CSJ - Sentencia AEP062-2022(51630)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 062-2022 Radicación No. 51.630 Aprobado mediante Acta No. 54 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala resuelve la petición de preclusion elevada por el acusado TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA y su defensor, en contra de quien, en su condición de Exmagistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, se adelanta juicio como presunto responsable del concurso de delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público.

ANTECEDENTES

1. Conforme con la acusación, los hechos se contraen a que LONDOÑO HERRERA, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal del Superior de Cartagena, como Página 1 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA ponente, confirmó la sentencia del 19 de diciembre de 2002, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox condenó a ALEXANDER MORENO CARVAJAL a 33 años de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y secuestro agravado, fallo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no casó el 27 de octubre de 2008.

Ejecutoriada esa sentencia y encontrándose vigente la orden de captura, el 29 de mayo de 2014 el defensor presentó solicitud de nulidad por falta de competencia. El 24 de septiembre de 2015 el mismo profesional instauró demanda de tutela en el Tribunal Superior de Cartagena, pidiendo el amparo de los derechos a la libertad, debido proceso y salud, en conexidad con la vida, de MORENO CARVAJAL; solicitó declarar la nulidad del proceso penal y, como medida provisional, la cancelación de la orden de captura). El escrito se entregó en el Tribunal el 2 de octubre de 2015 siendo repartido al enjuiciado en el rubro de “COMISORIOS”, y no en el de “TUTELAS DE PRIMERA INSTANCIA”, como correspondía. El 5 de octubre de 2015 la secretaría elaboró un acta por novedad de reparto, “ASIO. CAMBIO GRUPO”, variando el concepto de “COMISIÓN” para dejarla en el grupo de “TUTELAS

DE PRIMERA INSTANCIA”.

La demanda fue entregada al despacho del Magistrado LONDOÑO HERRERA el 6 de octubre de 2015, quien el día siguiente la admitió y dispuso como medida provisional Página 2 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA ordenar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox la cancelación inmediata de las órdenes de captura que militaban en contra del señor MORENO CARVAJAL, fecha desde la cual se extravió la actuación, hasta el 18 de diciembre de 2015. A pesar de que el 28 de enero de 2016, LONDOÑO

HERRERA dio a conocer a los demás miembros de la Sala el proyecto del fallo de tutela, negando el amparo por improcedente respecto de los derechos a la libertad y salud, y concediéndolo en relación con el debido proceso y acceso a la justicia del accionante, ordenando al Juzgado resolver sobre la nulidad planteada, nada señaló sobre la cancelación de la orden de captura, emitida transitoriamente en el trámite cautelar. La Sala mayoritaria profirió auto declarando la nulidad de lo actuado en el trámite de tutela y ordenó remitirlo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que debió haber sido vinculada, pues se pretendía invalidar una sentencia emitida por el alto tribunal. Frente a esta decisión el magistrado LONDOÑO HERRERA salvó el voto, integrando a la providencia un documento sin fecha, y el Io de febrero de 2016, día hábil siguiente al de la emisión del auto que dispuso la remisión a la Corte Suprema de Justicia, el doctor LUIS EDUARDO LIÑÁN FUELLO solicitó el retiro de la demanda, a lo cual el acusado accedió de manera verbal. Página 3 de 26

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2. Con base en lo anterior, la Fiscalía presentó escrito de acusación por los siguientes delitos: a) Prevaricato por acción, artículo 409 del Código Penal, respecto de las tres decisiones tomadas por el aforado: (i) auto fechado el 7 de octubre de 2015, a través del cual admitió la

demanda de tutela y decretó medida provisional; (ii) proyecto de fallo que muestra como fecha 18 de diciembre de 2015 y, (iii) salvamento de voto que se integró al auto proferido por la Sala mayoritaria el 29 de enero de 2016. b) Prevaricato por omisión, artículo 414, porque (i) omitió un acto propio de sus funciones, por no declarar el impedimento que pesaba sobre él, estando incurso en una causal objetiva por haber dictado la providencia que se pretendía afectar con la acción de tutela, y, (ii) retardó un acto propio de sus funciones al dilatar injustificadamente el trámite del amparo constitucional. c) Falsedad ideológica en documento público, artículo 286, en tanto (i) consignó en el proyecto de fallo de tutela la fecha 18 de diciembre de 2015, cuando en realidad fue elaborado el 28 de enero de 2016; (ii) determinó la elaboración de la constancia suscrita por CARLOS ENRIQUE AGUIRRE, Oficial Mayor de la Sala Penal del Tribunal, certificando que el proyecto de fallo se registró el 18 de diciembre de 2015, cuando realmente fue firmado en el mes de enero de 2016, y, (iii) determinó la falsedad de la anotación obrante a folio 366 del libro radicador de tutelas de primera instancia, marcado como “29 dejulio de 2014 a noviembre de 201S’, en el que se registró Página 4 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA que el 18 de diciembre de 2015 el expediente de tutela pasó al

