CSJ - Sentencia AEP090-2020(50642)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia áa¡a Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 090-2020 Radicación N” 50642 Aprobado mediante Acta No.63 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la solicitud de decreto de conexidad de dos actuaciones que se siguen en esta Sala en contra de EFRÉN PALACIOS SERNA, exgobernador del Chocó por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento públicó, la cual fuera elevada por el Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. S

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EFRÉN PALACIOS SERNA HECHOS Conforme al escr1to de acusación, EFRÉN PALACIOS SERNA fue elegido Gobernador del Departamento del Chocó para el periodo 2013 2015 Desde el 13 de diciembre del 2013, día en que tomó posesión del cargo, hasta antes que concluyera la vigencia fiscal del año 2013 “ordenó a través del señor GUILLERMO VERHELST CRUZ, secretario de salud, tramitar y celebrar” 8 contratos con diferentes IPS para la prestación de servicios de salud a la población pobre y vulnerable, con el ¡¡¡¡¡¡¡¡ exclusivo fin de apropiarse de los recursos de la salud asignados para la vigencia fiscal del año 2013.

Según el ente acusádor el Gobernador EFRÉN PALACIOS SERNA para lograr tal ñnal1dad “organizó una estructura de funcionarios al interior de la entidad a través de la cual aseguro la expedición de dlsponzbzlldades presupuestales”, eligió a los contratistas con desconocimiento del principio de selección objetiva, ordenó tramitar y celebrar 8 contratos de prestación de servicios de salud con múltiples irregularidades. Incluso, a juicio del ente persecutor, el ex gobernador “Garantizó la viabilidad del pago a través de la actividad del médico auditor que designó para tal efecto” ordenando el pago de los mencionados contratocson la expedición de resoluciones, sin que se hubiesen prestado los servicios certificados. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Dentro del presente radicado, en audiencia preliminar celebrada el 8 de mayo de 2017 ante un magistrado de la Sala Página 2 de 18

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EFRÉN PALACIOS SERNA Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cumpliendo función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a EFRÉN PALACIOS SERNA como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art 410 C.P), peculado por apfopiación en provecho propio y a favor de terceros ( art 397), ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo, interés indebido en la celebración de contratos ( Art 409) como coautor y Falsedad ideológica en documento público (art 286) en calidad de determinador, ambas en concurso homogéneo. Todas los punibles citados

cometidos bajo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 10 del código penal y en cuanto al delito de peculado por apropiación, agravada además por el numeral 1 del mismo a1fticulo.

1. El 30 de junióí de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por los mismos delitos consignados en la audiencia de imputación.

2. El 19 de julioi de 2018 mediante acto legislativo 01 de 2018, se remitió el proceso a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.

3. El 29 de octubre de 2019 el Honorable Magistrado ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS fue separado del conocimiento del presente asunto, con fundamento en impedimento que formulara con amparo en la causal prevista en el numeral 1? del artículo 56 de la ley 906 del 2004.

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4. El 30 de octubfé de 2019, luego de un aplazamiento se realizó la audíenciá de formulación de acusación. En el desarrollo de esta diligeri(:ia, el delegado de la Fiscalía solicitó la conexidad de la preéentei investigación y de la que se adelanta bajo el radicado 47705 con fundamento en la causal 4 del artículo 51 de la ley 906 del 2004.

Ante este escenario, resulta necesario destacar que EFRÉN PALACIOS SERNA está siendo objeto de juzgamiento ante esta misma corporación, dentro del radicado 47705 a

cargo del Honorable Magistrado Torres Rojas, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cúmplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público. Igualmente, el acá incriminado ordenó trámitar y celebrar 7 contratos con diferentes IPS para el suministro de medicamentos a la población pobre y vulnerable, con el exclusivo objetivo de apropiarse de los recursos de la salud asignados para la vigencia fiscal del año 2013. Para tal propósito, desde el 13 de — T = diciembre del 2013, día en que tomó posesión del cargo, hasta antes que concluyera lá vigencia fiscal del año 2013, apenas 18 días depúes, desplegó similares conductas a las descritas anteriormente. En dicho proceso: 1.- El 3 de enero de 2016_1 en audiencia preliminar llevada a cabo ante un magistradow de la Sala Penal del Tribunál Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación a EFREN PALACIOS SERNA como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requ151tos legales Página 4 de 18 N

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EFREN PALACIOS SERNA interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, y en calidad de determinador el de falsedad ' ideológica en documento. público. Todas las conductas en concurso homogéneo y con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 10 del código penal. | -

2. El 7 de marzo de 2016 la Fiscalía radicó escrito de

acusación, cuya formulación fue realizada el 5 de julio de 2016 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señalándose fecha pa_i_a la realización de la audiencia preparatoria los días 28 y 29 de noviembre del referido año.

