CSJ - Sentencia AEP035-2020(48900)

República de Colombia Corle Suprema de Jusiicia Sala Especial de Prlmerá Insián¿la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 035-2020 Radicación N” 48900 Aprobado mediante Acta No. 26 Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de constitución de parte civil presentada por el apoderado judicial de la Contraloria Departamental de Guainía, dentro del proceso que se adelanta contra JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, exGobernador encargado de Guainía, por la presunta comisión del punible de peculado por apropiación. ANTECEDENTES El 22 de febrero de 2016, el Fiscal 12 de la Unidad de Fiscalias Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, calificó el mérito del sumario seguido contra JOSÉ GILBERTO ROJAS Página 1 de 15

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JOSE GILBERTO ROJAS FLÓREZ FLÓREZ profiriendo en su contra resolución de acusación como presunto autor responsable, a título de dolo, del delito de peculado por apropiación en favor de terceros tipificado en el articulo 397 del Código Penal, de conformidad con los siguientes hechos: Dieron origen a esta causa los fallos de responsabilidad fiscal de primera y segunda instancias de la Contraloría General de la República, de 4 de junio de 2004 y del2 de julio de 2005, respectivamente, en contra de JOSÉ GILBERTO

ROJAS FLÓREZ, quien para la época de los hechos que se le imputan, se desempeñó como Gobernador encargado del departamento de Guainia. De acuerdo con ellos, el encausado en ejercicio del encargo cambió el objeto del proyecto “Control de contaminación por mercurio, implementación de producción limpía en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía”, al destinar a diversos contratos de prestación de servicios recursos autorizados por la Comisión Nacional de Regalias para tal proyecto, generando un detrimento patrimonial al Departamento. Se atribuye a ROJAS FLÓREZ haber suscrito en su condición de Gobernador los siguientes contratos con cargo a los recursos de regalias del proyecto mencionado, variando su destinación original: 1.- Contrato de prestación de servicios 0O103 de 19-101998 con TOPOING 6% CIA LTDA por valor de $1.300.000, para el levantamiento topográfico de la zona Morroco-rio Inírida. Página 2 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ 2.- Contrato de prestación de servicios 0105 de 19-101998 por valor de $900.000 con Roberto Medina Cardozo, para desempeñarse como operario de la Secretaria de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente. 3.- Contrato de prestación de servicios 0107 del 19-101998, por valor de $900.000 con Ninon Selene Barbudo Dominguez, para prestar sus servicios como digitadora en la Secretaria de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente. 4.- Contrato 020 de 09-09-1998, por valor de $24.592.497

con Guillermo Antonio Castillo Andrade, cuyo objeto fue la ampliación del laboratorio de la Secretaría de Salud. 5.- Contrato 017 de 03-09-1998, por valor de $48.300.018 con la firma JARABA 8: MEJÍA LTDA, IGEQ LTDA. CASTRO GORDILLO EU., cuyo objeto consistió en realizar un estudio de impacto ambiental para la explotación aurifera en pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los rios Inirida y Guainiía. 6.- Contrato de prestación de servicios 112 de 30-10-1998 por valor de $1.400.000, con Gina Paola Granados Rojas, para prestar sus servicios como Auxiliar de Laboratorio. 7.- Contrato 019 de 02-09-1998 por valor de $6.127.800, con Guillermo Antonio Forero, para el suministro de 2.504 galones de gasolina y 376 potes de liga. El total del detrimento patrimonial atribuido al exGobernador encargado es de $83.520.315, que constituye la Página 3 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ cantidad de dinero de los recursos de regalias asignados al proyecto referido que se afirma fueron desviados a otros fines. Se advirtió que los contratos indicados tuvieron como objeto la prestación de servicios y otros propósitos ajenos al proyecto para el cual fueron desembolsados los recursos provenientes de las regalias, y que esta acción tenía como finalidad “la de podérselos apropiar ilícitamente a través de terceros”!. Para la Fiscalia “La conducta del sindicado de cara al objetivo