despacho después de haber sido hallado tras su extravío, cuando realmente tales registros se efectuaron el 28 de enero de 2016. Para los dos últimos delitos, la fiscalía imputó el haber obrado en coparticipación criminal como circunstancia de mayor punibilidad (numeral 10° del artículo 58 de la Ley 599 de 2000). LA PETICIÓN Encontrándose en desarrollo de las sesiones de las audiencias propias del debate probatorio del juicio, el señor LONDOÑO HERRERA, avalado por su defensor, solicitó se le permitiera postular el decreto de la preclusion. Para ello, se le habilitó una sesión de audiencia el pasado 3 de marzo, en donde el apoderado, además de asumir la vocería de LONDOÑO HERRERA, hizo su postulación personal. Pidió se decrete la preclusion de manera parcial respecto de algunos de los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público; reclamó la misma decisión, por inexistencia del hecho, en lo atinente al prevaricato por acción. No reclamó el instituto respecto del prevaricato que se dice cometido al admitirse la demanda y decretar la medida previa. Sobre la inexistencia del hecho, citó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal para tacharla de desafortunada al Página 5 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA entender como hecho un acontecer fenomenológico pura y simplemente, la cual no debe acogerse, como que es un criterio

auxiliar y los jueces solo deben acatar la ley, además de que los acontecimientos fenomenológicos no tienen interés para el derecho penal. Así, el hecho a considerar es el que se corresponda con la normajurídica; en el prevaricato, desde la estructura típica del artículo que lo contiene, el hecho jurídicamente relevante a considerar es el que intrínsicamente se encuentre atado con un criterio normativo; lo mismo sucede con la falsedad. Citó el radicado 37.370 del 6 de diciembre de 2012, de la Sala de Casación Penal, para concluir que resulta válido que, al decidir, eljuez pueda mudar la causal pedida por otra, si se encuentra acreditada; por tanto, si, en su caso, se demuestra la atipicidad, solicita que se precluya por ese motivo. La acusación es muy defectuosa en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, en tanto no son claros ni precisos, hay ausencia de una serie de circunstancias, relaciones y de construcciones dogmáticas que permitan darle contenido al hecho. El magistrado acusado no dispuso, como medida provisional, la suspensión de la orden de captura, sino que le ordenó al juez que la adoptase. Como el expediente se traspapeló, ello dio lugar a que la tutela se resolviera fuera del término legal. Página 6 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA Con el proyecto de decisión no se estructura el prevaricato, en tanto lo que dice la norma es que ello sucede al emitir resolución y un proyecto no es sentencia, decisión, esto

es, no estructura ninguno de los actos que enlista el artículo 413 penal. Lo propio sucede con el salvamento de voto, poque tampoco resolvió nada, en tanto quien lo hizo fue la determinación de la mayoría, luego el salvamento solo es la manifestación de alguien que no estuvo de acuerdo. No aporta pruebas novedosas, porque sus argumentos parten de la estructura de las normas. Los comportamientos que se adecuaron al prevaricato por omisión y la falsedad (retardar de manera injustificada la decisión y que en el reparto de la tutela hubo un actuar doloso), igual son inexistentes y para acreditarlo aporta nuevos elementos probatorios: (i) instructivo para el diligenciamiento de formularios SERJU (ii) audio de la imputación a LEONARDO DE JESÚS LARIOS NAVARRO, y, (iii) el archivo de una actuación disciplinaria. El prevaricato por omisión se imputó porque el acusado ha debido estar pendiente de que se diera el trámite a la tutela dentro de los plazos legales, y con aquellos documentos se demuestra que LONDOÑO HERRERA no tenía la función a que se refiere el artículo 414 penal, pues no es un acto propio de sus funciones estar pendiente de los trámites que realiza la secretaría, porque tan solo responde una vez el expediente le es entregado a su despacho, así como lo indica el manual de reparto, y aquella carga compete al responsable de la Página 7 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA secretaría. Por ello, al no tratarse de un acto propio de sus

