CSJ - Sentencia AEP046-2023(49512)

Reptiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sale Es|]eclal de Prf mera lnstancla Radicaci6n 49512

JORGE EDUARDO PEREZ BERNIER Ley 906 de 2004

Amp 046-2023 Radicaci6n N° 49512 Aprobado Acta Ordinaria No. 46 Bogota D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitres (2023). Decide la Sala la solicitud de practica de prueba sobreviniente impetrada por la defensa tecnica del acusado

JORGE EDUARDO PEREZ BERNIER.

1. ANTECEDENTES FACTICOS Y PROCESALES Con ocasi6n del tramite y celebraci6n del contrato N° 770 el 27 de noviembre de 2009 por parte del Gobernador

del Departamento de la Guajira, JORGE EDUARDO PEREZ BERNIER con Carmenza Avila Chassaigne, representante legal de la Uni6n Temporal del Norte (UTN) en cuantia de noventa mil millones de pesos ($90.000.000.000,00), cuyo otojeto era La "Ejecuci6n del Pl,an de irrfu-aestructura educafiua departcrmendal: estij,dios tecndcos, disefeos, construcciones nueijas, amptiaciones g mejorawiendos de las insti,rfuciones educatiuas del departcmendo, con plazo de 26 meses", ELsti como la celebraci6n de los contratos adicionales y modificatorios, resultando un monto final de $134.963.570.000,00, 1a Fiscalia General de la Naci6n

1 Rcrdi.cart,6n 49512 JORGE EDUARDO PEREZ BERNIER Leg 906 de 2004 acus6 al citado gobernador como posible autor de los delitos de con±rato sin cumptirhieuto de requlsitos legales y peculado por cxpropiaci6n. Radicado el escrito de acusaci6n el 19 de diciembre de 2016 ante la Sala de Casaci6n Penal, el 7 y 13 de febrero de 2017 se cumpli61a respectiva audiencia de formulaci6n de acusaci6n. Seguidamente, el 3 de abril de 2017 se instal6 1a audiencia preparatoria, se constat6 el descubrimiento probatorio de la Fiscalia, pero por petici6n de la defensa se suspendi6 el tramite, que continu6 el 18 de mayo siguiente cuando la defensa efectu6 su descubrimiento, el procesado no acept61os cargos y se hicieron las solicitudes probatorias. E1 30 de mayo de 2017 se continu6 1a audiencia preparatoria, alli se reconoci6 a la Contraloria General de la Naci6n la condici6n procesal de victima, en tanto que el 10 de agosto siguiente se tom6 1a decisi6n sobre las solicitudes probatorias, determinaci6n que, recurrida en reposici6n, fue resuelta el 16 de agosto. El juicio oral se instal6 el 24 de agosto de 2017, surtiendose en sesiones del 28 y 29 de agosto,17 y 31 de octubre, 2,16 y 30 de noviembre de 2017, 6 y 15 de febrero, 24 de abril, 3,16 y 24 de mayo y 5 de junio de 2018.

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E126 de julio de 2018 se orden61a remisi6n de la actuaci6n a esta Sala Especial, ante la implementaci6n del Acto legislativo 01 de 2018, cumpliendose aqui tambien las sesiones de audiencia de juicio oral los dias 11,15,16 y 18 de julio y 18 de noviembre de 2019. Tras la instalaci6n de la sesi6n de la audiencia de juicio oral que tuvo lugar el 11 de abril pasado, el defensor solicit6 1a incolporaci6n de pruebas sobrevinientes.

2. LA SOLICITUD Pidi6 1a incorporaci6n de lo siguiente: 1.1. Auto de 3 de octubre de 2017 proferido por la Contraloria General de la Reptiblica en el proceso de responsabilidad fiscal radicado 2014-02079, confirmado en grado de consulta el 2 de noviembre de 2017. 1.2. Auto de la Contraloria General de la Repdblica de 25 de junio de 2018 en el proceso de responsabilidad fiscal 201600038, confirmado mediante auto de 25 de julio de 2018. 1.3. Sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en el proceso 2017-00124-00.