“descontaminación por mercurio” que era la finalidad del proyecto, permite apuntalar el carácter típico, antijurídico y culpable de su comportamiento, por cuyo medio facilitó la apropiación de los dineros destinados para otros fines, por parte de terceras personas con quienes contrató directamente, sin ni siquiera cumplir los requisitos legales”, y sin resultados de esos contratos, pues está demostrado que el investigado obró en contravía de ese mandato legal y vulneró así, las normas de contratación estatal, pero paralelamente, en otros casos, sin ni siquiera existir un contrato veraz, pues estos fueron negados por los mismos “supuestos” contratistas, como se analizó en precedencia”. El Fiscal 12 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, por decisión de 27 de abril de 2016, resolvió negar la reposición interpuesta por el defensor de ROJAS FLÓREZ y confirmar la acusación. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 45 de la Ley 600 de 2000 en su parte pertinente ! Resolución de acusación pág. 54 ? Por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales la Fiscalía al rersolver la situación jurídica decretó la prescripción. (c. o. folios 152 y ss.) 3 Resolución de acusación pág. 53. Página 4 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ dispone que la acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las

personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquéllas, o por el Ministerio Público. A su vez el artículo 48 ibidem prevé que quien pretenda constituirse en parte civil dentro del proceso penal, si no fuere abogado debe otorgar poder para el efecto y presentar demanda que deberá contener los requisitos allí indicados, entre otros, la manifestación de los daños y perjuicios materiales y morales causados, y la estimación de su cuantía, además de la identificación clara de las partes, de sus representantes o apoderados y la manifestación jurada de no haber promovido proceso civil de reparación de daños y perjuicios derivados del delito. En caso de que la demanda no satisfaga las exigencias señaladas, el artículo 51 idem autoriza al funcionario judicial a inadmitirla. En el citado estatuto procesal del año 2000 la parte civil estaba limitada a la persecución de la reparación económica derivada de los daños materiales y morales infligidos con el delito, sin embargo, a partir de la sentencia C-228 de 2002, la Corte Constitucional basada en derechos fundamentales como los de la dignidad humana, acceso a la administración justicia, al buen nombre y a la honra, así como en los principios constitucionales de participación y restablecimiento del derecho, amplió el alcance del objeto de la parte civil, —que Página 5 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ hasta entonces se reducía a la obtención del resarcimiento económico del dañoa otros aspectos como la búsqueda efectiva de la verdad y la justicia.

“Desde esta perspectiva, como se sabe, la Justicia Constitucional ha replanteado la lectura de los derechos de las victimas y de los perjudicados con las conductas punibles, pues se abandonó la tradicional postura que veía en aquellos a unos sujetos procesales exclusivamente legitimados para esgrimir una pretensión indemnizatoria, para en su lugar establecer una visión más acorde con el modemo constitucionalismo y el derecho internacional humanitario, conforme al cual los derechos de la parte civil no se circunscriben únicamente a la reparación del daño causado con el ilícito, sino que también involucran como contenido esencial la satisfacción plena de los derechos a la verdad y a la justicia”. A partir de esta doctrina, se ha reconocido que a las víctimas y perjudicados con el delito, les asiste en términos de la Carta Política el legítimo interés de adjudicarse para si la protección de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica del daño, a fin de preservar la dignidad de la persona humana en el proceso penal. En este mismo sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: “En relación con los perjuicios que legitima la constitución de la demanda de parte civil al interior del juicio criminal, la Corte Constitucional precisó su doctrina desde la sentencia C-228 de 2002 y retteró en la sentencia C-899 de 2003, en el sentido que el interés del perjudicado no se limita al patrimonial o económico sino que puede acudirse a también con la Valga la ocasión para recordar que los conceptos de parte civil, víctima y perjudicado