funciones el tipo penal del prevaricato por omisión no tiene existencia. Se imputó prevaricato omisivo por no haberse declarado impedido, pero en la tutela los impedimentos no operan de la misma forma que en los juicios ordinarios, imponiéndose al funcionario, una vez recibe la demanda de amparo, el deber de admitirla, pues es un juez constitucional. Sobre la falsedad ideológica derivada de haber puesto como fecha el 18 de diciembre de 2015 cuando el proyecto en realidad se realizó el 28 de enero de 2016, es inexistente de cara a la estructura misma del delito, en tanto un proyecto no tiene la característica de poder servir de prueba, pues solo puede serlo la decisión, esto es, cuando el proyecto se convierte en providencia. Sobre el cargo relativo a que el acusado determinó se realizaran mentirosas constancias de secretaría, resulta que estas tareas no eran propias del magistrado sino de los empleados de la secretaría, sucediendo otro tanto con el manejo de los respectivos libros. La conducta típica no existe, pues el acto de determinación tampoco existió, en el entendido de que debe ser constatable material y físicamente. Por lo demás, si no existió delito en el determinado, es imposible dogmáticamente que lo exista en el determinador. Página 8 de 26

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INTERVENCIÓN DE LOS NO PETICIONARIOS

1. La representante del Ministerio Público solicita se niegue la preclusion, porque se invocó con fundamento en

hechos diversos a los planteados en la acusación, pues no se le hizo cargo por las faltas cometidas en la secretaría respecto de la orden de archivo que originó la decisión disciplinaria, luego no hay unidad de objeto entre los hechos investigados en la última y los tratados en el juicio contra LONDOÑO

HERRERA.

La decisión de archivo no tiene carácter de prueba sobreviniente, como que, de conferírselo, se le brindaría el valor de precedente judicial, que no lo tiene, pues solo expresa el criterio de una Fiscalía en torno a la resolución de un caso particular y concreto. Lo propio sucede con una decisión de la Comisión de Disciplina Judicial, que se abstuvo de iniciar investigación en contra de una magistrada del Tribunal Superior de Barranquilla argumentando que las fallas de la secretaría no constituyen causal para investigar a los jueces; las decisiones disciplinarias y judiciales son diferentes y, por ende, aquellas no obligan a éstas.

2. El apoderado de la víctima se pronuncia en similar sentido, pues lo que hace la petición es desconocer la jurisprudencia, incluso la constitucional, respecto de lo que debe entenderse como hecho, para sustentar su pretensión, argumentando que la acepción del concepto hecho apunta a algo diferente a lo decantado por aquella doctrina; lo que hizo la defensa, en contra de esos lineamientos, fue lo contrario: Página 9 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA acreditar que los hechos sí tuvieron ocurrencia, porque existieron un salvamento de voto, un proyecto de decisión, una providencia, incluso una omisión y unos documentos tachados

de ser falsos ideológicamente. Los elementos aportados como novedosos nada prueban sobre la inexistencia del hecho, porque, por ejemplo, la decisión de archivo refiere a la atipicidad de la conducta, luego no verifica que el hecho no hubiese existido. Por eso, incluso, la petición debería rechazarse de plano.

3. La Fiscalía postula que no se precluya. Sobre que el salvamento de voto no forma parte del ámbito normativo del prevaricato, cita la sentencia C-335 del 16 de abril de 2008, donde se concluye que el vocablo dictamen equivale a opinión y eso es un salvamento de voto, luego éste y el proyecto de decisión sí estructuran ese delito. La acusación imputa prevaricato en el trámite de la tutela, no por lo que dice la defensa (lo sucedido en la secretaría).

El proceder arbitrario deriva de haber asumido una competencia que no tenía, porque, siendo accionada la Corte, no podía el Tribunal conocer el asunto. Además, el acusado fue ponente de la decisión penal demandada, luego estaba impedido para resolver el amparo constitucional, porque él mismo era el accionado. Así, admitió una acción constitucional contra su propio fallo y, decretando una medida cautelar totalmente improcedente, suspendió la orden de captura. En todas estas irregularidades incurrió al admitir la demanda y al proyectar la decisión. Página 10 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA El proyecto de providencia, al ser emitido por funcionario público en ejercicio, es documento público e ingresó al tráfico

jurídico, constituyendo medio idóneo para falsear la verdad. La decisión de archivo alude a una persona que no es mencionada en este asunto, luego resulta irrelevante, además de que esa orden deja en claro que sí existió una alteración de la verdad.

