CSJ - Sentencia AEP101-2020(00115)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 101-2020 Radicación No. 00115 Aprobado Mediante Acta N? 73 Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por la defensa del procesado, JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CASTAÑEDA, contra la decisión de 25 de febrero de 2020, mediante la cual se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado judicial del Departamento de Arauca.

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA

ANTECEDENTES:

1. En visita practicada por la Procuraduria Regional de Arauca a las dependencias de la gobernación departamental, en la revisión de los contratos celebrados entre el 1 y el 27 de enero de 2006, encontró que los identificados con los números 003, 009, 016, 022, 025, 027, 029, 030, 032, 035, 043, 045, 046, 047, 048 y 049, no contaban con estudios de conveniencia y necesidad.

2. Con fundamento en tales hallazgos, en resolución de 5 de mayo de 2017 se dio apertura formal a la investigación en contra de JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CASTAÑEDA,

Gobernador encargado del Departamento de Arauca entre el 25 de enero y el 1 de febrero de 2006, mediante indagatoria surtida el 27 de junio de 2017.

3. El 27 de junio de 2018, la Fiscalía Segunda Delegada ante esta Corporación resolvió la situación jurídica del procesado, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento.

4. Agotada la instrucción, el 15 de enero de 2019 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de ZÚÑIGA CASTAÑEDA, como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, decisión que quedó ejecutoriada el 14 de febrero siguiente.

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5. Estando las diligencias al despacho del magistrado sustanciador, se allegó por el apoderado judicial del Departamento de Arauca demanda de constitución de parte civil, la cual fue admitida por la Sala en auto de 25 de febrero de 2020.

O. Inconforme con esta decisión, la defensa del acusado interpuso y sustentó el recurso de reposición y, en subsidio, apelación objeto del presente pronunciamiento.

FUNDAMENTO DEL RECURSO La defensa técnica del procesado solicita a la Sala reponer la decisión recurrida, para en su lugar inadmitir la demanda de constitución de parte civil, al considerar que la misma no reúne los requisitos exigidos en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000 y que, conforme el mandato contenido en el

articulo 29 de la Constitución Política, no era procedente el reconocimiento de parte civil hasta tanto no se definieran las solicitudes pendientes de resolver dentro de la actuación (nulidades y postulaciones probatorias), por tratarse de asuntos prevalentes. Como sustento, indica que la demanda presentada en nombre y representación del ente territorial más que una demanda parece un alegato de conclusión, en el que se partió de la responsabilidad del procesado, como si ya se hubiera proferido sentencia condenatoria en su contra. Página 3 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA Añade que se estimaron los perjuicios materiales sin ningún fundamento probatorio de que se hubieren causado, y muy por encima del valor de los contratos a los que se refieren las interventorías y consultorias objeto de reproche penal. En tal virtud, considera que la parte civil no cumplió con el requisito de tasar los daños de orden material, porque se desconoce cómo se estimó el valor por el lucro cesante o en qué se soporta esa presunta causación, cuando se trata de contratos de interventoría que fueron ejecutados en su totalidad. En este orden, afirma que la conducta endilgada al acusado, dada la naturaleza misma de los contratos no podía causar daños de orden material, el que además no está soportado más que en la especulación del apoderado, sin soporte argumentativo o probatorio serio que permita deducir ese presunto daño emergente, en tanto -reiteralos contratos si fueron ejecutados. Adicionalmente, considera que como en la causa aún se

encuentra pendiente de resolver solicitudes de fondo, que en caso de prosperar pueden incluso devolver la actuación a la fase de instrucción, no era oportuno admitir la demanda de constitución de parte civil, sin siquiera “tener certeza de la actuación procesal en sede de esta Sala de Instrucción” (sic). Ello, por cuanto en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 alegó violaciones al debido proceso por el ente instructor, las cuales aún no han sido resueltas por la Sala. Página 4 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA Concluye, en consecuencia, que debió la Sala abordar el estudio de tales peticiones, que son de fondo y definen la competencia para seguir actuando, antes de admitir la demanda de parte civil. Finalmente, solicita que en caso de que no se reponga la decisión, con los mismos argumentos se tenga por sustentado el recurso de apelación interpuesto como subsidiario. NO RECURRENTES El apoderado judicial del Departamento de Arauca se opone a la pretensión de la defensa. Con dicho propósito manifiesta, en relación con el presunto incumplimiento de los requisitos del artículo 48 de la Ley 600 de 2000, que en la demanda se determinó el valor de los perjuicios estimando que el daño se presentó en valor equivalente al de los contratos enunciados con sus respectivos adicionales, causados por la ausencia de los estudios de conveniencia y oportunidad. En cuanto a la cuantia de la indemnización, aclara que la exigencia normativa refiere a una “estimación”, esto es, un

