CSJ - Sentencia AEP053-2020(52913)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP053-2020 Radicación N 52913 Aprobado mediante Acta No. 36 Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020) VISTOS: Transcurrido el término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, procede la Sala a resolver las solicitudes de pruebas elevadas por los sujetos procesales; así como la de nulidad peticionada por la defensa conjunta de los procesados, dentro de la causa seguida en contra de los ex Gobernadores (e) del Departamento de Chocó

BISMARK CALIMEÑO MENA y MODESTO SERNA

CÓRDOBA.

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MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO.

ACONTECER FÁCTICO: De acuerdo con los términos de la resolución de

acusación:

1. BISMARCK CALIMEÑO MENA, en su condición de ex Gobernador (e) del Departamento del Chocó, expidió certificación de mayo 3 de 2005 por la cual reconoció el no pago de prestaciones sociales, incluidas las cesantías definitivas, a 12 ex funcionarios del Fondo Educativo Regional del Chocó - FER, y certificó los montos adeudados por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima semestral, prima de navidad y vacaciones indemnizadas.

Con dicho actuar, según la Fiscalía, actuó: “[Plresuntamente en forma arbitraria y manifiestamente ilegal, con abuso del cargo y la función en detrimento de las finanzas del departamento, al proceder a efectuar tales reconocimientos prestacionales: (i) Sin mediar reclamación o trámite administrativo previo a su expedición, conforme se establece en la Ley 244 de 1995. (IM) Sin que el derecho a prestaciones sociales de al menos siete (07) de las personas certificadas (Jorge MWiston Potes Moreno, Maribel Asprilla Buenaventura, Jaime Castillo Hurtado, Wilson Willinton Ledezma Gracia, Hilson Antonio Mosquera Córdoba, Miguel Ángel Castillo Hurtado, Francisco Torres Hurtado) estuviera probado y reconocido por autoridad judicial (laboral o contenciosa administrativa), en atención a su vinculación mediante contrato de prestación de servicios y no uno de carácter laboral. fiii) Sin que respecto de cinco (5) de los beneficiarios (Henny Astrid Rentería Rivas, Matilde Mosquera Ríos, Betsy Córdoba Mena, Heydi Bechara Arriaga e Istina Valoyes Waldo) las acreencias debieran ser reconocidas, por cuanto las mismas ya lo habían sido mediante declaratoria de autoridad — judicial competente, Página 2 de 43 ! Primera No. 52913 MODESTO SERNA CORDOBA Y OTRO. reclamadas por vía de los procesos ejecutivos laborales 200401311 y 2005-00047 y canceladas parcialmente para el 3 de mayo de 2005 (fecha del acto cuestionado). Además () efectuar

los reconocimientos sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal según las previsiones del artículo 71 del Decreto 111 de 1996. Certificación que con otras, constituyó el título ejecutivo dentro del proceso laboral 270013105002200900460 f(o 2009.00256) que terminó al prosperar la excepción de 1nexistencia del título ejecutivo. Según certificación no obra constituido para el proceso depósito judicial alguno”.

2. En lo concerniente a MODESTO SERNA CÓRDOBA, también en su condición de ex Gobernador (e) del Departamento del Chocó, se le atribuye haber expedido pluralidad de documentos en el año 2007, por medio de los cuales efectuó reconocimientos prestacionales y de sanción moratoria a personas que presuntamente laboraron al servicio de la administración departamental. Igualmente, se le endilga responsabilidad por la transacción celebrada dentro del proceso ejecutivo laboral 2007-00199.

Los actos materiales realizados por el funcionario que sustentan la acusación consistieron en haber expedido los siguientes documentos: “1) Constancia del 1 de agosto de 2007 en la que se afirma adeudar el Departamento del Chocó a 62 docentes sus cesantías definitivas y se les reconoce invocando la Ley 244 de 1995, la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 14 de septiembre de 2004. Página 3 de 43 , Primera No. 52913

MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO.

