CSJ - Sentencia AEP036-2020(00094)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 036-2020 Radicación N° 00094 Aprobado mediante Acta No. 26 Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de prueba sobreviniente elevada por la defensa de GUSTAVO ENRIQUE

MALO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES:

1. El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación contra el doctor MALO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de concierto para Página 1 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva, por hechos relacionados con el denominado por los medios de comunicación “cartel de la toga”, auto aprobado en plenaria celebrada el 25 de abril siguiente.

2. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final emitido el 29 de noviembre de 2018, aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018.

3. Surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de

2000, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019, se resolvieron las solicitudes de nulidad y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales.

4. Estando las diligencias al despacho en espera de continuar la audiencia de juzgamiento, se allegó por la Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, solicitud de decreto de prueba sobreviniente que fue acogida por la Sala.

5. Previo al recaudo del testimonio decretado, la defensa allega nueva solicitud de pruebas, la cual es objeto del presente pronunciamiento.

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD Invocando la garantía del derecho de contradicción, tras advertir que la motivación para ordenar la declaración de Camilo Andrés Ruiz como prueba sobreviniente radicó en el principio de oportunidad que le fue concedido por la Fiscalía General de la Nación, en virtud del cual se comprometió a declarar en los procesos judiciales relacionados con el escándalo de corrupción del denominado “cartel de la toga”; la defensa solicita se incorporen como pruebas trasladadas todos los antecedentes documentales y testimoniales que guarden relación con dicho trámite, tales como la resolución por la cual se avaló su aplicación, su aprobación por el juez de control de garantías, las declaraciones, entrevistas e interrogatorios rendidos por Camilo Andrés Ruiz, que estima “se convierten en declaración única con la que va a rendir”, razón por la cual tiene la defensa el derecho a utilizarlas en juicio para adelantar el

contrainterrogatorio. Con idéntico argumento, solicita se allegue el preacuerdo suscrito entre el ente investigador y Camilo Andrés Ruiz, el cual considera puede ser necesario en el momento de adelantar el contrainterrogatorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Con el objeto de resolver la petición que ocupa la atención de la Sala, emerge necesario advertir que pese a no invocarlo de manera expresa el peticionario, su pretensión se Página 3 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ encamina a obtener el decreto de prueba sobreviniente, a cuya procedencia se remitirá la Sala en el estudio de la solicitud.

2. Conforme al sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000, la solicitud de las pruebas a practicar en la etapa de juicio debe realizarse dentro del término de traslado común contemplado en el inciso 2º de su artículo 400, esto es, en los 15 días hábiles siguientes al recibo del proceso.

No obstante, ha precisado la Sala de Casación Penal de esta Corporación, el juez cuenta con amplias facultades para ordenar -oficiosamente o a petición de partela práctica o recaudo de aquellas pruebas que, pese a no haberse solicitado en el término legalmente previsto para ello, surjan de la etapa de juicio y resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos (CSJ AP5618-2017, rad. 49883). Esta Sala, al resolver idéntica solicitud en una causa tramitada por el procedimiento de la Ley 600 de 2000, afirmó: “(…) para preservar el principio de legalidad de la prueba, durante la

fase de juzgamiento sólo pueden practicarse aquéllas pruebas que hubiesen sido oportunamente solicitadas y decretadas por el funcionario judicial, y aquellas que a pesar de no cumplir con los referidos presupuestos, resulta necesario recaudar para los fines del proceso, sea porque no fueron oportunamente conocidos en la fase de instrucción o durante el término de traslado para preparación de audiencia, ora porque se estuvo en imposibilidad jurídica de saber de su existencia. (…) al igual que lo que acontece con los medios de convicción ordinarios, la prueba sobreviniente debe cumplir los presupuestos mínimos de pertinencia, conducencia, utilidad y razonabilidad, a más que por su carácter excepcional, pese a su condición de novísimo medio de convicción, debe examinarse su trascendencia en orden a la mayor aproximación a la Página 4 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ verdad, con el fin de evitar que su uso indiscriminado constituya un resquebrajamiento al debido proceso, al utilizarse para revivir etapas ya fenecidas en desmedro del principio de preclusividad de los actos (…)” (CSJ AEP00047-2019, Rad. 34099. Énfasis fuera de texto). En este orden, a efectos de que sea procedente la práctica de prueba no postulada oportunamente, se requiere que la misma resulte necesaria para alcanzar el fin último del proceso penal y que racionalmente no hubiera podido advertirse su pertinencia, conducencia y utilidad, a la luz de los medios de convicción recolectados en la etapa instructiva. Ahora bien, según dispone el artículo 235 de la Ley 600 de