cálculo de la suma en que el demandante fija los perjuicios, sin que de manera alguna resulte imperativo que para el momento de presentación de la demanda deba indicarse en forma concreta el monto de los perjuicios causados, pues Página 5 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA éste solo podrá determinarse en la sentencia tras acreditarse en el proceso su causación y cuantía. Finalmente, aduce que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el mandato contenido en el artículo 47 de la Ley 600 de 2000, la constitución de parte civil puede intentarse en cualquier tiempo durante la actuación procesal, por manera que la demanda presentada por el Departamento de Arauca fue admitida oportunamente en la etapa de juzgamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. El recurso de reposición, conforme lo tiene dicho la Sala de Casación Penal de esta Corte, “constituye el medio otorgado por la ley a los sujetos procesales para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en la sustentación, a fin de que el funcionario tenga la oportunidad de corregir los errores en que haya podido incurrir. Por ello, el impugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos de disentimiento, por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le inpone abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir que esta varíe en alguno de los sentidos ya indicados” (CSJ AP, 20 Jun 2017,

Rad. 26831). Asi, en criterio de esta Corporación, el sujeto procesal que pretende la modificación, corrección o adición de una Página 6 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA providencia por vía del recurso horizontal, tiene la carga procesal de sustentar las razones de su disenso, exhibiendo las razones de hecho y de derecho por las que considera que la decisión confutada es incorrecta (CSJ AP 27 Jun 2018, Rad. 39765). Si bien no existen fórmulas sacramentales para el ejercicio del recurso de reposición, sí resulta exigible que el discurso deba orientarse a atacar los fundamentos de la decisión, siendo este el límite lógico-argumental para su correcta sustentación, resultando impertinente introducir argumentos diversos a aquellos que constituyen el objeto de la decisión. En consecuencia, se abstendrá la Sala de pronunciarse sobre la descalificaciones del impugnante en torno a la demanda de constitución de parte civil, en punto a parecer más un alegato de conclusión o partir de la responsabilidad del procesado, como si ya hubiere sido condenado por los hechos que aquí se investigan, en tanto es claro para la Sala que las mismas mno constituyen reproche contra la providencia recurrida y, por tanto, exceden el objeto del recurso horizontal que ahora ocupa la atención de la judicatura.

2. En el presente asunto, el defensor del procesado considera que la Sala erró al admitir la demanda de constitución de parte civil promovida por el Departamento de Arauca, en cuanto estima que la misma no reúne los

requisitos consagrados en el articulo 48 de la Ley 600 de Página 7 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA 2000 y porque no era procedente su reconocimiento hasta tanto no se resolviera sobre las solicitudes deprecadas en el traslado del artículo 400 ídem. Pues bien, la Sala no repondrá la decisión impugnada y, en consecuencia, concederá el recurso de apelación interpuesto como subsidiario, al encontrar que no le asiste la razón al defensor del acusado conforme las razones que se exhiben a continuación. 2.1. Del incumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000. Para la defensa del procesado, en la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado del Departamento de Arauca se estimaron los perjuicios de orden material sin ningún fundamento probatorio de que se hubieran causado. Por ello, considera que no se cumplió con el requisito de tasar los daños de orden material, dado que se ignora cómo se calculó el monto de los perjuicios y en qué se soporta su presunta causación. Desde sentencia C-293 de 1995, mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 45 del Decreto 2700 de 1991 y la sentencia C-228 de 2002, en la que se decidió la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, con fundamento en el numeral 6 del artículo 250 Superior que significó la constitucionalización del concepto de víctima o perjudicado, la jurisprudencia constitucional viene