Documento que sirvió de título ejecutivo dentro del proceso laboral N 2007-00530, con pagos por valor de $ 484.716.167,88

y $ 1.185.564.278.00 a Javor del Dr. Edward Alexander Lemos. Terminado por pago total de la obligación y archivado mediante auto ejecutoriado del 20 de noviembre de 2008. li) Constancia del 31 de julio de 2007, por medio de la cual reconoció a 22 docentes el derecho al pago del 75% de la prima de navidad correspondiente al año 2005, así como personería jurídica a Edward Alexander Lemos Orejuela para actuar como apoderado; y 1i1) Constancia del 1 de agosto de 2007, donde reconoció sanción moratoria a partir del 14 de septiembre de 2004 a 101 docentes, por cesantías de enero 2003 a Julio 30 de 2004, así como personería jurídica al doctor Edward Alexander Lemos Orejuela. Constancias las dos anteriores que constituyeron título ejecutivo dentro del proceso laboral 200800050 (0o 201000223), con pagos a favor del Dr. Edward Alexander Lemos Orejuela, por las sumas de: $33.871.403; $ 38.101.061; $ 102.092.799; $ 39.120.273; $ 198.902.175 y $ 1.086.162.18950. 1v) Certificación del 1 de agosto de 2007, con la que reconoció a las mismas doce (12) personas de la certificación del 3 de mayo de 2005 expedida por BISMARCK CALIMEÑO MENA, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, a partir del 3 de julio de 2005. Ambas certificaciones y otras más, que constituyeron el titulo ejecutivo dentro del proceso laboral No. 2009.00460 (200900256). Proceso donde se declaró probada la excepción de “inexistencia del título ejecutivo”. Con certificación de no pagos en el mismo. Página 4 de 43 , Primera No. 52913 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. v) Transacción extraprocesal del 31 de Julio de 2007, con la que se transigió la litis para el proceso ejecutivo laboral 200700199, donde el titulo ejecutivo lo constituyeron actas de inspección del 28 y 29 de marzo de 2007, realizadas en la oficina de presupuesto de la Secretaría de Educación Departamental y en la División Administrativa y Financiera de la Gobernación del Chocó, respecto de las cesantías definitivas de 62 personas que se indica prestaron sus servicios a órdenes del FER-FED departamental. Acuerdo que contó con la intervención de MODESTO SERNA CÓRDOBA como Gobernador (e) del Chocó, y del del abogado Edward Alexander Lemos O., en representación de los beneficiarios. Según certificación del 26 de abril de 2017 con ocasión de la transacción hubo pago a favor del Dr. Edward Alexander Lemos Orejuela por la suma $ 100.000.000,88. Proceso terminado por pago total de la obligación mediante auto ejecutoriado del 31 de Julio de 2007, en el cual se impartió aprobación a la transacción extraprocesal y se ordenó su archivo”. A criterio de la Delegada Fiscal, las conductas de MODESTO CÓRDOBA son reprochables penalmente al: “) Efectuar reconocimientos prestacionales sin mediar reclamación o trámite administrativo previo conforme a los

lineamientos de la Ley 244 de 1995. (IT) Reconocer en certificación del 1 de agosto de 2007 sanción moratoria, sin que el derecho a prestaciones sociales de siete (07) de los beneficiarios (Jorge Wiston Potes Moreno, Maribel Asprilla Buenaventura, dJaime Castillo Hurtado, Wilson Willinton Ledezma Gracia, Hilson Antonio Mosquera Córdoba, Miguel Ángel Castillo Hurtado, Francisco Torres Hurtado) estuviera probado y reconocido por autoridad judicial competente (laboral o contenciosa administrativa), en atención a su vinculación mediante contrato de prestación de servicios y no uno de carácter laboral. (I) Reconocer en la misma certificación del de agosto de 2007 (sic), sanción moratoria a partir Página 5 de 43 , Primera No. 52913 MODESTO SERNA CORDOBA Y OTRO. del 3 de julio de 2005 a Henny Astrid Rentería Rivas, Matilde Mosquera Ríos, Betsy Córdoba Mona, Heydi Bechara Arriaga e Istma Valoyes Waldo, sin que la misma se debiera, por cuanto a Henny Astrid Rentería Rivas y Matilde Mosquera Ríos, sus acreencias laborales les fueron canceladas antes del mes de mayo de 2005 dentro del proceso ejecutivo laboral 2004-01311, que terminó por pago total de la obligación mediante auto del 13 de mayo de 2005. Y respecto de Betsy Córdoba Mena, Heydi Bechara Arriaga e Istina Valoyes Waldo sus acreencias laborales también habían sido reconocidas y canceladas para el año 2006, dentro del proceso ejecutivo laboral 2005-00047, con terminación del