son distintos. La “víctima” es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica, mientras que la categoría de “perjudicado” la tienen todas las personas que en alguna medida han sufrido un daño, asi no se sea de contenido patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito. Finalmente, la “parte civil” es la institución jurídica que le permite a las víctimas o perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de las primeras, participar como sujetos procesales en el proceso penal. 5 Cfr, Corte Constitucional T-589 de 2005. Página 6 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ finalidad de obtener la satisfacción de los derechos a la verdad, justicia y actualmente, el de no repetición”. Estas garantías han sido definidas por la Corte Constitucional”, en los siguientes términos: - El derecho a la verdad consiste en la posibilidad de la parte civil de conocer realmente los hechos constitutivos de una infracción penal, esto es, de buscar la plena coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. En ejercicio de esta atribución, las víctimas o perjudicados se encuentran legitimados no sólo para conocer la naturaleza del ilícito, sino también las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y los responsables de tales comportamientos. - El derecho a la justicia se manifiesta en la exigencia constitucional y legal de conferir a la parte civil las herramientas necesarias para evitar la impunidad frente a la violación de la ley criminal del Estado, pudiendo ésta reclamar de las autoridades competentes el cumplimiento de su

obligación de investigar lo sucedido, perseguir a los autores y, en caso de hallarlos responsables, condenarlos con sujeción a la ley. - El derecho a la reparación del daño persigue que todos los perjuicios causados a través del ilícito sean objeto de compensación económica, la cual, en términos legales, sigue siendo la forma tradicional como se resarce a la parte civil de la comisión de un delitos. Correlativamente, el artículo 137 del estatuto procesal citado, estipula que en todos los casos en que se proceda por delitos contra la administración pública, como aquí sucede, es imperiosa la constitución de parte civil dentro del proceso penal, debiendo promoverla la persona jurídica de derecho público perjudicada con la conducta. Si su representante legal fuera el sindicado, la Contraloría General de la República o las $ Cfr. CSJ. Rad. 53374 de 2 de octubre de 2018. 7 Cfr. ibidem y sentencia SU-1184 de 2001, (M.?. Eduardo Montealegre Lynett). 8 Dispone, al respecto, el articulo 45 de la Ley 600 de 2000: “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los herederos 0 sucesores de aquéllas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando se trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos (...). (Subrayado por fuera del texto original).

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ contralorías territoriales, según el caso, deberán hacerlo. De cualquier manera cuando los organismos de control fiscal lo estimen mnecesario “en orden a la transparencia de la pretensión” podrán constituirse en parte civil. En suma, la norma citada, en casos de procesos penales por delitos contra la administración pública consagra tres hipótesis que posibilitan la intervención como parte civil de los órganos de control fiscal nacional o territoriales, a saber: ) directamente cuando son víctimas; 11) cuando el representante legal de la entidad de derecho público víctima sea el sindicado; y iií) cuando lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión. En las dos primeras hipótesis la constitución de parte civil es imperativa; en la tercera discrecional, con el único propósito de velar por la “transparencia de la pretensión”. Entendida la naturaleza de la función constitucional que ejercen las contralorías en los términos del art. 207 de la Carta?, surge claro que su intervención está ligada necesariamente al resguardo del erario o de los bienes de la Nación. En consecuencia, cuando intervienen como parte civil dentro del proceso penal en procura de “la transparencia de la pretensión”, dicha intervención debe entenderse desde la perspectiva funcional que le otorga la Carta, es decir, estrechamente relacionada con el interés de orden puramente patrimonial del Estado, pues adicionalmente la entidad de derecho público directamente perjudicada si podría estar interesada además, en buscar la verdad y la justicia.

9 “Art. 267,- El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.” (Se subraya) Página 8 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ La Contralora Departamental de Guainía otorgó poder especial al abogado Martin Bohórquez Riveira, Jefe de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la entidad, con el fin de que se constituya en parte civil en los términos del articulo 137 de la Ley 600 de 200017, en armonía con el articulo 65 de la Ley 610 de 2000!1. El 21 de febrero pasado el abogado Bohórquez Riveira presentó demanda de constitución de parte civil en nombre de la Contraloria Departamental de Guainia en la que formula la narración de los hechos que dieron lugar a esta actuación, las pretensiones de la demanda, la identificación de las partes, una estimación preliminar y aproximada de los presuntos perjuicios materiales y morales derivados de la comisión del delito de peculado atribuido al ex-Gobernador, la declaración jurada de no haber concurrido ante la jurisdicción civil en orden a obtener la reparación de los daños y perjuicios por esta misma razón. Sobre la posibilidad de que las entidades de control fiscal nacional o territoriales concurran al proceso penal en 10 Cfr. poder debidamente otorgado por la Contralora Departamental de Guainía con sus respectivos anexos a folios 1 y ss del c. parte civil núm. 2.

