CSJ - Sentencia AEP113-2020(49987)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera In$iancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS Magistrado Ponente AEP 113 - 2020 Radicación N” 49987 Aprobado mediante Acta No. 82 Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Procede la Sala a resolver la solicitud de nulidad elevada por la defensa de RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, en el proceso que se adelanta en contra de los citados y de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, ex Gobernadores del Departamento de La Guajira, por haber sido presentada dentro del término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. HECHOS Según fue descrito por la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte, el proceso tuvo origen en la compulsa de copias ordenada por la Comisión Especial de Regalías de la Procuraduria General de la Nación, que determinó la presunta Página 1 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE ocurrencia de irregularidades en la contratación del Departamento de La Guajira. El ente investigador identificó irregularidades en veinticuatro (24) contratos, suscritos para ejecutar los dineros del denominado Convenio de Apoyo Financiero 50-2000 entre el Ministerio de Desarrollo Económico, el Departamento de La Guajira y el municipio de Maicao, destinados a la construcción

del “Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Maicao”!. Como consecuencia de lo anterior, el 21 de octubre de 2016, fue proferida resolución de acusación en contra de los ex Gobernadores del Departamento de la Guajira, HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, como presuntos autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, tipificado en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000. La Fiscalia expuso que las anomalías en los veinticuatro (24) contratos se presentaron “en fase de tramitación, celebración y liquidación de los negocios jurídicos suscritos en el año 2001”, e identificó en concreto los contratos firmados por cada gobernador, así: HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, quien fue electo Gobernador de la Guajira y se desempeñó en el cargo durante 1C.O. Fiscalía, No. 6. Fl. 56. ? Ibídem, fl. 103. Página 2 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE los años 2001 al 20033, suscribió los contratos No. 004 de 5 de marzo, 044 de 15 de agosto y 045 de 17 de agosto, 117 de 11 de septiembre, 143 de 21 de septiembre, 211 de 5 de octubre, 228 y 236 de 17 de octubre, 430, 431, 432, 433, 435, 436, 437,

438, 439, 440 y 486 del 18 de diciembre, todos del año 2001. RAUL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, como gobernador encargado firmó los contratos No. 240 y 241 de 26 de octubre, 361 de 27 de noviembre y 365 de 28 de noviembre, todos del año 2001; asimismo, los contratos adicionales No. 001 de 2001 a los contratos No. 044 y 045, suscritos el 30 y 24 de octubre de 2001, respectivamente. Finalmente, ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ como gobernador encargado suscribió el contrato No. 427 de 13 de diciembre de 2001, y lo adicionales No. 001 de 2001 a los contratos No. 240 y 241, ambos de 20 de diciembre de 2001. Para la Fiscalía, en todos los contratos se desconocieron los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, debido a la omisión de abrir licitación pública, ausencia de estudios previos, de conveniencia y oportunidad, inexistencia de fórmulas para la evaluación de los proponentes y puntajes de las ofertas a efectos de determinar “experiencia, capacidad jurídica, administrativa, técnica y económica, lo cual condujo a la adjudicación arbitraria y caprichosa...”, incurriendo, además, en fraccionamiento de los contratos pese a tratarse de 5 Según se detalla en la acusación, fue apartado del cargo por decisión del Consejo de Estado, autoridad judicial que deciaró la nulidad de su elección por fraude procesal mediante sentencia No. 100103280002001000501 de marzo 20 de 2003. C.O. Fiscalía,

No. 6. Fl. 4. — + Ibídem, fl. 84. Página 3 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE un solo objeto, en cuantías que permitían la contratación directa y sin cumplir las exigencias de la Ley 80 de 1993.

ANTECEDENTES

1. Respecto de los procesados HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, fue proferida apertura formal de instrucción el 2 de agosto de

20075. Posteriormente, se recibió indagatoria a DELUQUE FREYLE el 29 de noviembre de 20075%, y a FRAGOZO DAZA el 25 de noviembre de 20097.

ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ fue vinculado mediante injurada el 23 de octubre de 20158.