proceso por pago total de la obligación mediante auto del 09 de noviembre de 2006. (iv) Consignar en la certificación del 1 de agosto de 2007 (donde se reconoce sanción moratoria a 12 ex servidores del FER) y en la transacción del 31 de julio de 2007, hechos contrarios a la realidad. (v) Expedir los actos de reconocimiento sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal según las previsiones del artículo 71 del Decreto 111 de 1 996 y (vi) En lo que hace relación con la transacción extraprocesal del 31 de julio do 2007, se reprocha a MODESTO SERNA CÓRDOBA, su celebración sin concepto previo de viabilidad, sin verificar disponibilidad presupuestal, haber transando a nombre del ente departamental acreencias laborales cuya legitimidad del título era discutida por vía de las excepciones que atacaban la validez misma del título ejecutivo, y carecer de competencia para su realización”.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. Con ocasión de los hechos anteriores, inicialmente se dispuso la apertura de la investigación previa 13228-081, y luego, el 14 de marzo de 2014?, la apertura formal de instrucción. En esta última determinación también se ! Folio 9 cuaderno principal 1 de la Fiscalía. ? Folios 247 — 259 ibidem.

Página 6 de 43 , Primera No. 52913 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. decretó la conexidad procesal con los radicados No. 126873 y 13673'. Igual ejercicio se realizó el 25 de agosto ulterior”,

respecto del radicado 126956,

2. Vinculados BISMARK CALIMEÑO MENA y MODESTO SERNA CÓRDOBA mediante diligencia de indagatoria, se resolvió su situación Juridica el 31 de octubre de 20167, en el sentido de precluir investigación en favor de CALIMEÑO MENA por el delito de prevaricato por acción por prescripción de la acción penal y absteniéndose de imponer en contra de ambos medida de aseguramiento.

3. Previo cierre de la investigación decretado el 12 de mayo de 20175, la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte, mediante decisión de agosto 31 de 20179, calificó el mérito del sumario seguido en contra de BISMARK CALIMEÑO MENA y MODESTO SERNA CÓRDOBA con resolución de acusación. Para el primero, como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor Originada en la denuncia presentada por la asesora jurídica del Departamento del Chocó según la cual el Gobernador encargado MODESTO SERNA CÓRDOBA expidió el 31 de julio constancias reconociendo derecho al pago del 75% de la prima de navidad vigencia de 2005 a 22 docentes (f.36 c. anexo 6) y el 1 de agosto de 2007: sanción moratoria por no pago de cesantías a 101 docentes (fl. 36 c. anexo 6). Tales documentos sirvieron como título ejecutivo dentro del proceso ejecutivo laboral No. 2008-00050 que correspondió al Juzgado 1 Laboral del Circuito de Quibdó. Originada en la compulsa de copias ordenada por la Fiscalía 2 Delegada ante el

Tribunal Superior de Antioquia, por los mismo hechos de que trata el proceso 12687, esto es, las presuntas irregularidades en la expedición de constancias de fecha 31 de julio y de agosto de 2007 que sirvieron como título ejecutivo dentro del proceso laboral radicado No. 20070050. > Folios 117 — 127 cuaderno principal 2 de la Fiscalía. 6 Originada en la denuncia presentada por el entonces Gobernador del Chocó Patrocinio Sánchez Montes de Oca, por medio de la cual pone de presente que los ex Gobernadores del mismo departamento BISMARK CALIMEÑO MENA y MODESTO SERNA CÓRDOBA expidieron constancias de 3 de mayo de 2007 y 1 de agosto de 2007, respectivamente, en las que reconocen a 12 ex trabajadores del Fondo Educativo Regional sanción moratoria por no pago de cesantías. 7 Folios 225 — 329 cuaderno principal 3 de la Fiscalía. $ Folio 207 cuaderno principal 4 de la Fiscalía. % Folios 1 — 105 cuaderno principal 5 de la Fiscalía. Página 7 de 43 ] Primera No. 52913 1 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. de terceros agravado por la cuantía (art. 397 inc. 2 de la Ley 599 de 2000), en modalidad tentada, y, para el segundo, por su presunta responsabilidad en los delitos de prevaricato por acción en concurso sucesivo, homogéneo y heterogéneo con falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, en las modalidades