2000 se deben inadmitir las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia de juzgamiento o las que hayan sido obtenidas de forma ilegal, rechazar la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas, presupuestos cuya acreditación recae en quien pretende su aducción o práctica. Así, la debida postulación de determinado medio de convicción exige hacer explícitas las razones por las cuales se requiere su admisión, pues solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad). Página 5 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Ello no implica que deba acudirse a fórmulas sacramentales o a farragosos y profusos discursos argumentativos. Basta con que de la disertación se evidencie de forma completa y suficiente su procedencia, atendiendo la relación y el grado de aproximación que el medio de convicción guarde con los hechos objeto de juzgamiento, siempre que su práctica esté permitida por el ordenamiento jurídico y reporte algún beneficio para la investigación. La Sala de Casación Penal de esta Corporación, al pronunciarse sobre la debida sustentación de las pretensiones probatorias de las partes en asunto sometido al procedimiento de la Ley 906 de 2004, afirmó: El estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente

diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.1 1 CSJ, AP 30 Sep 2015, Rad. 46153. Página 6 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Si ello es así en el sistema acusatorio, de innegable naturaleza adversarial, con mayor razón resulta aplicable a los procesos adelantados por el procedimiento de la Ley 600 de 2000, regidos por el principio de imparcialidad en la búsqueda

de la prueba (art. 234 de la Ley 600 de 2000) y el axioma general de prevalencia de lo sustancial sobre la simple ritualidad o formalidad.

3. En el asunto bajo examen, la defensa de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ solicita la incorporación a esta causa de los elementos de prueba e información obtenida dentro de la matriz de colaboración de Camilo Andrés Ruiz para la aplicación del principio de oportunidad, y la aceptación consensuada de culpabilidad mediante preacuerdo con la Fiscalía, invocando para ello la garantía del principio de contradicción que le asiste.

Sin embargo, omite identificar en concreto cuáles de los elementos a que genéricamente refiere como “antecedentes documentales y testimoniales que tienen relación directa con la solicitud, aprobación y ejecución del principio de oportunidad”, requiere para el cabal ejercicio del derecho que reclama. Tal indeterminación impide que la Sala aborde el juicio axiológico de pertinencia, conducencia y utilidad sobre los elementos que de forma abstracta invoca la defensa, siendo necesario en consecuencia, limitar el análisis a aquellos que -a manera de ejemplorelacionó en su solicitud, esto es, la resolución de la Fiscalía General de la Nación que avaló el Página 7 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ principio de oportunidad, su aprobación por el juez de control de garantías y las declaraciones, interrogatorios o entrevistas de Camilo Andrés Ruiz. En este orden, respecto de la resolución mediante la cual se avaló el principio de oportunidad y la audiencia de control de legalidad adelantada por el juez con función de garantías, no

sustenta la defensa, ni lo advierte la Sala, cuál es su relación con el tema de prueba y, en consecuencia, cómo podrían contribuir al esclarecimiento de los hechos, en tanto aquellas versan sobre el trámite administrativo adelantado en la Fiscalía para determinar la procedencia del mecanismo de justicia premial y su posterior control de legalidad jurisdiccional frente a la imputación que se le hiciera a Camilo Andrés Ruiz, actuaciones que involucran exclusivamente su responsabilidad individual. Lo propio ha de indicarse respecto del preacuerdo celebrado entre el anteriormente mencionado y la Fiscalía General de la Nación, cuya suscripción y posterior verificación judicial no requieren de debate probatorio que pueda ser útil para el objeto de la presente causa. Así las cosas, de los elementos invocados por la defensa, solo el interrogatorio surtido por Camilo Andrés Ruiz dentro de su matriz de colaboración, guarda relación con los fines de esta actuación, siendo además el único de los relacionados por la defensa del que se tiene certeza de su existencia, en tanto así lo referenció el propio Camilo Andrés Ruiz ante esta Sala en sesión de audiencia del pasado 16 de abril. Página 8 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Dicho interrogatorio se aprecia útil con miras a determinar la existencia de las conductas punibles, sus circunstancias y la responsabilidad -o falta de ellaque pueda atribuirse al aquí procesado, presupuestos que se corresponden con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba testimonial ordenada como sobreviniente y cuya debida contradicción reclama la defensa, amén de que su existencia solo se conoció