Para sustentar la viabilidad en su pedido, record6 que la audiencia preparatoria tuvo lugar en agosto de 2017, 3 Radieaci6n 49512

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Leg 906 de 2004 momento para el cual no habian sido expedidos los pronunciarnientos cuyo decreto incoa. Cit6 el contenido de la sentencia SP13790-2016 expedida por la Sala de Casaci6n Penal de esta Colporaci6n para significar que, conforme al articulo 271 de la Constituci6n Politica de Colombia, 1os resultados de las actuaciones de la Contraloria General de la Repdblica tienen caracter aut6nomo del orden constitucional, 1o que incluso, 1e relevaria de sustentar la pertinencia de dicho insumo probatorio, no obstante,1a plante6 en los siguientes terminos: I./ Las decisiones citadas en el primer numeral, determinan que no hubo detrimento patrimonial en el manejo del anticipo, raz6n por la cual se archiv6 el proceso. I.I./ Las decisiones de la Contraloria General de la Reptiblica de 25 de junio y 15 de julio de 2018 en el proceso de responsabilidad fiscal 2016-00038, concluyen que en el contrato 770 de 2009 no hubo sobrecosto. Y que a la luz de la sentencia de la Sala de Casaci6n Penal referida, respecto de las decisiones en los procesos de responsabilidad fiscal, 1a Constituci6n Politica de Colombia "o7icze7icz qtJe sean prueba dentro del proceso penal''1. z.I.t./ En la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en el proceso de responsabilidad I Audio del 11 de abril de 2()23. 00:22:55 a 00:23:01 4 Rad,ieaci,6rL 49512

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Leg 906 de 2004 contractual con radicado 2017-00124-00, promovido por el contratista (Uni6n Temporal del Norte) en contra de la Gobernaci6n de la Guajira, el fallador realiz6 una liquidaci6n judicial del contrato 0770, concluyendo que la demandada le debe al contratista mas de 25.000 millones de pesos. Indic6 entonces, que no se trata de la incorporaci6n de una opini6n o valoraci6n de un operador judicial, sino de la liquidaci6n del contrato que ocupa la atenci6n de esta Sala Especial, por incumplimiento de la Gobernaci6n, 1o que iria en contravia de los hechos planteados en la acusaci6n. Plante6 que la revisi6n de las decisiones, principalmente las adoptadas en los tramites de responsabilidad fiscal de la Contraloria, apuntan a garantizar el derecho de defensa del acusado, maxime que entre los entes del Estado: Fiscczzi'cz General de la Nacj,6n - Cortraloria Cleneral de la Repvibliea, r\o puede haber posturas disimiles en la resoluci6n de unos mismos hechos. En tal medida, concluy6 que resulta viable la incorporaci6n de la documental por el citada.

3. TRASLADO A PARTES E INTERVINIENTES 3.1. Delegado de la Fiscalia. Al margen del momento en que se produjeron las decisiones cuya incorporaci6n se pretende, 11am6 1a atenci6n de su improcedencia.

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Leg 906 de 2004 Expuso que, por regla, 1as decisiones no son prueba y solamente resultan admisibles cuando son el objeto de discusi6n "themcz probcz7tdum", como cuando, por via de ejemplo, se trata de una posible decisi6n prevaricadora o falsa. En sustento a su argumento, inst6 a que se analice lo decidido por la Sala de Casaci6n Penal en providencias del 5 de febrero de 2020 en el radicado 55955 y del 5 de diciembre de 2016 en el proceso 48178. 3.2.Representante del Ministerio Pdblico. Sehal6 que los elementos que pretende incorporar la defensa no son conducentes ni pertinentes, pues se trata de decisiones proferidas por autoridades judiciales y fiscales que no pueden ser valoradas en este proceso atendiendo la primacia de los principios de autonomia e independencia judicial. Expuso que esas decisiones son irrelevantes para tomar la determinaci6n que corresponda a esta Sala Especial de Primera Instancia, una vez evacuado el juicio oral. 3.3. Apoderado de victimas. Acompari61a postulaci6n de la Fiscalia General de la Naci6n y del Ministerio Pilblico, al estimar que no es procedente la incorporaci6n planteada por la defensa, tal como ha sido decantado por la Sala de Casaci6n Penal. 6 Rcrdieaci6n 49512