consumada y tentada (art. 397 inc. 2 ibidem). La defensa conjunta interpuso recurso de reposición contra la anterior determinación, el cual fue resuelto el 17 de noviembre de 201710 impartiéndole confirmación.

4. Recibido por competencia el expediente en la Secretaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del cual los sujetos procesales presentaron las siguientes peticiones:

1. Por el defensor conjunto de los acusados: Demanda el decreto de nulidad “de toda la actuación” con arreglo a lo estipulado en el numeral 2 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 y, en su defecto, la práctica de pruebas. 1.1. MNulidad por ¡irregularidades sustanciales violatorias del debido proceso: Aduce que el término para adelantar la investigación en la presente causa fue ampliamente superado, 10 Folios 157 — 194 cuaderno principal 5 de la Fiscalía.

Página 8 de 43 , Primera No. 52913 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. contrariándose lo dispuesto en el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal de 2000, de acuerdo con el cual: “si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses”. Al respecto, sostiene, se debe tener en cuenta que la apertura de instrucción se produjo el 14 de marzo de 2014 y su cierre el 12 de mayo de 2017, alcanzando ejecutoria el

27 de junio 27 subsiguiente!!. Es decir, la instrucción tardó 38 meses. A su juicio, entonces, fue desproporcionado y caprichoso el lapso empleado por parte de la entidad investigadora para adelantar las pesquisas, lo que causó un enorme daño psicológico y económico para los encartados y sus familias, quienes “no se pueden quedar a la deriva de los tiempos que el fiscal desee emplear en su investigación”. Tal actuar, para el representante de los acusados, constituye violación del artículo 15 del mismo ordenamiento procesal referente a la celeridad y eficiencia debida en las actuaciones. Dicho lapso, además, es imputable de forma exclusiva al ente persecutor, pues “no se encuentra en el plenario solicitud de aplazamiento o fijación de nueva fecha a solicitud de los sindicados en ninguna parte de este”, quienes, por el contrario, siempre estuvieron a disposición del despacho y aportaron la documentación que pretendian hacer valer en la investigación. 11 Folios 258 — 259 cuaderno principal 4 de la Fiscalía. Página 9 de 43 , Primera No. 52913

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La norma en cita, con carácter de norma rectora y prevalente, fue vulnerada con una actuación que rebasó por 14 meses el término establecido legalmente. Es más, durante el lapso comprendido entre el 21 de mayo de 2014 y el 15 de marzo de 2016 la Fiscalía no adelantó actuación alguna, lo cual implica transgresión al debido proceso en los términos del artículo 29 superior. Cuando el legislador, por otro lado, quiso ampliar el

término de instrucción porque el número de delitos o de procesados fuera superior a tres, lo hizo sin concesiones adicionales, por lo que solo debe tenerse en cuenta ese margen temporal, “sobre todo, si las concesiones probabtes, léase, dilaciones injustificadas, maniobras de la defensa, caso fortuito o fuerza mayor, no se presentan en la actuación que nos ocupa”. Y si bien, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el vencimiento de los términos por sí solo no es constitutivo de mnulidad, exigiéndose que comporte una dilación injustificada, producto de la incuria, arbitrariedad o capricho por parte del servidor judicial, ello no es lo que ocurre en este caso. Lo anterior, porque la dilación que se configuró en la instrucción resulta totalmente injustificada, a consecuencia de “la dejadez y la falta de cuidado que se tuvo al adelantar las pesquisas pertinentes”. Asi, destaca cómo a sus defendidos BISMARK CALIMEÑO MENA y MODESTO SERNA CÓRDOBA se los escuchó en indagatoria el 4 de Página 10 de 43 , Primera No. 52913 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. septiembre de 2013 y el 20 de agosto del mismo año, respectivamente, y por segunda vez al último de los mencionados nueve meses después, esto es, el 21 de mayo de 2014, a quien transcurridos otros 22 meses, es decir, el 15 de marzo de 2016, se lo recibió en ampliación de indagatoria, sin que durante este último lapso se haya