CONSIDERACIONES

1. Como cuestiones previas la Sala advierte que atenderá el fondo del asunto planteado para, así, no optar por el rechazo de plano postulado por el representante de víctimas, pues con independencia de que pueda asistir razón a su planteamiento respecto de que no acreditó probatoria ni jurídicamente la “inexistencia del hecho”, que era lo que correspondía, lo cierto es que, así sea de manera forzada, se presentan razones en ese sentido que permiten entender la pretensión.

Se aclara, a la vez, que los argumentos a responder serán los propuestos por la parte defendida, acusado y su defensor, en la respectiva audiencia, no así los expuestos por el señor LONDOÑO HERRERA en escrito allegado con posterioridad, como que en el sistema procesal de la Ley 906 del 2004, las peticiones a resolver son las presentadas en la respectiva vista pública, por cuanto, además de lo dicho, fueron esas, no las plasmadas en escritos ajenos a esa dialéctica, las que pudieron ser debatidas por partes e intervinientes y, por tanto, son ellas, Página 11 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA no escritos ajenos, las que delimitan la competencia del juzgador.

2. La propia exposición del acusado, quien se pronunció a través de su apoderado, y de éste, pone de presente que la

preclusion no puede prosperar, en tanto, habiéndose propuesto como causal de extinción la inexistencia del hecho, la misma no solo no se desarrolló ni demostró, sino que el abogado hizo expresas alusiones a que lo realmente reclamado era la atipicidad de algunos de los comportamientos imputados. Resáltese cómo hizo un rastreo de lajurisprudencia sobre lo que debe entenderse por “hecho”, para, a partir de ahí, demostrar su “inexistencia”, pero, al finalizar esa labor, concluyó que no compartía la línea jurisprudencial, toda vez que en su criterio por hecho debe entenderse, no el suceso fenomenológico, sino los aspectos a que alude la norma, los que indistintamente denomina “hecho” o “hecho jurídicamente relevante?. Desde esa personal concepción, alejada de la que considerajurisprudencia desafortunada, la parte defendida se esfuerza por argumentar que esos “hechos” no existieron, cuando lo que realmente hace es desarrollar los elementos de cada tipo penal para, según su entender, verificar que no tuvieron ocurrencia.

3. Bajo el nombre de “inexistencia del hecho”, lo realmente pretendido es alegar, para postular que se admita como Página 12 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA probada, la atipicidad de la conducta. Tan cierto es lo anterior, que, con cita de providencia de la Sala de Casación Penal (curiosamente ésta no es tachada de desafortunada), se pide que, de no probarse la inexistencia del hecho, pero encontrarse acreditada la atipicidad, se precluya por el último motivo. Tal

argumento es indicativo del convencimiento que se tiene de que no hay tal inexistencia del hecho, que, por tanto no se desarrolló ni demostró, sino que el esfuerzo realizado apunta exclusivamente a alegar la atipicidad, eso sí, bajo el ropaje de la inexistencia del hecho.

4. Por la misma vía transita el apartado que se dedica a cuestionar lo defectuosa que, se dice, resultó la acusación en la fijación de los hechos, en tanto no fueron claros ni precisos, además de haberse omitido la indicación de una serie de circunstancias.

Además de que no se concretan las pretendidas irregularidades, el argumento se muestra totalmente desatinado, en tanto, por una parte, la instancia para señalar yerros a la acusación ya fue superada, luego solo queda la opción de que, culminado el juicio, los cargos prosperen o no, y, por otra, eso es indicativo de la certeza que se tenía por la parte peticionaria de la sinrazón del pedido, al punto de acudir a supuestos que nada dicen sobre lo que correspondía probar: la inexistencia del hecho.

5. Para verificar la inexistencia del hecho en lo que dice relación con el prevaricato originado en la redacción de un proyecto de decisión, el sustento apunta exclusivamente a Página 13 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA valorar que un proyecto jamás es decisión y, como consecuencia, no estructura providencia pasible de ser manifiestamente contraria a la ley. Razón tienen Fiscalía, Ministerio Público y víctima en señalar que ese argumento

jamás apunta a acreditar lo pedido, porque, en efecto, tal supuesto, de ser acertado, verificaría la atipicidad.

6. Con la víctima, para la Corte es claro que, en punto de la causal invocada, lo que correspondería probar era que el auto admisorio de la demanda de tutela, la medida previa decretada, el proyecto de decisión y el salvamento de voto, jamás nacieron, no existieron, incluso que los actos omisivos, como no declararse impedido, tampoco tuvieron ocurrencia (es decir, que sí hubo impedimento).