durante la fase probatoria del juicio, por información de la señora Procuradora Delegada que interviene en esta actuación. Es que, si bien el ejercicio de controversia del testigo no se agota con su confrontación en audiencia pública, pues su capacidad de convicción puede ser atacada por la parte interesada en los alegatos conclusivos y, eventualmente, en la interposición de los recursos a que haya lugar -expresiones igualmente efectivas del derecho de contradicción-, lo cierto es que el mecanismo por excelencia para debatir el contenido de la prueba testimonial es el contrainterrogatorio, para lo cual resulta de inocultable trascendencia el conocimiento que sobre los mismos hechos ha reportado con anterioridad el deponente, a fin de valorar la coherencia interna de su relato. En pretérita oportunidad afirmó la Sala de Casación Penal de esta Corporación: Es así como la prueba resulta conducente cuando su práctica está avalada por el ordenamiento jurídico, pertinente si permite esclarecer los hechos objeto de investigación o juzgamiento, y útil siempre que reporte algún beneficio para la investigación; quedando entonces englobada su conducencia, pertinencia y utilidad dentro del concepto de procedencia de la prueba. Página 9 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Ahora bien, a fin de que el juzgador ordene la práctica de la prueba es menester que el sujeto procesal defina las razones fácticas o jurídicas que respaldan su postulación, lo cual entraña la obligación de precisar si la misma resulta conducente, pertinente y útil o, en últimas, si es procedente;

pues si no cumple con dicha carga de índole procesal, al funcionario judicial le está vedado integrar la solicitud introduciéndose en el fuero interno de aquél para suponer cuál será el propósito demostrativo que se busca consolidar, y como no es posible efectuar dicha conjetura, tampoco puede complementar el pedimento precisando los criterios que, hipotéticamente, ampararían su ordenamiento. No obstante, lo anterior, dicha limitante se relativiza cuando a pesar del defecto argumentativo que presenta la postulación, el funcionario judicial considera, conforme a su particular convencimiento y de manera oficiosa, que se ofrece viable decretar la prueba solicitada. (CSJ, AP7577-2017, Radicado

51410. Énfasis fuera de texto).

Así, pese a la escueta argumentación exhibida por la defensa, respecto a la incorporación del interrogatorio surtido ante la Fiscalía General de la Nación por Camilo Andrés Ruiz, motivada en gran parte por ignorarse qué documentación hace parte de ese trámite, ha de admitirse que cumplió con la carga mínima en punto de demostrar su procedencia, sustentada en el compromiso de colaboración asumido por el testigo y cuyas manifestaciones dentro del trámite premial emergen relevantes para su debida contradicción, siendo evidente su relación con los hechos por los que aquí se procede. Se trata, además, de un elemento idóneo para llevar a la Sala al conocimiento sobre la existencia de las conductas punibles atribuidas al aquí acusado y su responsabilidad (o la ausencia de ella) y su recaudo se aprecia materialmente posible en los términos de los artículos 232, 233, 266 y siguientes del

Código de Procedimiento Penal de 2000. Página 10 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Conforme lo anterior, nada impide la incorporación del interrogatorio pretendido por la defensa en lo que guarda relación con la pertinencia del decreto de su testimonio en esta actuación, y que facilitará el cuestionamiento del testigo, en aplicación del principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y del deber impuesto en el artículo 5º de la Ley 600 de 2000 a los servidores judiciales, de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal, principio que en punto del derecho de contradicción se materializa cuando se le permite a los sujetos procesales intervenir en la formación de la prueba. Reunidas en dicha forma las exigencias para decretar la prueba sobreviniente, se ordenará incorporar a la presente causa el interrogatorio rendido por Camilo Andrés Ruíz en la matriz de colaboración que adelanta con la Fiscalía General de la Nación para la aplicación del principio de oportunidad. No obstante, en salvaguarda de la reserva a la que pueda estar sometido dicho documento y precaviendo la afectación que la publicidad del interrogatorio en audiencia pública pueda reportar al cabal desarrollo de otras investigaciones adelantadas por el ente investigador, se dispondrá que su recaudo se limite a los hechos que guardan relación con los que fueron considerados pertinentes para decretar su testimonio en esta causa, mediante la transcripción en el acta respectiva de lo que resulte necesario y útil en punto de la acusación elevada

a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Con dicho propósito se comisiona desde ya a la Magistrada Auxiliar Luz Elena Hernández Ángel, quien adelantará inspección judicial al interrogatorio de Camilo Andrés Ruiz en los términos ya señalados, el próximo lunes 27 de abril a las 8:30 de la mañana. En cuanto a las restantes peticiones probatorias, su vaguedad e imprecisión conspiran contra la pretensión de su incorporación, razón por la que serán negadas conforme lo expuesto en párrafos precedentes. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E: Primero-. INCORPORAR, como prueba sobreviniente, el interrogatorio rendido por Camilo Andrés Ruiz en el marco del principio de oportunidad celebrado con la Fiscalía General de la Nación. Segundo-. COMISIONAR a la Magistrada Auxiliar Luz Elena Hernández Ángel, para adelantar inspección judicial al interrogatorio de Camilo Andrés Ruiz el próximo 27 de abril, a las 8:30 de la mañana, en los términos señalados en la parte motiva. Página 12 de 13

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Tercero-. DENEGAR, por las razones expuestas, las restantes solicitudes probatorias. Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado RODRIGO ORTEGA SÁNCHEZ Secretario Página 13 de 13