CSJ - Sentencia AEP045-2022(52188)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS Magistrado Ponente AEP 045 - 2022 Radicación No. 52188 Aprobado Mediante Acta Extraordinaria No. 40 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala procede a resolver la petición de prueba sobreviniente incoada por el defensor de FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA, ex Gobernador del Departamento de Magdalena, procesado por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.

FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN

Fácticos. Arguye el petente que mediante auto AEP-046-2020 de 20 de mayo de 2020, la Sala decretó el testimonio de la señora Página 1 de 12 Primera Instancia No. 52188

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Andrea Lucila Martínez Páez, quien, según Gustavo Adolfo Duncan Fontalvo, representante legal de ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA., era la gerente y representante legal de dicha sociedad para 2007. Ello con el fin de esclarecer lo relacionado con la invitación a ofertar que le habría formulado la Secretaría de Salud de la Gobernación de Magdalena a esa IPS y la consecuente presentación de una propuesta en el proceso de selección objetiva que se adelantó para el desarrollo

del objeto contractual número 372 de dicho año. No obstante, aduce, el 10 de febrero del año en curso se recepcionó la declaración de la señora Martínez Páez, quien manifestó que si bien es cierto fue representante legal de la mencionada IPS entre 2005 y 2007, también lo es que se retiró de ese cargo entre junio y julio de este último año, luego de lo cual pasó a cumplir labores administrativas, retirándose definitivamente de la entidad a partir de enero de 2008, lo que significa que no tuvo la representación legal de ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA. en septiembre de 2007, mes en el que actuó como tal la señora Karina Beatriz Valenzuela Yanes, razón por la cual aquélla no pudo suministrar información sobre los hechos por los que fue llamada a testificar. Jurídicos. Considera el solicitante que en este caso se cumplen los presupuestos procesales para llamar a declarar a Karina Beatriz Valenzuela Yanes, conforme lo establece la Ley 600 de 2000 (no cita ningún precepto en concreto), según la cual el juez puede -de oficio o a solicitud de partedecretar pruebas una vez agotada la etapa probatoria en la fase de juzgamiento Página 2 de 12 Primera Instancia No. 52188 FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA LEY 600 DE 2000 y hasta antes de conceder a las partes la palabra para alegar de conclusión, cuando de la práctica probatoria adelantada surja la necesidad de que se practiquen otros medios de convicción para lograr el esclarecimiento de la verdad real, interés supremo del proceso.

Lo anterior teniendo en cuenta que solo a través de la testigo Andrea Martínez Páez se tuvo conocimiento de que no se desempeñaba como representante legal de ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA. para septiembre de 2007 y, en su lugar, ejercía tal cargo la señora Karina Beatriz Valenzuela Yanes, circunstancia que solo vino a conocerse de forma intempestiva e imprevisible durante la práctica de la prueba testimonial vertida en audiencia pública, como lo devela el devenir del proceso en el trámite de la etapa de juzgamiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala negará la solicitud impetrada, por cuanto la prueba deprecada no cumple los presupuestos para considerarla como sobreviniente, aunado a que es inconducente y en este estadio procesal se ofrece inútil.

1. Como se sostuvo en auto AEP019-2022, de 4 de marzo, la solicitud de prueba sobreviniente ha sido admitida en procesos regidos por la Ley 600 de 2000 no solo cuando se den los presupuestos del artículo 404 ibidem, sino cuando se satisfacen los exigidos en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004, esto es, cuando la misma sea necesaria para alcanzar el fin último del proceso penal y que se Página 3 de 12

Primera Instancia No. 52188 FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA LEY 600 DE 2000 trate de un hecho novedoso o desconocido para las partes o que habiéndose conocido racionalmente no hubiera podido advertirse su pertinencia, conducencia y utilidad en la etapa instructiva, exigencias de las que surge incontrastable su

condición de excepcional. En otras palabras, debe "tratarse del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la etapa procesal en la que debió haberse solicitado y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio"' . En el marco expuesto, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala de Casación Penal2, su decreto no está enfocado a modificar "la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas", ni para "revivir oportunidades procesales fenecidas". Lo que se busca es que la prueba ingrese al proceso, cuando: `fi) sur[ja] en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es "muy significativo" o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio."3 Por tanto la parte que solicita la prueba sobreviniente está obligada CSJ AP4150-2016, de 24 de junio de 2016, rad. 47401. 1 CSJ AP393-2019, de 6 de febrero, rad. 54182. 2 CSJ AP8489-2016; AP1083-2015 y CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468, entre otras.

