CSJ - Sentencia AEP094-2022(00011)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 094-2022 Radicación No 00011 Aprobado mediante Acta N° 80 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO En el marco del trámite del incidente de objeción a dictamen pericial, la Sala Especial se pronuncia sobre las solicitudes probatorias presentadas por la defensa del otrora gobernador (e) del departamento del Chocó DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, acusado por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

1. ASPECTOS FÁCTICOS Se atribuye a DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, en su condición de exgobernador encargado del departamento del Chocó, presuntas afectaciones al bien jurídico de la administración pública con ocasión de la Página 1 de 15

Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 expedición en forma ilegal e irregular de la Resolución N° 0715 del 1° de agosto y la Resolución N° 2003 del 4 de diciembre del 2002, a través de las cuales reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales, incluidas cesantías definitivas y sanción moratoria, a favor de 50 presuntos exfuncionarios del extinto Fondo Educativo Regional - FERdel Chocó. Entre las irregularidades que mencionó el ente instructor se encuentran: i) No obrar prueba de las reclamaciones

administrativas, ello asociado al incumplimiento en los trámites y requisitos consagrados en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 01 de 1984. ii) No contar con competencia en su condición de gobernador encargado para efectuar los reconocimientos de que tratan las resoluciones, conforme se establece en el artículo 93 del Decreto 1222 de 1986. iii) Ser expedidos los actos administrativos sin tener el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal correspondientes, al momento de hacer uso de los recursos, según el artículo 71 del Decreto 111 de 19961. iv) Expedir las resoluciones sin que el derecho a las prestaciones sociales estuviera probado y declarado por 1 Estatuto Orgánico de Presupuesto. Página 2 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 autoridad judicial competente, dada la naturaleza de la vinculación, pues se trataban de contratos de prestación de servicio. u) Haber reconocido prestaciones sociales a una persona que nunca tuvo una relación profesional con la administración. vi) Reconocer las prestaciones estando prescrito el derecho respecto de un número plural de beneficiarios. Agregó el ente acusador que la abogada Jhonny Emilia Moreno Mena actuando como cesionaria de los docentes, hizo valer las Resoluciones N° 0715 del 1 de agosto y N° 2003 del 4 de diciembre del 2003 como título ejecutivo y demandó al Departamento del Chocó y al Fondo Educativo Departamental, proceso del cual conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, bajo el radicado N°

270013105001200700599. En dicho diligenciamiento el 31 de octubre de 2007 se libró mandamiento de pago y ordenó la retención de dineros al Departamento del Chocó. Posteriormente, se liquidó el crédito por la suma de $ 2'150.718.136,004 ordenando la entrega de los emolumentos retenidos a la parte demandante. Además, según certificación del 26 de abril de 2017, por auto interlocutorio del 6 de octubre de 2009, el proceso terminó por pago total de la obligación con un monto cancelado que ascendió a $2'568.076.451,4. Página 3 de 15 Rad. 00011

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2. ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1. El 29 de septiembre de 2017 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación en disfavor de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA en su condición de exgobernador (e) del departamento del Chocó, como presunto autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros2. 2.2. El 28 de noviembre de 2017, la defensa del aforado presenta recurso de reposición en contra de la resolución de acusación, sin embargo, el 31 de enero de siguiente, la Fiscalía decide no reponer la decisión. 2.3. El 25 de septiembre de 2018, el proceso fue remitido a esta Sala Especial3, instancia en la que se surtió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000,

para luego resolver las solicitudes probatorias y de nulidad elevadas por los sujetos procesales en auto AEP00088-20194, cuya publicidad se dio en audiencia preparatoria cumplida el 19 de noviembre de 2019. Entre las pruebas decretadas por la Sala, se dispuso la práctica de un dictamen pericial en orden a determinar si la conducta atribuida a DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA ocasionó daños y perjuicios, ordenando también su 2 Folios 26-123, cuaderno N° 01, Fiscalía. 3 Folios 1-3, cuaderno N° 01, Sala Especial de Primera Instancia. 4 Folios 63-90, cuaderno N° 01, Sala Especial de Primera Instancia. Página 4 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 cuantificación en el evento en que concurriera un real menoscabos. 2.4. Por lo anterior, mediante dictamen N° 5450151 de 27 de enero de 20206, la experta Carolina Cortes Vaca rindió concepto mediante el cual cuantificó el daño emergente indexado en $3.810.580.039 y el monto total de daños y perjuicios en $7.299.864.612,55. 2.5. Así pues, en el decurso de la etapa del juicio y previo a la finalización de la audiencia pública, la defensa del aforado propuso la objeción al dictamen pericial respecto del cual se ordenó el presente trámite incidental y su correspondiente traslado a los sujetos procesales en aras de que solicitaran las pruebas que considerarán pertinentes;

interregno en el que el Delegado Fiscal allegó su concepto sin solicitar práctica probatoria alguna.

