, interventor de la obra, y Carlos Alfonso Enciso Nieto, funcionario del Fondo Nacional del Ahorro. 3.2. Designar un nuevo perito a fin de que conceptúe sobre los yerros denunciados en el dictamen pericial N° 4882722 de 26 de abril de 2019 y en su informe complementario. Página 7 de 12 Rad. 49262

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4. CONSIDERACIONES La prueba pericial es un medio de conocimiento técnico, científico o artístico capaz de orientar al funcionario judicial en la labor de investigación y juzgamiento, la cual se encuentra reglamentada a partir del artículo 249 del estatuto adjetivo de 2000, predeterminación legal que también prevé las formas y espacios procesales idóneos para desatar su contradicción.

Es así como, de una parte, la norma concreta la

posibilidad de que los sujetos procesales soliciten aclaración, ampliación o adición de la prueba pericial, mecanismo idóneo para zanjar ambigüedades y vacilaciones propias de la esencia del dictamen y, por otra, consagra la objeción al dictamen, cuyo propósito se contrae a garantizar el escrutinio y rectificación de la pericia cuando se repute errónea. Para estos efectos, quien propone la objeción al dictamen pericial ostenta la carga de enarbolar el yerro por escrito y solicitar las pruebas que, acorde con la línea interpretativa de esta Sala armonizada con la Sala de Casación Penal, resulten conducentes, pertinentes, racionales y útiles para demostrar el desacierto por el que resulta imperioso tramitar el incidente. A su turno, el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 entraña que las decisiones adoptadas deben fundarse en prueba legal y oportunamente recaudada, intelección que se extiende a aquellas probanzas necesarias para resolver los incidentes. Página 8 de 12 Rad. 49262

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Es por ello que refulge plausible que el inciso segundo del artículo 255 de la codificación de 2000 admita la presentación o práctica de un nuevo dictamen pericial con el fin de demostrar el error grave que motiva la objeción denunciada, el cual, pese a no ser objetable, permite que los sujetos procesales puedan requerir su aclaración, ampliación o (cid:9) adición dentro del término de traslado previsto por el • legislador. Vale la pena recordar que si la objeción propuesta no

prospera, el funcionario judicial está compelido a apreciar los dictámenes realizados conjuntamente, y si aquella prospera, podrá acoger el dictamen practicado para declarar probada la objeción o decretar de oficio una nueva pericia. Ahora bien, en el presente asunto, la defensa del procesado HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE allegó escrito de objeción al dictamen pericial N° 4882722 de 26 de abril de 2019 y a su informe complementario N° 5247827 de 11 de octubre de 2019, tras estimar la concurrencia de un grave error traducido en la desatinada cuantía de la que partieron las peritas para estructurar el cálculo del monto del presunto detrimento sufrido por el Fondo Nacional del Ahorro y sus afiliados. Por ello, solicitó con fines probatorios la designación de un nuevo perito en aras de que verifique y conceptúe sobre los yerros denunciados en los citados informes, propósito para el Página 9 de 12 Rad. 49262 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE ÁLVARO CUELLO BLANCHAR LEY 600 DE 2000 cual rogó tener como probanza los documentos y declaraciones militantes en el expediente, principalmente los informes realizados por el interventor de la obra y el funcionario del Fondo Nacional del Ahorro; los cuales, a su juicio, fueron desatendidos en la pericia aludida. En estas condiciones, como el libelista pretende demostrar que los peritazgos realizados desestimaron el avance de obra y por contera, los perjuicios tasados partieron e de un desacierto que arribó a uno de mayor entidad, la Sala

encuentra procedente la solicitud probatoria incoada por aquel. En consecuencia, dispondrá la designación de un experto en ciencias contables distinto a las peritas que emitieron el informe objetado, quien procederá a rendir un dictamen que mediará como prueba de la objeción propuesta por la defensa de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, • para lo cual se le concede un término de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la comunicación que reciba sobre el particular. Para el fin anterior se solicitará al Grupo del CTI de la Fiscalía General de la Nación adscrito a esta Sala, para que gestione lo pertinente con la designación de un experto en ciencias contables distinto a las peritas que emitieron el informe objetado, a quien se comisionará por el término de veinte (20) días para elaborar el referido dictamen. Página 10 de 12 Rad. 49262

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El dictamen rendido como prueba de la objeción no es objetable, pero del mismo se correrá traslado conforme lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en dicho estatuto. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: ORDENAR las pruebas relacionadas en los numerales 3.1 y 3.2 de este proveído.

Segundo: SOLICITAR al Grupo del CTI de la Fiscalía

General de la Nación adscrito a esta Sala, para que gestione lo pertinente con la designación de un experto en ciencias contables distinto a las peritas que emitieron el informe objetado, a quien se comisionará por el término de veinte (20) días para elaborar el referido dictamen de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese y cúmplase. BLANCA'NELIDA BARRETO ARDILA Magistrada Página 11 de 12 Rad. 49262

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JORGE(cid:9) AS Magistrado i

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado (Impedido) RODRIGO E Página 12 de 12