adelantado gestión alguna encaminada a definir su situación jurídica, constituyéndose en un período de total inactividad. Aduce también que transcurrieron cinco años, tres meses y cinco días desde la versión libre de SERNA CÓRDOBA hasta su reseñada ampliación de indagatoria, tiempo que, por tanto, abre paso a la aplicación del principio in dubio pro reo conforme lo ha pregonado la Corte Constitucional en la sentencia T-647 de 2013, según la cual si el cierre de investigación se produce por vencimiento del término o ante la imposibilidad de recaudar o practicar pruebas “la duda se resolverá en favor del procesado”. Concluye su exposición indicando que se satisfacen los presupuestos normativos, dado que se violaron los artículos 15, 17 y 4 de la Ley 600 de 2000, con entidad de hormas rectoras y prevalentes en el ordenamiento, como los jurisprudenciales para proceder al decreto de nulidad de toda la actuación, pues quedó demostrada la dilación injustificada del ente investigador, ocasionando ello un perjuicio efectivo a sus prohijados, cuyo desmedro apunta a su vida personal, pública, familiar y económica. Página 11 de 43 ! Primera No. 52913

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Esto último por cuanto “todo proceso en el cual una persona resulta vinculada y en el que puede llegar a perder su libertad, genera episodios de angustia, hoy llamado estrés”, aunado a que personas como sus defendidos, quienes gozan de connotación pública, “sintieron vulnerada su imagen y sin duda alguna, Jueron atacados en su ámbito

social por detractores u opositores hasta el extremo de mellar su estabilidad personal y armonía familiar”. La existencia de esta investigación también les generó “una nociva y adversa sensación real de angustia y desazón” y, su prolongación, gastos onerosos en materia de asesoría jurídica, amén de que “debieron emplear su tiempo de trabajo, su tiempo Jamiliar, su tiempo social, en atender las características del proceso, considerar los elementos probatorios que podrían servir para su defensa”. Con fundamento en lo anterior, insiste en el decreto de nulidad de toda la actuación “por vulneración objetiva y corroborable de los términos establecidos en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 enbonsonancia con lo determinado en el numeral segundo del artículo 306 de la misma ley”. 1.2. Solicitud probatoria de la defensa en relación con el procesado MODESTO SERNA CÓRDOBA: Se decrete la práctica del testimonio de Edward Alexander Lemos Orejuela, “quien fue el apoderado de todas las personas que presentaron la reclamación laboral y de garantías prestacionales”, para que aporte claridad respecto de la reclamación presentada a MODESTO SERNA Página 12 de 43 , Primera No. 52913

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CÓRDOBA. Con ella pretende demostrar que la actuación de este implicado “encaja en los parámetros del Decreto 111 de 1996 y en la Ley 244 de 1995” al contar con soporte documental y argumentación Jurídica que explica su proceder. 1.3. Solicitud probatoria de la defensa en relación con el procesado BISMARK CALIMEÑO MENA:

1.3.1. Se reciba ampliación de indagatoria al enjuiciado BISMARK CALIMEÑO MENA, por cuanto en las oportunidades ' anteriores “ se rpresentaron vacíos, interrogatorios insuficientes y no se obtuvo explicación clara y detallada de todos los hechos constitutivos de la investigación.”. Además, para que explique su conducta e informe sobre las razones jurídicas y argumentativas expuestas por los docentes del FER al momento de la reclamación. 1.3.2. Se practique el testimonio de Miguel Ángel Castillo Hurtado, quien, en su condición de reclamante de las prestaciones y derechos laborales, “conoció de primera mano todas y cada una de las gestiones Yy fundamentos que Justificaron la decisión de reconocimiento de la obligación por parte del enjuiciado BISMARCK CALIMEÑO MENA”. Su dicho permitirá establecer, entonces, los “hechos Y fundamentos en que se soportó la reclamación, y los argumentos esgrimidos por los reclamantes para obtener el reconocimiento de la misma”. Página 13 de 43 , Primera No. 52913 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. 2.- Solicitud probatoria presentada por la Fiscalía: 2.1.- Se decrete diligencia de inspección, a través de comisionado, a las dependencias de la Gobernación del Departamento del Chocó, cuya finalidad es “insistir en la búsqueda de antecedentes documentales que originaron la expedición de las constancias, certificaciones y la celebración de la transacción que son materia de acusación” y otros documentos relevantes, con el fin de determinar el origen de

las acreencias y el procedimiento agotado previamente a la expedición de los documentos censurados. 2.2.- A través de comisionado, se determine si las autoridades disciplinarias y penales del Departamento del Chocó han adelantado investigaciones por los hechos bajo estudio en contra de “servidores públicos de la Gobernación del Chocó o de la Rama Judicial, abogados y/ o docentes”. En caso afirmativo, se alleguen copias de las actuaciones y las piezas probatorias pertinentes. En sentir de la Delegada Fiscal, la práctica de esta prueba resulta de suma importancia, pues “es de interés para la presente actuación conocer las pruebas que pudieron haberse recaudado por parte de las autoridades locales (penales o disciplinarias) con relación a los mismos hechos, para conjfrontarlas con las que hasta la fecha han sido recaudadas por la Fiscalía”. 2.3.- Se libre misión de trabajo a Policía Judicial con el objeto de ubicar a Rodolfo Murillo Guzmán, Roger Pastor Página 14 de 43 , Primera No. 52913

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Mosquera Lozano, Germán Julio Mosquera y Elmer Castillo, quienes para la época de los hechos fungieron como Tesorero, Secretario de Hacienda, Secretario de Educación y Asesor de la Secretaria de Educación de la Gobernación del Chocó, respectivamente. Una vez se logre determinar su paradero, serán escuchados sus testimonios a fin de aportar claridad sobre “todo cuanto les conste acerca de la existencia de un Comité que para el año 2007 se conformó al interior de la Gobernación del Chocó encargado del trámite de acuerdos,

conciliaciones o transacciones, si hicieron parte del mismo, cuáles eran las funciones Yy qué procedimientos se diseñaron para atender los requerimientos externos en materia de acreencias laborales” y, además, para corroborar lo depuesto por el testigo Jaime Pino Lozano!2. 2.4.- Se designe un perito contable para que “se sirva actualizar monetariamente las cifras que se predican como detrimento patrimonial del Estado y son el objeto material del delito de peculado por apropiación a favor de tercero”. Su importancia, con vistas a un fallo condenatorio, se justifica en la necesidad de indexar el detrimento patrimonial ya precisado en la resolución de acusación, a más de tasar en debida forma los daños y perjuicios producidos por los ilícitos. 2.5.- Finalmente, solicita “no decretar por falta de utilidad, las declaraciones de las personas que ya han sido "? Folios 147 — 157 cuaderno principal 4 de la Fiscalía. Página 15 de 43 ! Primera No. 52913 MODESTO SERNA CORDOBA Y OTRO. escuchadas en la instrucción y sobre las cuales ha mediado el ejercicio de contradicción por parte de los sujetos procesales, los cuales han tenido la oportunidad de participar en las actividades de investigación de la Fiscalía, sobre todos los temas y el objeto de prueba del proceso”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.- Competencia y metodología.