3. PETICIÓN El defensor estimó que la perito, incurrió en errores graves al momento de tasar los daños y perjuicios, lo que produjo que el presunto detrimento causado al departamento del Chocó no fuera preciso.

Explicó que el primer error se presentó cuando comparó los datos inmersos en la resolución de acusación con los consignados en los actos administrativos N° 715 y 5 Folio 87, cuaderno N° 01, Sala Especial de Primera Instancia. 6 Folios 49-60, cuaderno N° 02, Sala Especial de Primera Instancia. Página 5 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 2003 del año 2002, los cuales se hicieron valer como título ejecutivo dentro del proceso adelantado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, acogiendo así, la cuantía señalada en la acusación para tasar el valor de lo presuntamente apropiado en $2.568.076.451,40, prescindiendo del análisis de otros elementos materiales probatorios que daban cuenta de una menor cuantía, como se pasa a exponer. La defensa mencionó la presentación en el curso de la etapa instructiva de 39 reclamaciones administrativas en las que se solicitó la cancelación de prestaciones sociales, no obstante, indicó que en la acusación no se diferenció entre los actos administrativos que autorizaron pagos y las erogaciones legales que se hicieron dentro del proceso ejecutivo laboral, pues la Fiscalía tomó el valor del delito de

peculado por el monto reconocido a cada uno de los docentes, pese a admitir dicha entidad que algunos sujetos podrían llegar a ser acreedores legítimos de la administración departamental, aceptando el ente acusador que el monto del peculado pudiera ser inferior al determinado en el calificatorio, por lo que la base fáctica tomada por la auxiliar de la justicia carecería de certeza. Igualmente, la defensa consideró como error grave que la perito haya establecido que el detrimento patrimonial estuvo constituido por la sumatoria de los pagos realizados dentro del proceso ejecutivo laboral N° 2007-599, esto es $2.568.076.451,40, sin tener en cuenta las constancias que reposan dentro del expediente laboral relacionadas con Página 6 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 ciertas devoluciones. Particularmente, indicó que la auxiliar de la justicia no tuvo en cuenta que el juzgado ordenó al Banco Agrario devolver un depósito judicial por $273.395.175 al departamento del Chocó y que por auto interlocutorio del 22 de septiembre de 2009 ordenó a la parte ejecutante reintegrar $86.120.401, pago que afirmó estar demostrado en el plenario. Por último, señaló como error grave que la perito al tasar los intereses, se equivocó al establecer los meses que transcurrieron entre la fecha de los pagos realizados y el 31 de diciembre de 2019, pues estima que el periodo fue menor al establecido en el informe. Para demostrar su postura el incidentante solicitó: 3.1. Tener en cuenta los siguientes documentos:

3.1.1. Copia de 3 solicitudes de pago de prestaciones sociales presentadas el 11 de abril y 14 de marzo del 2002 por parte de 39 reclamantes, documentos aportados por el sumariado en su injurada. 3.1.2. Oficio N° 001 del 13 de enero de 2020 proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, referido al trámite del proceso ejecutivo con radicado 2007599 y por medio del cual el despacho judicial da cumplimiento a la orden proferida por auto AEP00088-2019 en el que se solicitó la certificación de: Página 7 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 "el total de las sumas embargadas (indicará las fechas, montos, cuentas y titulares); las pagadas (discriminará pagos efectuados por orden de pago, títulos judiciales, monto, fecha y beneficiario); las que fueron devueltas a las cuentas de la gobernación del Chocó; las reintegradas por la parte ejecutante, en virtud del auto de 22 de septiembre de 2009; la liquidación final del crédito; y el destino que tuvieron los valores reintegrados y del remanente que fue objeto de embargo para el proceso 2007-00677 (no 2007-00057), del cual se informará el monto, la clase de proceso y las partes". 3.1.3. Providencia del 31 de enero del 2018 proferida por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual resolvió el recurso de reposición