2. El 20 de diciembre de 2012, se resolvió la situación jurídica de DELUQUE FREYLE y FRAGOZO DAZA, disponiendo, la Fiscalia, no imponer medida de aseguramiento”, El 18 de febrero de 2016, resolvió la situación jurídica de ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, absteniéndose de afectarlo con medida de aseguramiento!%; precisó la imputación y complementó la definición de la situación jurídica de

5 C.O. Fiscalía No. 1. Fls. 163 a 168 S Ibídem, fls. 203 a 213. 7 Ibídem, fls. 274 a 281. 8 C.O. Fiscalía No. 3, fl. 163 (acta); y, fl. 170 que contiene un CD de la diligencia realizada

en la ciudad de Riohacha - Guajira. Ese mismo día fue practicada diligencia de ampliación de indagatoria a los procesados Hernando David Deluque Freyle y Raúl Nicolás Fragozo Daza, ibídem, fls. 168 y 169. 9 C.O. Fiscalía No. 2. Fls. 1 a 32. 10 C.O. Fiscalía No. 4. Fls. 162 a 217. Página 4 de 18 Primera Instancia No. 49987

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y de RAÚL NICOLÁS

FRAGOZO DAZA!:.

3. El 17 de agosto de 2016, la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia decretó el cierre de la investigación!?.

El 21 de octubre de 2016, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de DELUQUE FREYLE, FRAGOZO DAZA y GNECCO RODRÍGUEZ, como presuntos autores responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000:53. Esta determinación quedó en firme el 22 de diciembre de 2016, fecha en la cual admitió los desistimientos a los recursos de reposición presentados contra la acusación, por los apoderados de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE y RAÚL

NICOLÁS FRAGOZO DAZA!4,

4. Durante el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, fue radicada solicitud de nulidad y de práctica de pruebas por el representante judicial de FRAGOZO DAZA y

GNECCO RODRÍGUEZ. DELUQUE FREYLE allegó solicitud probatoria!5. 11 JIbídem. 1 C.O, Fiscalía No. 5, Fls. 92 y 129. 13 C.O. Fiscalía No. 6. Fls. 1l a 120. 14 C.O, Fiscalía No. 7. Fl. 10. 15 Según constancia secretarial de fecha 20 de abril de 2017, “[IJos Delegados de la Fiscalía y la Procuraduría no se pronunciaron al respecto”. Página 5 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE El 30 de julio de 2018, el Despacho del ¿ñtonces Magistrado Ponente de la Sala de Casación Penal, dispuso remitir el expediente a esta Sala para que asumiera el conocimiento y continuara la fase de juzgamiento, en virtud de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2018 y en el Acuerdo PCSJA18-1137 de 5 de julio del mismo año del Consejo Superior de la Judicatura, con el cual se dio paso al funcionamiento de las nuevas Salas Especiales de Instrucción y Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia!S.

5. Con auto de 18 de diciembre de 2019, del cual se dio lectura en audiencia preparatoria adelantada el 10 de agosto del presente año, la Sala se pronunció sobre la admisión, e inadmisión de algunas pruebas pedidas por Fiscalía y la defensa, al tiempo que rechazó otras de esta última, decisión que alcanzó firmeza porque no fue recurrida, no obstante, el apoderado de GNECCO RODRÍGUEZ reclamó que pese a haber

presentado en tiempo dos solicitudes de nulidad solo se resolvió una junto con la petición de pruebas: Solicitud de nulidad por violación del debido proceso pendiente de resolver. Luego de referir los presupuestos constitucionales y legales que fundamentan el debido proceso, solicita se decrete la nulidad de la actuación por dos aspectos fundamentales: (i) al doctor ÁLVARO EVARISTO GNECCO RODRÍGUEZ no se le dictó resolución de apertura de instrucción conforme lo establece el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal y, 16 Ibídem, fl. 251. Página 6 de 18 Primera Instancia No. 49987

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE

(it) en la indagatoria no se juramentó tras declarar contra otra persona, como lo ordena el artículo 337 ibídem. En cuanto al primer motivo, luego de transcribir en su integridad el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, sostiene que de manera sorpresiva para su cliente, el 24 de septiembre de 2015 se ordenó su vinculación mediante indagatoria, con una resolución de impuso procesal que disponía la práctica de pruebas, y no con resolución de apertura de instrucción. Considera que el inicio de la investigación formal no es una opción para la Fiscalía sino una obligación legal, y su ausencia socava el debido proceso y el derecho a la defensa porque su prohijado en más de catorce años de investigación no ejerció ningún acto defensivo, ya que al instante de su vinculación se había adelantado la investigación previa y la apertura formal de la instrucción en contra de DELUQUE

FREYLE y FRAGOZO DAZA.