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4. CONSIDERACI0NES DE LA SALA La practica probatoria en el juicio oral es asunto medular en el esquema acusatorio del procesQ penal

contemplado en la Ley 906 de 2004, debiendo responder a la dialectica que mace en la propia audiencia preparatoria, ya que es el escenario propicio para ofrecer y discutir la admisibilidad, utilidad, conducencia y pertinencia de las pruebas que las partes pretenden practicar en el].uicio, a fin de obtener su decreto. No obstante, el inciso 4° del articulo 344 del citado ordenamiento adjetivo admite que, cuando existan motivos serios y externos, se apruebe la practica de una prueba sobrevinieITte.. " . . . si durante el juicho alguna de las partes encueutra un elemendo rrtaterial probatorio y eviderLct,a ftsica iTurg signdficatiuos qu,e deberia ser descubierto, I.o porrdrd en conocirrrierito del juez quien, oidas las partes g considerado el per:juicio que podria producirse al derecho de defensa g la in±egridcrd del juieio, decidird si es excepctonalmerite adrrisible o si debe exctulrse esa prueba" . Al respecto, 1a Sala de Casaci6n Penal de la Corte Suprema de Justicia ha clarificado la necesidad que ese medio probatorio "soZczmerite pz4do co7iocerse cori posterioridad a ta oudiencia preparatoria''2 . Taro.bien ha sefialado que no escapa de tal pedimento "Zas ex€genc€as de condhacencfa, pertinencta racfonaltdad g utiudadno . 2 AP4150-2016. Rad 47401. 29 Jun 2016. 3 CSJ AP 22 abr. 2009, rad. 27539. 7

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Tal como lo postul6 1a defensa, para el momento en que se tralnit61a audiencia preparatoria (3 de abril,18 y 30 de mayo, 10 y 17 de agosto de 2017), ninguna de las decisiones cuya incorporaci6n reclama habian sido expedidas, situaci6n ante la cual, ciertamente, no era posible que se procurara tal decreto en el momento procesal de la audiencia preparatoria, llamado a este efecto, habilitandose el estudio con posterioridad a dicho episodio. Lo anterior sin perjuicio de que, I.uego de la expedici6n de las primeras decisiones de la Contraloria y antes de las que ham tenido curso en este afro, el juicio oral tuvo desarrollo en 14 sesiones, de las cuales, 6 fueron posteriores al 25 de julio de 2018, cuando se produjo el tiltimo auto del proceso de responsabilidad fiscal seguido en contra del aqui acusado. Esta situaci6n, si bien no impide la resoluci6n a lo pedido, si llama la atenci6n en punto al ejercicio de la defensa en las preteritas oportunidades, cuando no fue postulado pedimento semej ante. Y si bien es viable estudiar la admisibilidad de las pruebas pedidas por la defensa, conspira contra ello 1a misma decisi6n que cita cuando la Sala de Casaci6n Penal en la sentencia SP13790-2016, en punto al alcance del articulo 271 de la Carta Politica que sefiala: "Los 7iesuztczczos de los ejercictos de vigilancia g coritrol fiscal, asi corro de las indagaciones

prelim;inares o los procesos de responsabtlidad fiscal, adelaritados por las CorTtralorias teridrdn ualor probatorio arute la Fiscatta General de la IVczcz.671 g ezjztez co77Lpece7i€e", Concluy61a Corporaci6n que: 8 Rcidicaci6n 49512 JORGE EDUARDO PEREZ BERNIER Leg 906 de 2004 ". . .aualar que los resultados de rna indagcwi6n prelininar de l,a Coritraloria, pueda seruir de plerLa y tinj,ca prueba de la materialidcrd de I,a conducta pundble y de la pcuticipcwi6n del encauscrdo en el rrrismo, suporrdria llegar al absurdo de crdrritir que aute I,a mera probabilrdad de comprorTriso de un funciorrario o pcuticular -gestor o custodio de recursos estatalesen el detrimerito patrimonial de I,os bienes ptLbticos, aduertida aperras, erutonces, corri,o rna hip6tesis por pcute del al.ndido ervie de coritrol, sea posible que, sin reccoudar otros medios de prueba durcm±e la inuestigaci6n g juzgawieuto por pcute de I,a jurisdicci6n ordincwia penal, teirdierv±es a corroborar si el injusto existi6 y si el presuuto responsable la ejecut6, se llegue a la imposici6n de corrdena perral. Lo anterior, impliearia crdrridr que basta con la sola incrirTinacj,6n preitrminar de la Coutral.oria para erL±errder

debidcmerite acreditcrdo el delito g su responsable. Razonar como lo propone el tibetista, conlleuaria, por errde, a un rvi±ido desconocirnderuto del derecho al debido proceso, a I.a irfracci6n del prineipio de presunct6n de inocencha. g, sobre todo, al debtlitcmierito de la curtonorTria reconocida legal y jurisprudenctaineute a los dos modelos sancionatorios: penal y fiscal." De este pronunciamiento resulta importante destacar, en primer lugar, que aborda la admisibilidad de los informes preliminares de la Contraloria en materia penal, siendo cierto que alli se propone la importancia de conocer el resultado del proceso fiscal, como la hip6tesis delictiva que sigue la Fiscalia General de la Naci6n para adelantar el ejercicio de la acci6n penal, no asi como un insumo probatorio aut6nomo que corrobore o descarte la responsabilidad. 9 Rcrdiea,ci6n 49512