!! Cfr. “ARTICULO 65. CONSTITUCION EN PARTE CIVIL. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados”. Página 9 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ representación de las entidades de derecho público perjudicadas por la comisión de delitos contra la administración pública en pro de la salvaguardia de los intereses patrimoniales del Estado, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-228 de 2002, al estudiar la exequibilidad del articulo 137 ibidem fijó su alcance al señalar: “El inciso 2 del artículo 137 CPP establece que en los delitos contra la administración pública, la parte civil la constituye en principio la persona jurídica de derecho público perjudicada, a través de su representante legal. Sin embargo, cuando el sindicado es el mismo representante de dicha entidad, la Contraloría desplaza a la persona jurídica como parte civil cuando lo estime necesario en aras de la transparencia de la pretensión.

Encuentra la Corte que desplazar o excluir a la parte civil del proceso penal en los delitos contra la administración pública, afecta gravemente su derecho de acceso a la justicia, como quiera que la presencia de la Contraloría General de la República o de las contralorías territoriales dentro del proceso penal, no garantiza sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. En efecto, el artículo 267 de la Carta establece que la finalidad constitucional de la Contraloría es la de realizar el control de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, para lo cual puede incluso promover procesos penales (artículo 268, numeral 8, CP). Sin embargo, si bien la Contraloría tiene un interés en la recuperación del patrimonio público, ese interés no es excluyente ni exclusivo, sino principal, y puede concumir con el interés que tiene la entidad periudicada en la recuperación del patrimonio perdido, habida cuenta de que las entidades son las responsables directas de la gestión fiscal u, por ende, también tienen interés en la reparación pecuniaria. Adicionalmente, la entidad perjudicada puede estar interesada no sólo en la recuperación del patrimonio público, sino, por ejemplo, también tener interés en esclarecer con detalle los hechos para, luego, examinar los factores internos, de diverso orden, que contribuyeron a la realización del hecho punible. Por ello, encuentra la Corte que el desplazamiento o exclusión por la Contraloría, de la entidad pública perjudicada, vulnera sus derechos a acceder a la justicia (artículo 229, CP) y le impide el goce efectivo

de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica. Página 10 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ Por lo tanto, la Corte declarará la inexeguibilidad de la expresión en forma prevalente y desplazar la constituida por las entidades mencionadas”, contenida en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 600 de

2000. Entonces, tanto la Contraloría como la entidad pública perfudicada pueden concurrir como parte civil en el proceso penal” (Se subraya) En ese orden de ¡ideas, es claro que la Corte Constitucional reconoce que por su función constitucional, a la Contraloría en el proceso penal le asiste interés en la recuperación del patrimonio público, pero a su vez asume también que dicho “interés no es excluyente ni exclusivo, sino principal” y por tanto “puede concurrir” con el que tienen las entidades de derecho púbico perjudicadas en la recuperación del patrimonio despojado, como directas responsables de la gestión fiscal.

Pues bien, conforme a los términos del articulo 137 ibidem, en consonancia con los artículos 267 de la Carta y 65 de la Ley 610 de 2000, los organismos de control fiscal pueden intervenir simultáneamente como parte civil en procesos por delitos contra la administración pública que afecten otras personas jurídicas de derecho público únicamente en dos hipótesis, a saber: 1) cuando el representante legal de la entidad de derecho público sea el mismo sindicado; y, 1) cuando lo estimen pertinente “en orden a la transparencia de la pretensión”.