sosteniendo que la institución de la parte civil tiene como Página 8 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA propósito, más allá de la obtención de una reparación de tipo patrimonial, el interés primordial de la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia. De ahí que en criterio de esta Corporación, corresponde a la víctima o perjudicado, con miras a que se habilite su intervención en la actuación penal, señalar el perjuicio concreto padecido, esto es, acreditar la existencia de un daño real, concreto y específico, cualquiera sea su naturaleza, que una vez reconocido por la judicatura le permita orientar su pretensión a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios a que haya lugar y, por esa vía, acceder a la verdad y la justicia, o exclusivamente estos dos últimos propósitos. Ahora bien, para acreditar la existencia de un perjuicio real, concreto y específico, quien pretende constituirse en parte civil debe aportar los medios de convicción que sumariamente lo evidencien, sin que ello sea óbice para que de la sola argumentación presentada pueda deducirse razonablemente su probable existencia. Al respecto, ha dicho la Sala de Casación Penal: “La ley y la jurisprudencia exigen la acreditación de un perjuicio real, concreto y específico, cualquiera sea su naturaleza, pudiendo ser de orden material o moral. Dicho cometido puede alcanzarse con la simple argumentación que concatene la situación del peticionario frente a los sucesos base de la imputación fáctica y — jurídica contenida en

la acusación, acompañada de la prueba ñsumaria de la legitimidad para intervenir” (CSJ AP 2 Oct 2013, Rad. 42243). Página 9 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA En este orden, la habilitación para intervenir como víctima o perjudicado en la actuación parte de las condiciones de existencia del daño y no de las condiciones de imputación de este. En otras palabras, para el ejercicio de la acción civil derivada de la obligación de reparación del daño causado con la conducta punible no se requiere la acreditación de la responsabilidad del procesado, ni la demostración inequívoca del perjuicio y su cuantía, aspectos que dependerán de aquello que los elementos de convicción legal y oportunamente allegados a la actuación revelen y que deberán abordarse al momento de decidir de fondo el asunto. Así las cosas, no es pertinente alegar en este estado de la actuación la falta de sustento probatorio de los perjuicios, pues para efectos de la constitución de parte civil basta con que 1probatoria o argumentalmente e verifique sumariamente su existencia y la estimación del monto de la reparación pretendida, para que puedan darse por cumplidos los requisitos para la admisión de la demanda, ello con independencia de que una vez agotada la actuación procesal se concluya que el acusado no es responsable del hecho investigado, que la conducta no causó los perjuicios cuya reparación se pretende o que su cuantía es inferior a la estimada por la víctima o perjudicado. En este orden, a partir de las manifestaciones contenidas

en la demanda presentada por el apoderado del Departamento de Arauca, entendió la Sala satisfecho el requisito relacionado con la existencia de un perjuicio concreto, real y específico, que afectó al ente territorial como Página 10 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA consecuencia de la conducta atribuida a JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CASTAÑEDA, conforme la extensa argumentación plasmada en libelo, relacionada con la necesidad de adelantar el estudio de conveniencia y oportunidad de los procesos contractuales adelantados con arreglo a la Ley 80 de 1993, omisión a partir de la cual concluyó que “al haberse elaborado los contratos 003, 009, 016, 022, 025, 027, 029, 030, 032, 035, 043, 045, 046, 047, 048 y 049 de 2006, sin los estudios previos correspondientes, no se explicó, ni justificó por qué de dicha necesidad pública, igualmente no se acudieron a criterios de razonabilidad y objetividad para poder determinar su valor, la administración con este obrar, actuó bajo la improvisación y la subjetividad de unos precios que no tuvieron un análisis técnico adecuado, situación que conileva a un perjuicio del patrimonio público”. Tales asertos permiten, en criterio de la Sala, inferir la existencia de un perjuicio en cabeza del Departamento de Arauca, en tanto la conducta que se atribuye al aquí procesado!, quien como gobernador encargado suscribió los contratos aludidos sin que -al parecerse hubieran