Aunque los acusados actualmente no ostentan los cargos de Cobernadores del Departamento de Chocó, es competente la Sala para conocer de la causa seguida en su contra, pues las conductas atribuidas se relacionan con las funciones que desempeñaron como tales para esa época,

conforme a lo consagrado en los artículos 235-5 superior y su parágrafo y 75-6 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de enero 18 de 2018 y el Acuerdo PCSJA18-11037 de julio 5 de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura. Por otro lado, en orden a adoptar la decisión que en derecho corresponda, la Sala se ocupará prioritariamente de examinar lo relacionado con la nulidad planteada por el apoderado de los acusados; luego resolverá lo atinente a la práctica de pruebas solicitadas por los sujetos procesales y, finalmente, se ocupará de las de oficio requeridas. Página 16 de 43 , Primera No. 52913 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. 2.- Respuesta a la solicitud de nulidad. El instituto de las nulidades encuentra su soporte legal en los artículos 306 a 310 de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con lo regulado en el 307 emana la obligación, a cargo del funcionario judicial de decretarlas desde que se presente alguna de las causales señaladas en la primera norma citada. Así mismo deberá reponer la actuación que dependa del acto anulado, con el objeto de subsanar el defecto. En caso de ser solicitada la nulidad por cualquiera de los sujetos procesales, a este le corresponderá determinar la causal o causales sustento de la pretensión y las razones en que se basa, sin que pueda formularla nuevamente, salvo que invoque motivos distintos o surja de hechos posteriores,

a no ser que se trate del recurso extraordinario de casación. El artículo 310 ibidem, por su parte, consagra los principios orientadores de su declaratoria, a saber, principalmente los de instrumentalidad de las formas, protección, residualidad, convalidación y trascendencia. A la luz de tales principios no cualquier irregularidad es susceptiblede decreto de nulidad; así, vbgr. si se advierte insignificante o cuando de la actividad desplegada por quien la aduce se encuentra que coadyuva su materialización o existen alternativas menos drásticas, casos en los cuáles se debe evitar su declaratoria. Página 17 de 43 , Primera No. 52913

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Consecuente con la teología aludida del instituto de la nulidad, la Sala no evidencia irregularidad alguna en el plenario con la entidad suficiente para invalidar la actuación. Tampoco lo encuentra con fundamento en lo expuesto por el señor defensor conjunto de los acusados. Sobre la propuesta de este último, atendiendo a las siguientes razones: Como se adujo, para el apoderado de BISMARK CALIMEÑO MENA y MODESTO SERNA CÓRDOBA debe ser invalidada la totalidad de la actuación por violación al debido proceso, en cuanto el ente investigador rebasó, de manera injustificada, caprichosa y producto de su incuria, el término previsto legalmente en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 para surtir la etapa instructiva, situación que irrogó perjuicio a sus defendidos, abriéndose paso la aplicación del principio in dubio pro reo. En tratándose de la propuesta de nulidad, la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justica ha señalado, de manera pacífica e inveterada, que para que tal propuesta fructifique es preciso que quien la promueve identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal que procedeh…como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación y, por último, la autoridad judicial a la cual corresponde el envío de la Página 18 de 43 | Primera No. 52913 MODESTO SERNA CÓRDOBA Y OTRO. actuación para que proceda a su enmienda (si es que el vicio compromete la competencia del funcionario). Se analizará a continuación si el planteamiento del defensor conjunto de los implicados BISMARK CALIMEÑO MENA y MODESTO SERNA CÓRDOBA reúne tales presupuestos. Pues bien, aunque en la propuesta se identifica el motivo que sustenta la pretensión invalidatoria y la causal a cuyo abrigo se instaura, no otra que la consagrada en el numeral segundo del artículo 306 de la Ley 600 de 2000 por violación al debido proceso originada en la trasgresión del término legal para instruir previsto en el artículo 329 del mismo estatuto, se torna confusa cuando se señala que la corrección de ese vicio comporta la invalidación de “toda la actuación” y la aplicación del postulado in dubio pro reo en favor de los acusados.

En efecto, si la pretensión apunta al desconocimiento del artículo 329 procesal el remedio para tal incorrección se encuentra en el último inciso de esa misma norma, según el cual “/vJencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación”. Dicho de otro modo: de llegarse a evidenciar que se transgredió injustificadamente ese lapso, sobre lo cual más adelante se ahondará, la consecuencia ha de ser la declaratoria de nulidad de la actuación a partir del momento en que se extendió o prolongó el término por violentar la estructura del proceso, conservándose lo tramitado dentro del término legal, tras lo cual se califi