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La interpretaci6n expuesta por la defensa, segiln la cual, por disposici6n de la Constituci6n Politica deben admitirse como prueba las decisiones de los procesos de responsabilidad fiscal -cztz7i s{.7t cumpzt.r Zcz cargcz czrgttme7itcttl.I;a cze corLducencta, periinencia, utilidad u crdmisibilidad:, y clue no puede existir disconformidad en la valoraci6n de unos mismos hechos por dos autoridades del Estado, desquicia lo que esta

Sala ha venido reiterando, con apoyo en decisiones de la Sala de Casaci6n Penal, como cuando esta tiltima enfatiz6 en que: " . . . rLo s6lo debe euidencha;Tse por el peticioncino la absol:ula signdficancin, del medio de prueba solj,citado de mcmera excepctonal enjuicto oral, sino que, debe esgrimir argumendos conuincerites, acerca de I,o sobreui,rieiute del elemeTuto de corwicct6n petictorrado, y la trcrscerrdencta de ese medio de prueba de cara a su teoria del caso, g que su rLo descubrim:ieuto, rLo es un acto de incuria, negitgencha, o mala fe"4 . Bajo esta arista coincide esta Sala Especial con los planteamientos univocos de los delegados de la Fiscalia y del Ministerio Pliblico, asi como del apoderado de las victimas en punto a que, conocer la valoraci6n probatoria dada en los escenarios fiscal y judicial en materia administrativa, a fin de convalidar la motivaci6n que propici6 el archivo o la tasaci6n de perjuicios a favor del contratista -o el mismo hecho de declarar que emergia tal obligaci6n en la Gobernaci6n de la Guajira por cuanto no se acredit6 incumplimiento de su parte sino del Estado-, discrepa de la inmediaci6n preponderante en la actividad probatoria del juicio oral, al amparo de la Ley 906 de 2004. 4 CSJ AP4164-2016,. 29 jun. 2016, rad 45120. 10 Radicaci6rL 49512

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Leg 906 d,e 2004 En tal medida, se negara la incorporaci6n de las decisiones de los procesos de responsabilidad fiscal y la judicial en materia administrativa dentro del proceso contractual de Uni6n Temporal del Norte en contra de la Gobernaci6n de la Guajira, por cuanto las valoraciones efectuadas por tales autoridades en tramites ajenos al que concita la atenci6n de esta Sala carecen de vocaci6n interpretativa para las resultas de este proceso y no pueden incidir en las decisiones que aqui se adopten, Ciertamente, ademas tales decisiones difieren ontol6gica y teleol6gicamente del ambito penal y sus resultados mantienen autonomia sin que sean vinculantes de un campo a otro, e iria en contra del principio y garantia procesal de inmediaci6n contemplado en el articulo 16 de la Ley 906 de 2004, que impone valorar solamente las pruebas practicadas en el juicio. Por demas, 1a norma privilegia la admisibilidad del medio probatorio sobreviniente cuando se advierta que su ausencia genera un grave perjuicio al derecho de defensa, situaci6n que no advierte esta Corporaci6n, en la medida que se trata de las resultas de los procesos de responsabilidad fiscal y la tasaci6n de perjuicios en el contractual, aunque se diga que la Contraloria defini6 un manejo correcto del anticipo y la inexistencia de sobrecostos, mientras que el Tribunal Administrativo, 1a obligaci6n econ6mica a cargo del ente territorial derivada de la liquidaci6n del contrato, -contraria a la postulaci6n de 11 Radicaci.6n, 49512

JORGE EDUARDO PEREZ BERNIER Leg 906 de 2004 afectaci6n al erario-, 1a mayoria de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria apuntan a la confirmaci6n o negaci6n de tales aspectos, resultando asi las documentales pedidas impertinente e incluso repetitivas. Como se niega la incorporaci6n de las citadas decisiones, se advierte que contra este proveido proceden los recursos de reposici6n y apelaci6n.

NOTIFIQUESE Y C¢MPLASE

ARIEL ROJAS

BLAreA NELIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Secretario 12