Y lo anterior, no solo no se hizo por los peticionarios, sino que, por el contrario, su discurso apunta a lo contrario, esto es, a que tales actuaciones (u omisiones en su caso) tuvieron ocurrencia física, solo que en su criterio las mismas no estructuran los elementos de los tipos penales imputados, a los que la defensa llama “hechosjurídicamente relevantes”.

7. El discurso defensivo si bien de manera forzada quiso ampararse en la inexistencia del hecho, lo cierto es que su ! desarrollo y pretendida demostración se centró única y exclusivamente en la atipicidad de las conductas, así como de manera expresa se dijo en varios apartes de la intervención, al punto, se repite, de que se solicitó que, en el supuesto de no verificarse la inexistencia postulada, se optara por la atipicidad.

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8. El procedimiento porque optó la parte defendida se

explica, aun cuando no se justifica, porque tiene conocimiento del imperativo mandato legal respecto de que en sede de juzgamiento sólo podía invocar la preclusion por vía de las causales Ia o 3a del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que evidentemente no cobijan la atipicidad. La norma, en efecto, reza: “Causales. El fiscal solicitará la preclusion en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acciónpenal..

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado...

Parágrafo. Durante eljuzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, elfiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar aljuez de conocimiento lapreclusion”. Por modo que, en sede de investigación, la Fiscalía está facultada para reclamar la preclusion por todos los motivos legales. En la fase del juicio, la defensa puede hacer similar solicitud, pero exclusivamente respecto de las causales 1 (imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal) o 3 (inexistencia del hecho investigado). La restricción tiene la inteligencia de que a la defensa se le habilita que en desarrollo del juicio oral pueda acudir a las denominadas “causales objetivas”, en el entendido de que son aquellas que se verifican desde la simple observación, sin que requieran análisis alguno por parte del juzgador como, por vía Página 15 de 26

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de ejemplos, cuando se trata de la prescripción de la acción penal o de la caducidad, supuestos en los cuales ningún razonamiento se impone hacer, aparte de verificar el paso del tiempo (causal Ia), o que el hecho no tuvo ocurrencia real: el acto muerte que se tipificó como homicidio jamás ocurrió (causal 3a). A voces de lajurisprudencia de la Sala de Casación Penal, se tiene (auto SP9245 del 16 dejulio de 2014, radicado 44.043): “5. Los lineamientos reseñados, esto es, que en el juzgamiento sepuede invocar lapreclusion únicamentepor las causales Ia y 3a del artículo 332 procesal, cuando se estructuren por hechos que sobrevengan a la acusación, surgen del entendimiento de que en las fases previas es viable declarar el instituto por cualquiera de los motivos reglados, pero en el juicio solamente puede hacerse por causales que no exigen valoración alguna, cuya constatación es simplemente objetiva. Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusionpor vía de la causal 1a, porcuanto en tales casos es imposible iniciar la acciónpenal, o continuarla. Lopropio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3a). La situación difiere cuando se está ante motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto exigen deljuez la valoración de las pruebas para desentrañar su

estructuración. Malpuede eljuzgador hacer tal ejercicio de estimaciónprobatoria en estos eventos, como que el mismo es la razón de ser deljuicio, del debate oral, luego en tales supuestos ha de agotarse el procedimiento para que el asunto sea resuelto en la sentencia. Lajurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con esos alcances tratándose del procedimiento de la Ley 600 Página 16 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA del 2000, lo cual resulta aplicable en el sistema de la Ley 906 del 2004, por cuanto lo que hizo el legislador de la últimafue recoger aquellospronunciamientos yplasmarlos en su artículo 332, en el entendido de que antes de la acusación la Fiscalía puede lograr la preclusion al acreditarse cualquier motivo que imponga la extinción, en tanto que en fase del juzgamiento solamente puede intentarse por motivos objetivos, como que la acreditación de los subjetivos, por requerir la valoración de laspruebas, debe diferirsepara su resolución en elfallo. En auto del Io de noviembre de 2007 (CSJ SP, rad. 28.482), la Sala de Casación Penal expuso: “Oportuno se ofrece agregar que la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre causales objetivas y subjetivas de preclusion de la investigación o cesación de procedimiento. Por lasprimeras se entienden, la muerte del procesado, la prescripción, etc., denominadas, comúnmente, de improseguibilidad de la acción, pues impiden a la administración de justicia continuar