En este caso, la intervención de la “Contraloría Departamental de Guainía se entiende con este último propósito por concurrir su interés con el de la entidad territorial víctima, de propender por la recuperación del patrimonio público presuntamente afectado por el delito de peculado que se juzga, en favor de esta última. Página 11 de 15 . P. 1. 48900 JOSE GILBERTO ROJAS FLOREZ Desde la perspectiva del interés que motiva la intervención de la Contraloría Departamental, es decir, el de velar por la “transparencia de la pretensión”, estima la Sala que no es exigible la presentación de una demanda de constitución de parte civil con el lleno de los requisitos del artículo 48 de la Ley 600 de 2000, pues ello le compete a la entidad de derecho público directamente afectada patrimonialmente con el delito contra la administración pública, es decir, al Departamento de Guainia, en el evento que desee reclamar la compensación del daño patrimonial, por dos razones: i) los recursos comprometidos si bien procedian de regalías, formaban parte del presupuesto de éste, y i1) conforme al articulo 64 de la Ley 141 de 1994, solamente “En casos excepcionales y a petición de la autoridad competente o de la comunidad, la Contraloría General de la República podrá ejercer el control fiscal de los proyectos que se financien con recursos provenientes de regalías, ya sean estas propias o del Fondo Nacional de Regalías”, petición que en este caso no concurre. En relación con la no exigibilidad de la presentación de una demanda de constitución de parte civil cuando quien lo

pretende lo hace con propósito distinto de la reclamación patrimonial, como en este caso ocurre con la Contraloría que actúa en orden a la transparencia de la eventual pretensión del pago de perjuicios a favor del Departamento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia!?, de antaño, a raíz de la sentencia de constitucionalidad C-228 de 2002, dejó sentado su criterio sobre el particular, de la siguiente manera. “Desde esa perspectiva, previó como probable que la víctima o el 12 Cfr, CSJ, SP, Auto de 12 de noviembre de 2003. Única Instancia. Rad. 19044. Página 12 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ perjudicado se constituyan en parte civil con el propósito de que se establezca la verdad de los hechos y se haga justicia, soslayando la indemnización de perjuicios, entre otros, en los delitos contra la moralidad pública, el patrimonio público, los derechos colectivos o en donde el daño material es ínfimo; hipótesis en la que se consideró probable la existencia de personas asistidas de interés directo, real y específico en que se garanticen los derechos a la verdad y a la justicia. Eventos en los cuales deberán demostrar la legitimidad sustantiva probando la existencia del daño así éste no sea de orden patrimonial, sin que se les pueda exigir la presentación de la demanda requerida parta el reclamo de perfuicios” (Subraya la Sala) En opinión de la Sala esta postura resulta aplicable a este caso como quiera que la Contraloria Departamental obra en

virtud de la discrecionalidad que le otorga el inciso segundo in fine del articulo 137 de la Ley 600 de 2000 de constituirse en parte civil cuando lo estime necesario “en orden a la transparencia de la pretensión” para obtener el pago de perjuicios a favor del Departamento y no de la Contraloria, de donde emerge precisamente su legitimidad para actuar en este caso, sin ningún requisito adicional más allá de la demostración de la personeria juridica. Como quiera que de la demanda de parte civil presentada por la Contraloria Departamental se advierte probada la legitimidad en la causa del ente de control fiscal territorial en los términos del artículo 137 1dem, y de la sentencia C-228 de 2002, la Sala procederá a admitir a la Contraloria Departamental como parte civil y al abogado Martin Bohórquez Riveira como su apoderado judicial, en orden a que vele por la “transparencia de la pretensión”. A tenor de los artículos 49 y 189 de la Ley 600 de 2000, contra este auto proceden los recursos de reposición y Página 13 de 15

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JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ apelación.

En mérito de lo expuesto, la SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE PRIMERO: ADMITIR la solicitud de constitución en parte civil presentada por el abogado Martin Bohórquez Riveira en representación de la Contraloría departamental de Guainía.

SEGUNDO: RECONOCER a la Contraloría Departamental de Guainía como parte civil dentro de este proceso en orden a velar por la transparencia de la pretensión económica que

señaló.

TERCERO: RECONOCER al doctor Martin Bohórquez Riveira como apoderado judicial de la Contraloría Departamental de Guainia.

CUARTO: ADVERTIR que contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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RODRIGO EGA SÁNCHEZ Secretario Página 15 de 15