3. El 22 de novierribre de.20 16 el defensor del acusado solicitó el aplazamiento de la audiencia preparatoria al no haber concluido la 1abor de recopilación de ' elementos materiales probatorios y evidencia fiísica. Mediante auto de 25 de noviembre de 2016 fue reprogramada para los días 12 y 13 de junio de 2017.

4. La audiencia preparatória se llevó a cabo los días 12, 13, 15 de junio y 17 de octubre de 2017 ante la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia.

5. El 30 de julio de 2018, por virtud del acto legislativo 01 de 2018 se remitió el proceso a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.

6. El 28 de agosto del 2019 IVÁN ALFONSO CANCINO GONZÁLEZ, defensor del acusado, presentó renuncia - - Página 5 de 18

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EFRÉN PALACIOS SERNA irrevocable ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema De Justicia. Por medio del auto de 2 de septiembre del referido año fue aceptada la renuncia al cargo de defensor de confianza, advirtiéndose que la fecha para llevar a cabo la audiencia de juicio oral, el 5 de septiembre del año en

cuestión, no sufría modificación pues para esa época - continuaría fungiendo como defensor copntractual conforme al artículo 76 del Código Gerieraldel Proceso.

7. El 5 de septiembre del 2019 se instaló la audiencia de juicio oral. En esa oportunidad, el apoderado de confianza solicitó aplazar la misma en razón a que el día anterior, 4 de septiembre, logró comunicarse con su poderdante, situación que lo obligaba no solo a replantear su renuncia sino también la defensa técnica al haber recobrado comunicación con su patrocinado. Agregó además que existe otro proceso que se encuentra pendiente de audiencia de formulación de acusación y que amerita la conexidad.

Frente a esta solicitud, la Fiscalía indicó que en un radicado aparte se preséntó escrito de acusación en contra de EFREN PALACIOS SERNA,: por héchos que son conexos y cuya única diferencia radica-'-e'n lque, en este juicio se trata de unos contratos para el suministro de medicamentos, en tanto que el otro radicado corresponde a procesos de contratación para la prestación de servicios de salud. Explicó además que ambos procesos comparten una comunidad probatoria y que, al solicitar la conexidad en la audiencia de formulación de acusación, se deberá replantear el Página6 de 18

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EFRÉN PALACIOS SERNA tema probatorio en materia documental y testimonial. Estas razones llevaron a la suspensión de la audiencia de juicio oral, predicando como fundamento el derecho a la defensa y el principio de la buena fe, fijando como fecha para la

continuación del juicio los días 21, 23 de enero, 17,18 y 20 de febrero de 2020. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 50 del estatuto procesal de 2004 establece la regla de la unidad procesal. Conforme a tal normativa, por cada delito se adelantará una sola actuación independientemente del número de personas que intervienen en él. El mismo precepto señala que los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente, enfatizando qúe la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre que no afecte garantías constitucionales. El artículo 51 ídem señala las causales en las que opera la conexidad, entre ellas, la reclamada por el d¡elegado de la Fiscalía: “4. Cuando se impuie a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo y, la evidencia aportada 'a una de las investigaciones pueda influir en la otra”. Página 7 de 18

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EFRÉN PALACIOS SERNA La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia delimitó la clasificación de conexidad sustancial y procesal en radicado 26836 de 4 de junio de 1982. La conexidad sustancial es aquella en la que se conserva un vínculo entre los diversos hechos punibles, permitiendo su investigación y juzgamiento de manera conjunta. De ahí que se acuda a los conceptos de conexidad teleológica, paratática e