3 Página 4 de 12 Primera Instancia No. 52188 FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA LEY 600 DE 2000 a argumentar sobre su conducencia, pertinencia y utilidad, tal como se exige para cualquier otro elemento de prueba que pretenda aducirse en el proceso (art. 357, L. 906/ 04). Esto, pues hace parte de la labor de parte de demostrar los hechos de la acusación y/ o de determinada teoría del caso

(Cfr. CSJ AP4164-2016)"4.

2. En el asunto examinado no se cumple ninguno de los presupuestos legalmente exigidos para que se considere que la solicitud probatoria -sobrevinientedeprecada por la defensa, satisface los presupuestos legalmente exigidos, pues si bien el nombre se la señora Karina Beatriz Valenzuela Yanes fue mencionado por la testigo Lucila Martínez Páez en declaración rendida en la etapa de juicio, ello no conlleva a sostener con asidero legal que se trate de un hecho absolutamente desconocido para la defensa, que no hubiera sido posible establecer en el término del artículo 400 del Catálogo Instrumental Penal de 2000. 2.1. De conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 111 del Código de Comercio, las sociedades comerciales están obligadas a matricularse en el registro mercantil con jurisdicción en el lugar donde tengan su domicilio principal y si abren sucursales o se fijan otros domicilios, también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal. Así mismo, deben inscribir en el referido

registro todos los actos -incluyendo la designación de representantes legales principales y suplentes y demás administradores-, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. `1 Ibidem. Página 5 de 12 Primera Instancia No. 52188

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Ahora, en los términos de los artículos 20, 21, 25 y 100, ejusdem, las instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud privadas con ánimo lucro ostentan la calidad de sociedades mercantiles, razón por la cual, además de solicitar la habilitación de sus servicios de salud ante la entidad pública competentes, están obligadas a matricularse en la Cámara de Comercio del lugar donde desarrollan sus negocios, como lo ordena el artículo 28 del mismo Estatuto, siendo éste el caso de la sociedad ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA., quien según certificado de existencia y representación legal visible a folios 331 a 332 del cuaderno 2 de la Sala de Primera Instancia, se constituyó por Escritura Pública No. 2777 de 21 de noviembre de 2003, elevada en la Notaría Segunda de Santa Marta e inscrita en el registro mercantil bajo el rubro 19810, con número de matrícula 80135. En consecuencia, es indiscutible que en el término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa tuvo la ocasión de solicitar a la Cámara de Comercio de Santa Marta la expedición del certificado de existencia y representación legal de la sociedad mercantil de responsabilidad limitada ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA., para acreditar quién tenía a cargo la representación

legal de la misma en el año 2007, pues de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 86 del Código de Comercio, a dichas instituciones compete certificar sobre los actos y documentos inscritos en el registro mercantil, el cual es público. En cumplimiento de lo previsto en los artículos 173 de la Ley 100 de 1993, 56 de la 5 Ley 715 de 2001, 58 de la Ley 1438 de 2011, Decreto Ley 4107 de 2011 y Resolución 3100 de 2019 del Ministerio de Protección Social, entre otras disposiciones. Página 6 de 12 Primera Instancia No. 52188

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Igualmente, obra en el proceso el oficio de 21 de agosto de 2020 de la Cámara de Comercio de Santa Marta6, mediante el cual certificó que para el segundo semestre de 2007 fungía como representante legal de la sociedad comercial ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA. la señora Andrea Martínez Pérez, quien fuera designada como tal mediante Acta 02 de la Junta de Socios, de 30 de julio de 2007, inscrita en esa Cámara el 23 de agosto siguiente bajo el número 20952 del libro respectivo, documento que no ha sido redargüido de falso por la defensa ni ningún otro sujeto procesal, luego la Sala presume veraz su contenido. Así las cosas, no se trata de un medio suasorio surgido única y exclusivamente del testimonio de la señora Andrea Lucila Martínez Páez, como lo plantea el libelista, sino de una situación fáctica que la defensa pudo constatar con un poco de

diligencia en la fase procesal correspondiente (traslado del artículo 400 del CPP). 2.2. Como se dejó sentado líneas atrás, tampoco se cumplen los requisitos de conducencia y utilidad, entendiendo la primera como la idoneidad de un medio de persuasión para demostrar un determinado hecho, es decir, es una cuestión de derecho, cuyas principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba"7.En tanto que "la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la 6 Cfr. Fl. 309 del cuaderno 2 de la Sala de Primera Instancia. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002, citado por la Corte Suprema de Justicia en AP948-2018, de 7 de mar., rad. 51.882 Página 7 de 12 Primera Instancia No. 52188 FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA LEY 600 DE 2000 investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente" (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053)"s. En efecto, el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 consagra el principio de libertad probatoria, al disponer que los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la

naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, respetando siempre los derechos fundamentales. Igualmente, en el artículo 238 ibídem, el legislador colombiano adoptó el sistema de la sana crítica o persuasión racional, según el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, en contraposición a los sistemas de libre convicción y al de tarifa legal. Sin embargo, el mismo canon 237 antecitado establece una excepción al principio de libertad probatoria, al señalar que éste rige "a menos que la ley exija una prueba especial", es decir que, en su facultad de configuración del ordenamiento jurídico, el legislador está facultado para establecer la manera de demostrar un hecho determinado (documento ad sustantiam actus), sin que ello signifique el retorno al sistema de tarifa legal. Tal es el caso de los contratos sobre bienes inmuebles, naves y aeronaves; el estado civil de las personas, la constitución, existencia y representación legal de sociedades, entre otros, para los cuales es el mismo legislador colombiano el que fijó las normas sobre la manera como habrán de ser demostrados. 8 Reiterada en AP948-2018. Página 8 de 12 Primera Instancia No. 52188

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En tratándose de sociedades mercantiles, es el Código de Comercio el que fija las reglas generales para su constitución, funcionamiento y liquidación, así como el régimen de administradores9, sin perjuicio de las normas especiales que

rijan cada actividad. En particular sobre la forma de acreditar la existencia y representación legal de una sociedad mercantil, el artículo 117 del referido Estatuto dispone que se hará mediante "certificación de la cámara de comercio del domicilio principal", precisando así mismo que "para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos Ello se infiere también del artículo 85 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), aplicable en virtud del principio de integración del ordenamiento jurídico (artículo 23 de la Ley 600). Lo anterior significa que fue el mismo legislador el que previó de manera clara y expresa que la prueba idónea para demostrar la existencia y representación legal de una sociedad mercantil es el certificado expedido por la respectiva Cámara de Comercio y no a través de testimonios u otros medios suasorios, como lo plantea el libelista. Siendo ello así, mal puede sostener que la representante legal de ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA. para septiembre de 2007 no lo era Andrea Lucila Martínez Páez sino Karina Beatriz Valenzuela Yanes, sólo porque aquélla lo manifestó en su declaración juramentada, sin que, por lo demás, ofreciera alguna explicación de la razón por la cual figuraba como tal en el registro mercantil. 9 Modificado en este aspecto por la Ley 222 de 1995. Página 9 de 12 Primera Instancia No. 52188

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En el contexto anterior, la prueba solicitada como sobreviviente no es conducente para acreditar la existencia y representación legal de ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA., máxime cuando, se itera, en el plenario milita un documento que desvirtúa el dicho de la señora Martínez Páez, expedido por la autoridad fedante competente, esto es, la Cámara de Comercio de Santa Martal°. Así mismo, la prueba pretendida resulta inútil, si se tiene en cuenta que mediante auto de 4 de marzo hogaño, antes citado, la Sala ordenó practicar inspección judicial en la oficina de archivo central de la Gobernación del Magdalena, con el objeto de averiguar si allí reposa o no la propuesta original presentada por la sociedad ONCOVHIDA-MAGDALENA IPS LTDA. dentro del trámite del contrato No. 372 de 2007 y en caso de encontrarla, establecer quién la presentó, por qué medio, en qué fecha, y el motivo por el cual no se encontró en las inspecciones realizadas durante la fase de instrucción. En consecuencia, en el evento en que en la inspección judicial se determine que previo a la suscripción del contrato 372 de 2007 la sociedad de responsabilidad limitada ONCOVHIDA-MAGDALENA IPS LTDA. presentó alguna oferta a la Gobernación de Magdalena, la única llamada a declarar sobre todas las circunstancias que rodearon este hecho es su representante legal, Andrea Martínez Páez, única facultada para actuar en nombre y representación legal de dicha empresa". 10 De acuerdo con el numeral 3° del artículo 86 del Código de Comercio. '1 Inciso segundo del artículo 196 de la referida codificación.

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Por las razones expuestas, la Sala no puede acceder a la petición probatoria impetrada por el apoderado del procesado. En mérito de lo expuesto, la SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE PRIMERO: Denegar el testimonio de Karina Beatriz Valenzuela Yanes, solicitado por la defensa del procesado FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA como prueba sobreviniente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación, este último en el efecto diferido.

Notifíquese y cúmplase 7/ BLANCA+ N LI4DA1 'RI21-1 ' fA6R-/D7I LA Magistrada JORGE M(cid:9) DA VERA Magistrado Página 11 de 12 Primera Instancia No. 52188

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ARIEL A(cid:9) ORRES ROJAS

Magistrado RODRIGYO ES/ O 0 EGA SÁNCHEZ Secretario Página 12 de 12