interpuesto por la defensa contra la resolución de acusación. 3.1.4. Oficio No. 87 del 20 de febrero de 2008, del Juzgado Primera Laboral del Circuito de Quibdó que ordena al Banco Agrario pagar el depósito judicial No. 433030000144983 del 12 de febrero de 2008 al demandado Departamento del Chocó. 3.1.5. Auto interlocutorio del 22 de septiembre de 2009, por el cual el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó ordena a la parte ejecutante reintegrar la suma de $86.120.401 de pesos, luego de terminado el proceso por pago total de la obligación y el respectivo depósito de reintegro. 3.2. Designar un nuevo perito a fin de que conceptúe sobre los yerros denunciados en el dictamen pericial N°5450151 de 27 de enero de 2020. Página 8 de 15 Rad. 00011

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4. CONSIDERACIONES La prueba pericial es un medio de conocimiento técnico, científico o artístico capaz de orientar al funcionario judicial en la labor de investigación y juzgamiento, la cual se encuentra reglamentada a partir del artículo 249 del estatuto adjetivo de 2000, predeterminación legal que también prevé las formas y espacios procesales idóneos para desatar su contradicción.

Es así como, de una parte, la norma concreta la posibilidad de que los sujetos procesales soliciten aclaración, ampliación o adición de la prueba pericial, mecanismo idóneo

para zanjar ambigüedades y vacilaciones propias de la esencia del dictamen y, por otra, consagra objeción al dictamen, cuyo propósito se contrae a garantizar el escrutinio y rectificación de la pericia cuando se repute errónea. Para estos efectos, quien propone la objeción al dictamen pericial ostenta la carga de enarbolar el yerro por escrito y solicitar las pruebas que, acorde con la línea interpretativa de esta Sala armonizada con la Sala de Casación Penal, resulten conducentes, pertinentes, racionales y útiles para demostrar el desacierto por el que resulta imperioso tramitar el incidente. A su turno, el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 entraña que las decisiones adoptadas deben fundarse en prueba legal y oportunamente recaudada, intelección que se Página 9 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 extiende a aquellas probanzas necesarias para resolver los incidentes. Es por ello que refulge plausible que el inciso segundo del artículo 255 de la codificación de 2000 admita la presentación o práctica de un nuevo dictamen pericial con el fin de demostrar el error grave que motiva la objeción denunciada, el cual, pese a no ser objetable, permite que los sujetos procesales puedan requerir su aclaración, ampliación o adición dentro del término de traslado previsto por legislador. Vale la pena recordar que, si la objeción no prospera, el funcionario judicial está compelido a apreciar los dictámenes realizados conjuntamente, si aquella prospera, podrá acoger

el dictamen practicado para declarar probada la objeción o decretar de oficio una pericia. Ahora bien, en el presente asunto, la defensa del procesado DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA allegó escrito de objeción al dictamen pericial N° 5450151 de 27 de enero de 2020, tras estimar la concurrencia de graves errores que concluyeron en un desacertado cálculo del presunto detrimento sufrido por el Departamento del Chocó, los cuales, a su juicio, se debieron por la omisión en la valoración de ciertos elementos materiales probatorios. Por ello, solicitó con fines probatorios la designación de un nuevo perito en aras de que verifique y conceptúe sobre los yerros denunciados en el citado informe, propósito para Página 10 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 el cual rogó tener como probanza algunos documentos militantes en el expediente y otros traídos del proceso con radicación N° 2007-599 que cursó en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó. En cuanto a las documentales referenciadas por el defensor en los numerales 3.1.1., 3.1.2 y 3.1.4. se accede al pedimento defensivo sujeto a la condición que será objeto de estudio del perito siempre que respecto de algún otro elemento de convicción aparezca soporte, ya que el experto ha de contar con datos contables ciertos y causados, y no meras expectativas, pues solo las órdenes de pago o de

devolución de dineros al ente territorial no demuestra su efectivo ingreso a las arcas oficiales, a no ser que tal partida encuentre justificación en alguna otra probanza. No se accede a la documental 3.1.3. ya que la decisión de la Fiscalía con la cual no repuso la resolución de acusación emitida en contra del procesado no es una prueba, sino una valoración probatoria. Y si lo pretendido por la defensa es que el objeto de debate del proceso sea dirimido por un auxiliar de la justicia, ha de precisársele que es el juez el único que puede evaluar la responsabilidad y la materialidad de la conducta del procesado en su sentencia, labor ajena a un experto contable. Sobre la solicitud probatoria 3.1.5., con la cual la defensa pretende que se tenga en cuenta el auto Página 11 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 interlocutorio de 22 de septiembre de 2009 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó ordenando a la parte ejecutante restituir la suma de $86.120.401 de pesos al departamento del Chocó y su respectivo depósito de reintegro7, la Sala accede a tal pedimento pues pueden demostrar que hubo una suma de dinero devuelta a la autoridad administrativa la cual efectivamente incidiría en la tasación de los daños y perjuicios, obviamente bajo la condición plasmada en el párrafo anterior, es decir, que puede ser objeto de valoración por parte del perito si encuentra soporte contable de la misma. Igualmente, se debe advertir que el perito encargado de