hipotática.! “Los delitos conexos son aquellos que se encuentran estrechamente entrelazados, como ocurre cuando un punible se comete como medio para alcanzar un fin delictivo (conexidad teleológica), por ejemplo, cometer un homicidio para realizar un hurto. También, cuando una conducta punible se comete para asegurar el producto de otra, v.g. Cuando se lavan los activos procedentes de un delito de extorszon (conexzdad paratática) (...) en aquellos casos en los que el segundo delito se comete para ocultar uno anterior, por ejemplo, cuando se causa la muerte al testigo de un acceso carnal violento (conexidad hipotática)."(CSJ. SP 5 dic. 2007. Rad. 25931). Por su parte, en la conexidad procesal “más que un vínculo sustancial entre las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar con1untamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogenmdad del modus operandi o la 1 Auto AP917-2015 de fecha 25 de febrerode 2015, rad 45402. En el mismo sentido CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 33.101. Así como CSJ, 29 ago. 2012, rad. 39.105, entre otras. Página 8 de 18 n0

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EFRÉN PALACIOS SERNA comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal.”? Efectuadas las precisiones que anteceden, la Sala advierte que la conexidad solicitada por el delegado de la Fiscalía, con

fundamento en la causal 4 del artículo 51, se ubica dentro de la modalidad de conexidad procesal, dado que las conductas endilgadas en los dos radicados aludidos fueron presuntamente cometidas por EFRÉN PALACIOS SERNA, a lo cual se suma que, según la afirmación del delegado del ente acusador, se presenta homogeneidad en el modus operandi, y además para las dos actuaciones existe comunidad probatoria, como bien lo destacó el citado funcionario en la audiencia de juicio oral dentro del radicado 47705. En esa medida, podría inferirse la existencia de una conexidad entre las dos invéstigaciones que se siguen separadamente en contra de EFREN PALACIOS SERNA. Sin embargo, resulta evidente la extemporaneidad e inviabilidad de lo solicitado, sin que ello comporte afectación o irregularidad alguna en sus derechos y garantías. De acuerdo al art 51 del estatuto procesal penal de 2004, la formulación de la acusacion corresponde a la última oportunidad que tiene'el delegado del ente persecutor para solicitar la unidad procesal, aclarando que no es la única ni la primera posibilidad, puég el désarrollo de la investigación es el escenario más propicio parau Í1éy.ar bajo el mismo trámite la actuación investigativa, acorde con lo dispuesto por el inciso ? CSJ, 29 ago. 2012, rad. 39.105 En el mismo sentido CSJ AP, 8 julio. 2015, rad 46288 Página 9 de 18 AA

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EFRÉN PALACIOS SERNA segundo del artículo 50 de la referida codificación, sobre todo si, como se aduce por el delegado del ente persecutor, los

hechos en que se fundan las dos actuaciones son conexos, diferenciándose solamente en que la actuación que cursa bajo el radicado 50642 versa sobre contratos de prestación de servicios de salud, mientras que en la 47705 el objeto contractual corresponde al suministro de medicamentos. Ahora bien, llama la atención que si en efecto existe la comunidad probatoria que destaca el señor Fiscal, no se hubiese presentado el escrito de acusación de — manera conjunta, y por el contarrio, en este asunto se haya radicado el 30 de junio de 2017, mientras que en el 47705 lo fue el 7 de marzo de 2016, es decir con más de 15 meses de diferencia. Vistas así las cosas, se hace necesario resaltar que el 5 de julio de 2016, cuando se adelantó la audiencia de formulación de acusación en el radicado 47705, debió ser solicitada la conexidad con el radicado 50642 por parte del señor fiscal, pues la normativa indica que es este el momento en que dicha parte debe reclamar su decreto, sin que ello ocurriera, por la potísima razón que, a pesar de la similitud fáctica y la comunidad probatoria, no se había radicado el escrito de acusación. Vale aquí destacar que si lo que predica la normativa y la jurisprudencia frente a la conexidad procesal es precisamente el beneficio que tal instituto presta a la celeridad y economía procesal, la Fiscalía dejó pasar las dos Página 10 de 18 ñ

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EFRÉN PALACIOS SERNA oportunidades con que contaba para acometer con el cumplimiento de tan caros cometidos.