adelantado previamente los estudios de conveniencia y oportunidad, afectó el bien jurídico tutelado por la norma, encaminado a la protección del patrimonio público, la transparencia e imparcialidad en los procedimientos de contratación administrativa y el principio de moralidad administrativa consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, entre otros. ! Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Art. 410 del C.P. Página 11 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA También cumplió el demandante con la obligación de estimar el monto de la indemnización, para lo cual indicó que se calculó “teniendo en cuenta que dentro del estudio de conveniencia y oportunidad, dos de los factores que se deben desarrollar es el precio del contrato y la conveniencia, luego ante la ausencia de dicho estudio, el perjuicio que se pudo presentar fue el mismo costo de los contratos enunciados con sus respectivos adicionales, dado que al no existir dichos estudios no tienen fundamento su conveniencia y necesidad ni el valor de los Contratos”, consecuente con lo cual los fijó en la suma de $890.477.508,29 como daño emergente y el monto que se pruebe a titulo de lucro cesante, pretensión cuyo éxito dependerá -se reiterade lo que se pruebe en el proceso. Lo anterior, además, en el entendido que la entidad territorial actuó bajo el imperativo contenido en los artículos 36? de la Ley 190 de 1995 y 137-23 ídem, conforme con los cuales, es deber del representante legal de la entidad de

derecho público que resulte perjudicada con ocasión de un delito contra la administración pública, constituirse en parte 2 “En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. De la apertura de instrucción deberá siempre comunicarse en los términos de ley al representante legal de la entidad de que se trate. El incumplimiento de estas obligaciones es causal de mala conducta para el funcionario correspondiente”. “En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil”. Página 12 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA civil dentro del proceso penal para defender los intereses de esta en calidad de víctima, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria en caso de que incumpla dicha obligación. En suma, al estar contenida en la demanda la identificación del perjudicado y del presunto responsable; la manifestación bajo gravedad de juramento de no haber promovido acción civil para la reparación de los daños derivada de los hechos objeto de investigación; la descripción fáctica en virtud de la cual se reclaman los perjuicios y la

enunciación de aquellos de orden material, los fundamentos jurídicos que soportan lo pretendido y, finalmente, que respecto a la prueba se solicitó tener en cuenta la ya acopiada y la que el despacho considerase oficiosamente, se concluye el cabal cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000. Consecuentemente, en ningún yerro incurrió la Sala al admitir la demanda de parte civil presentada en nombre y representación del departamento de Arauca. 2.2. De la improcedencia del reconocimiento de parte civil. En punto de la oportunidad para constituirse en parte civil dentro del proceso penal, el mandato contenido en el artículo 47 de la Ley 600 de 2001, conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias C-760 de 2001 y C-228 Página 13 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA de 2002, no da lugar a equívocos en cuanto a que puede intentarse en cualquier momento de la actuación. Presentada la demanda, la judicatura cuenta con el término de tres (3) días para decidir sobre su admisión o rechazo, según prescribe el artículo 49 ídem, sin que para ello resulte factible anteponer la necesidad de resolución previa de cualquier otra decisión relativa al proceso, pues una tal posibilidad no está contemplada en la norma. Asi las cosas, presentada la demanda de parte civil por el apoderado del departamento de Arauca, debía la Sala pronunciarse sobre la misma, con independencia de que las peticiones elevadas por los sujetos procesales en el traslado del artiículo 400 no se hubieran resuelto, ya que de manera

alguna constituyen presupuesto para el reconocimiento de la víctima o perjudicado, incluso en aquellos eventos en que se alega la nulidad de la actuación. Admitir lo contrario implicaría la exigencia de requisitos o presupuestos jurídicos no contemplados en la ley, a la vez que constituiria una restricción inconstitucional de la facultad atribuida a la víctima o perjudicado para intervenir en el proceso penal, en procura de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño causado con la conducta punible. En suma, la Sala se abstendrá de reponer la decisión recurrida y, en consecuencia, concederá el recurso de apelación interpuesto como subsidiario, que se surtirá en el Página 14 de 16

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JOSÉ RAFAEL ZÚÑIGA CATAÑEDA efecto devolutivo según lo dispone el artículo 49 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Primero. NO REPONER el interlocutorio de 25 de febrero de 2020, mediante el cual se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el departamento de Arauca a través de su apoderado judicial. Segundo. CONCEDER en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por la defensa del acusado, de conformidad con el artículo 193-c de la Ley 600 de 2000.

NOTIFÍQUESE Y CÓMPLASE

Uaaf: ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS Magistrado Página 15 de 16

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SÁNCHEZ Sectetario Página 16 de 16