adelantando el proceso y debe declararlas el funcionario en el momento en que se manifiesten a la vidajurídica, sin condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza. Las subjetivas, en cambio, se relacionan con fenómenos de tipicidad, ausencia de responsabilidad (justificación e inculpabilidad), etc., y se erigen como motivo de improseguibilidad solamente cuando se hallanplenamente demostradas en elproceso. Desde la apertura de la investigación y hasta el momento de calificar el mérito probatorio del sumario, el fiscal puede declarar cualquier causal de preclusion de la instrucción que se encuentre debidamente acreditada... Una vez dictada la resolución de acusación, en el periodo de la causa, eljuezpuede cesarprocedimiento únicamente por causales objetivas, ya que las subjetivas son precisamente el tema de debate en el juicio y su estructuración se define al dictar sentencia».

6. De las largas exposiciones del señorprocesado y de su defensor, tanto en su petición como al sustentar sus apelaciones, deriva incontrastable que, si bien argumentan Página 17 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA la inexistencia del hecho, lo cierto es que acuden, una y otra vez, a la revisión y valoración de las pruebas para concluir que la actuación del señorfiscal acusado se ajustó a derecho que no contrarió el ordenamientojurídico, que no fue manifiestamente contraria a la ley. Nótese, entonces, que la pretensión de la parte defendida es que se tenga por demostrado que dentro del trámite censurado por la acusación no se recorrieron los

elementos de la conducta punible de prevaricato, lo cual, de unaparte, hace referencia, no al motivo esgrimido, sino a la atipicidad, causal de preclusion que no procede en sede deljuicio. De otra, que para concluir si existe o no razón a la postulación se impone (como los peticionarios se vieron obligados a hacer reiteradamente) la valoración de las pruebas, lo cual solo puede hacerse en la sentencia, luego del aporte legítimo de los elementos de convicción en la audienciapública”. El sentido del mandato legal, desarrollado por la jurisprudencia, es evidente: una vez el asunto ha llegado a la instancia del juicio, que precisamente exige el aporte de los medios de prueba para que, culminado, el juez proceda a su valoración y emita la decisión que resuelva el fondo del asunto, lo obvio es que se culmine ese proceso dialéctico, tras el cual se hagan todas las valoraciones, entre ellas la de si lo sucedido es típico o no. En ese contexto, si la pretensión de la parte habilitada apunta a una causal que exige valoración (como la atipicidad de la conducta), ella no puede ser invocada por vía de la terminación anticipada de la preclusion, sino que debe esperar agotar eljuicio, tras lo cual pueda presentar sus apreciaciones y postulaciones para que eljuez las resuelva en la sentencia. Página 18 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA Por ello, la defensa solo puede reclamar esa vía anormal cuando se trate de causales objetivas y, por el mismo motivo,

eljuez, la Sala en este caso, no puede adentrarse en razonar si la conducta es típica o no, porque ello implicaría adelantar juicios que solo puede darlos en el fallo, una vez aprehenda lo sucedido a partir del aporte probatorio.

9. Lo dicho en el anterior apartado explica, a su vez, la razón del forzado argumento defensivo de señalar de desafortunada lajurisprudencia que ha enseñado lo que debe entenderse por “hecho” (cuya inexistencia le correspondía demostrar), para, desde su subjetiva inteligencia, asignar esa denominación a los elementos de los tipos penales y, así, tras la supuesta demostración de la no concurrencia de alguno o varios de tales elementos concluir en la atipicidad, que él llama inexistencia del hecho.

Y es que desde el sentido natural de las palabras se tiene que un hecho es un evento, una idea, una situación o un acontecimiento comprobable por medio de los sentidos; es un suceso que ocurre por efecto de la naturaleza o por acción del hombre. De ahí que la que surge como desafortunada es la pretensión defensiva que apunta a que los hechos, entendidos como acontecimientos fenomenológicos, no tienen interés para el derecho penal, cuando, por el contrario, si ellos obedecen a la acción del hombre, de necesidad interesan a esa rama del saber, en tanto los mismos recorram los elementos de un tipo delictivo. Página 19 de 26

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TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal se ha pronunciado con el mismo alcance (auto 33.642 del 18 dejunio

de 2010, reiterado en auto SP9245 del 16 de julio de 2014, radicado 44.043): “En consecuencia, se tiene establecido que, ante el follador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”. No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusion adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que, para