No se lograrían tan importantes fines, si a pesar de predicarse la unidad procesal desde los inicios del investigativo, se desperdiciaran los escenarios tempranos en que resultaba obligado conexar los trámites, para luego, enarbolando los beneficios de la misma figura procesal dinamizadora y práctica, se propugne su aplicación, en momentos en que la realidad procesal demuestra que su decreto solo conllevaría un notorio retraso del trámite, contrariando la filosofia que ¿óntrae la figura procesal, como inadecuadamente ocurré con el radicado 47705. Bajo tales presupuéstos,' y acogiendo una adecuada comprensión de dicho instituto, debe erradicarse la mala práctica judicial de tramitar separadamente asuntos que se predican conexos, para luego, contrariando los episodios en qué el legislador ha permitido su aplicación (art 51 Ley 906 de 2004), acorde con el diseño procesal y la principialística que lo regenta, reclamar su tardio decreto. Ahora bien, siguieñdó con el análisis de la conexidad y las oportunidades para démándar su decreto, el parágrafo del citado artículo 51 del cod1go procesal de 2004 dispone que en la audiencia preparator1a 1a defensa y la víctimas podrán solicitarla para los mismos ñnes. 3 Corte Constitucional, Sentencia C471 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. - Página 11 de 18 15

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EFRÉN PALACIOS SERNA Ubicados en esta fase procesal, y continuando con el examen del caso que nos ocupa, importa destacar que según la

situación procesal expuesta respecto del radicado 47705, el 22 de noviembre de 2016 el defensor del acusado solicitó aplazar la audiencia preparatoria para “asi poder garantizar una adecuada defensa técnica”, lo que obligó a que por auto de 25 de noviembre de 2016 fuera reprogramada y finalmente evacuada los días 12, 13,15 de junio y 17 de octubre de 2017. Durante tales sesiones se presentaron y resolvieron las solicitudes probatorias, sin que fuera reclamada la conexidad. Tampoco se acudió a la usolícitúdu de suspensión de la diligencia por parte del representánfé dé la Fiscalía o la defensa, a pesar de que para el día 17 de oófúbfe del 2017 el Fiscal Décimo Delegado ante esta Corporación, al igual que la defensa, tenían conocimiento de que el día 30 de junio de esa misma calenda se había presentado escrito de acusación dentro del proceso 50642 ante la Sala de Casación Penal,siendo un hecho obvio que se celebraría la audiencia de formulación de acusación y posteriormente la preparatoria. | Desde esa perspectí_va, snc .evidencia que el señor fiscal y el apoderado de conñarí_;za, _cóñtaban con los elementos y soportes necesarios parlá' Solicitá; la conexidad referida, como también la eventual suspensiónde la diligencia. No obsfante, el Delegado del ente persecutor como el apoderado de confianza, no asumieron con rigor los momentos establecidos por el ordenamiento jurídico para tales fines, lo que dio lugar al avance del trámite dentro del radicado 47705.

4 Cfr. Folio 113 del cuaderno N 1 rad 47705 - Página12 de 18 4

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EFRÉN PALACIOS SERNA Pues bien, una vez agotadas las fases de descubrimiento, enunciación, solicitud, oposiciones y decreto de las pruebas dentro del asunto acabado de citar, resulta por completo inadecuado cualquier intento de conexidad probatoria, pues se torna inviable que se aparejen los dos trámites, evidenciándose improcedente que se pretendan evacuar nuevamente, las mismas fases del debido proceso probatorio recién enunciadas, en una incomprensible simbiosis de pertinencia y utilidad de las pruebas, que habrían de fraccionarse, haciendo que unas conserven el contenido probatorio que fue avalado con su decreto, y a este compendio deba agregarse un nuevo panorama de probatorio, con todas sus fases, para cubrir los requerimientos Tprobatorios dentro del radicado que tardiamente se pretende conexar, llegándose incluso a habilitar la posibilidad de intentar postulaciones probatorias que se pasaron por alto en el primer trámite, o a reintentar otras que ya fueron desestimadas. Una tramitación de tal naturaleza nos ubicaría dentro de un espectro muy particu1_ar, en el que se pretendería aparejar al contenido temático :vco_rrespondiente a cada una de las pruebas yá decretadas, un compendio de necesidad novedoso, obteniendo así que para una misma prueba se acumulen dos juicios de pertinencia, proceder por completo ajeno a las finalidades de practicidad, celeridad y economía procesal perseguidas por la conexidad, y un trastocamiento de la