adelantar la cuantificación de los daños y perjuicios sufridos por la entidad deberá realizar de manera completa la tasación, para lo cual, además de tener en cuenta las pruebas referenciadas en los numerales 3.1.4. y 3.1.5., deberá verificar todos los rubros que fueron apropiados y aquellos que fueron efectivamente devueltos. Ahora, teniendo en cuenta que la documental mencionada no se encuentra en el plenario, sino dentro del proceso ejecutivo laboral con radicado N° 2007-599 que reposa en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, la Sala, en virtud del artículo 239 de la Ley 600 de 2000, ordenará su traslado en copia auténtica a este libelo, para lo cual el Despacho judicial tendrá cinco (5) días hábiles 7 Según lo manifestado por el apoderado de MOSQUERA VALENCIA, las documentales referidas se encuentran ubicadas a folio 283 del proceso original del proceso ejecutivo laboral No. 2007-599 que reposa en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó. Página 12 de 15 Rad. 00011 DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA LEY 600 DE 2000 contados a partir de la notificación de la presente providencia, para allegar la documental referenciada. Finalmente, como lo anterior puede incidir en la tasación de los daños y perjuicios del informe de Policía Judicial N° 5450151 de 27 de enero de 2020, se dispondrá la designación de un experto en ciencias contables distinto a la perito que emitió el informe objetado, quien procederá a

rendir un dictamen que mediará como prueba de la objeción propuesta por la defensa de DAVID EMILIO MOSQUERA

VALENCIA.

Para el fin anterior se solicitará al Grupo del CTI de la Fiscalía General de la Nación adscrito a esta Sala, para que gestione lo pertinente con la designación de un experto en ciencias contables distinto a la perito que emitió el informe objetado, a quien se comisionará para elaborar el referido dictamen por el término de veinte (20) días, contados a partir de la remisión de los documentos requeridos al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó. Ahora, en lo atinente al tiempo transcurrido entre el desembolso de los depósitos judiciales y el 31 de diciembre de 2019, lo cual es referenciado por la defensa como un error grave del informe de policía judicial, esta Sala insta al auxiliar de la justicia encargado de realizar el nuevo peritaje para que al momento de verificar los meses explique el procedimiento o formula usado para determinarlos. Página 13 de 15 Rad. 00011

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El dictamen rendido como prueba de la objeción no es objetable, pero del mismo se correrá traslado conforme lo dispuesto en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados en dicho estatuto. En merito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: ORDENAR las pruebas relacionadas en los

numerales 3.1.1., 3.1.2., 3.1.4., 3.1.5. y 3.2. de este proveído.

Segundo: NEGAR lo concerniente a lo descrito en el numeral

3.1.3.

Tercero: SOLICITAR al Juzgado Primero Laboral del Circuito del Chocó trasladar en copia autentica del proceso ejecutivo laboral con radicado N° 2007-599 a esta actuación judicial, los folios correspondientes al auto interlocutorio del 22 de septiembre de 2009, por el cual ordenó a la parte ejecutante reintegrar la suma de $86.120.401 de pesos al ejecutado y su respectivo depósito de reintegro. Para tal diligencia, el Despacho judicial tendrá cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, para allegar la documental referenciada.

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Cuarto: SOLICITAR al Grupo del CTI de la Fiscalía General de la Nación adscrito a esta Sala, para que gestione lo pertinente con la designación de un experto en ciencias contables distinto a las peritas que emitieron el informe objetado, a quien se comisionará por el término de veinte (20) días para elaborar el referido dictamen de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta decisión. • Notifíquese y cúmplase

BLAIC NELÍDA BARRETO ARDILA

Magistrada •

JORG VERA

Magistrado (cid:9) ARIEL TORRES ROJAS M gistrado RODRIGO E NES • OR GA SÁNCHEZ Secretario Página 15 de 15