garantia de debido proceso. Página 13 de 18

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EFRÉN PALACIOS SERNA Incluso tan singular panorama podría ser utilizado para revivir solicitudes probatorias no reclamadas en la radicación en la que ya se evacuó el decreto de las pruebas, reviviendo oportunidades ya superadas, al amparo de la predicada comunidad probatoria. Ni qué decir de la interposición de los recursos, que podrían duplicarse si a ellos se acude frente a la misma prueba, tanto en el radicado inicial como en el que inadecuadamente se retrasó su pedido, sacrificando la eficacia y pronta resolución de los asuntos sometidos al estudio del aparato judicial. Incluso podríamos asistir a un particular contexto procesal en el que se produzcan decisiones adversas por vía de decreto de la misma prueba o por conducto de los recursos que contra cada una de ellas se presenten en uno y otro radicado. Por lo tanto, no resulta viable la petición del señor Fiscal en el sentido de concentrar dos investigaciones que se adelantan en su despacho y que se siguen separadamente en contra de EFRÉN PALACIOS SERNÁ, pues sin dificultad se observa que, respecto del proceso 47705, la audiencia preparatoria ya fue culminada, en tanto que dentro de la presente actuación, radicada bajo el número 50642 apenas se ha arribado a la fase de acusación, por lo que la conexidad solicitada, representa inutilidad en materia probatoria. A más de lo anter10r pretender igualar ambas actuaciones conllevaría a la parahzacmn de la más avanzada, propiamente la que se encuentra en juicio oral, perdiendo de

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EFRÉN PALACIOS SERNA vista, por un lado, la practicidad en que se fundamenta la conexidad reclamada, y por el otro, el quebranto de los principios de inmediación y concentración. Frente a este punto, resulta pertinente traer a.colación | lo dicho por la Sala de Qasación Penal (CSJ, AP3835, jul. 16 de 2015, rad. 46288): “...no es posible unir dos investigaciones de las cuales sólo una de ellas se encuentra en una de las etapas procesales aludidas, mientras que la otra lo está en una posterior, concretamente, en juicio oral.(...) en ese orden, no se comprende cómo podría ejecutarse la conexidad reclamada, ni de qué manera Vbeñejíciaría a la Fiscalía desde la perspectiva probatóriá., P'uesto de otra f(')"r'i'7"¿a,' es incuestionable la extempofaneidad o inoportunidad de lo solicitado.” Adicionalmente, en consonancia con todo lo anterior y bajo la lógica del sistema acusatorio, dispone el inciso primero del artículo 454 de la ley 906 del 2004 que “La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra altemativa viable...” Esto se traduce en que en acatamiento de los principios de concentración e inmediación, la audiencia de juicio oral debe llevarse a cabo en acto único, salvo las citadas excepciones que habilitan su suspensión, las cuales, como se ha venido precisando, no concurren en el presente asunto.

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EFRÉN PALACIOS SERNA En tal medida, conviene recordar que la investigación y juzgamiento separado de delitos conexos no se traduce en afectación o irregularidad alguna, pues según lo previsto por el artículo 50 del estatuto proéesal del 2004, su juzgamiento separado “no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constítucíonbale's”. Así lo ha destacado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el precepto aludido (CSJ, ago. 29 de 2012, rad.39105), al señalar: “Con todo, la realidad procesal enseña que frecuentemente se investígdn y juzgan de forma separada delitos conexos, sitúación que si bien en algunos casos comporta mayor esfuerzo para la administración de justicia y para las partes, por sí mí'sma no configura irregularidad de carácter sustancial que afecte la estructura del proceso o las garantías del investigado. Empero, la conexidad procesal no constituye un postulado absoluto por cuanto, en algunos eventos, las mismas razones de orden práctico aconsejan no “unificar las investigaciones, como cuando se encuentran en estadios procesales diferentes...” Así las cosas, se evidencia la improcedencia de la conexidad solicitada, como también de la suspensión del juicio oral que se en cuentra a la espera de la práctica probatoria. Página 16 de 18 €

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EFRÉN PALACIOS SERNA En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala Especial de Primera Instancia, RESUELVE NO DECRETAR la conexidad de la presente actuación respecto de la que se adelanta bajo el radicado 47705 en contra

de EFRÉN PALACIOS SERNA.

Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación. Notifiquese y cúmplase, HENRY TORRES VÁSQUEZ Magistrado Conjuez Página 17 de 18 44

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