En lo que atañe a la segunda causal, sostiene que en la

indagatoria realizada a su defendido el 23 de octubre de 2015, declaró en repetidas ocasiones contra terceras personas y no fue juramentado como lo preceptúa el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, por lo tanto, estima, la Sala para honrar la legalidad debe decretar la nulidad deprecada

CONSIDERACIONES DE LA SALA Página 7 de 18

Primera Instancia No. 49987

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE

1. De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018 que moditficó los artículos 186, 234 y 235 de la Carta Política, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para eñ1itir el presente pronunciamiento, porque los hechos atribuidos en la acusación tienen relación con las funciones que desempeñaron

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, RAÚL NICOLÁS

FRAGOZO DAZA y ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ, como

Gobernadores del Departamento de La Guajira.

2. Sea lo primero precisar que los servidores públicos de todo orden tenemos el deber legal de responder de manera oportuna, clara y precisa las peticiones que se nos formule; igual ocurre obviamente con los funcionarios judiciales respecto de las postulaciones elevadas por los sujetos procesales.

Ahora, si bien es cierto que dentro de la actuación no se encontró el escrito que contiene las peticiones de nulidad echadas de menos por el defensor, es un imperativo para la Sala resolverlas en virtud de la presentación que hiciera de la copia

recibida oportunamente por la Sala de Casación Penal, y de las averiguaciones adelantas que corroboran ese hecho.

3. De las nulidades procesales en la Ley 600 de 2000 3.1. El Título VII de la Ley 600 de 2000 regula la ineficacia de los actos procesales, por su parte el artículo 306 ibídem establece expresamente como causales de nulidad; 1. la falta de competencia del funcionario judicial; 2. la comprobada Página 8 de 18

Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso; 3. Y la violación del derecho a la defensa. Á su vez, el artículo 309 del mismo ordenamiento procesal penal, impone como cargo a quien eleva una petición de nulidad, determinar la causal invocada y suministrar las razones en las cuales la fundamenta, sin que pueda impetrar una nueva sino por motivo distinto o por hechos posteriores, salvo en casación. Los principios que orientan la declaratoria de las nulidades se encuentran prescritos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, y han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte, y reiterados por esta Sala de la siguiente manera: “...Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que

con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías Jundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”!”. 17 SCP SP. Rad. 15787 del 29 de enero de 2004, AP. Rad. 15001 del 8 de julio de 2004, SP. Rad. 27041 del 23 de enero de 2008, AP. Rad. 37183 del 14 de abril de 2012, AP. Rad. 35917 del 23 de mayo de 2012, AP. Rad. 37384 del 19 de junio de 2013, AP. Rad. Página 9 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE En la etapa del juicio las nulidades con génesis en la instrucción únicamente pueden ser invocadas por los sujetos procesales en el traslado para alistar las audiencias

preparatoria y pública, so pena de que precluya la oportunidad salvo en el recurso extraordinario de casación18: En la instrucción las partes están legitimadas para presentar esta clase de solicitudes en cualquier momento pero una vez clausurada serán los alegatos precalificatorios el momento apropiado para proponerlas. Si el funcionario Judicial encuentra probada la causal invalidará la actuación pero si no hubo solicitud o rechaza ésta, procede a calificar el sumario. Los vicios que afectan la validez de la resolución de acusación solamente podrán ser propuestos en la audiencia preparatoria, ya que contra la acusación únicamente proceden los recursos ordinarios, ninguna otra actuación distinta pues ella pone fin a la instrucción. 3.2. Pues bien, ab initio la Sala asevera que las censuras presentadas por la defensa carecen de soporte jurídico y, por consiguiente, las nulidades impetradas serán denegadas con base en las siguientes razones: El artículo 29 de la Constitución Política analizado a la luz de las teorías del derecho y del proceso, permiten concebir el 42595 del 29 de enero de 2014, AP. Rad. 36487 del 30 de julio de 2014, AP4391-2015, AP. Rad. 47362 del 9 de marzo de 2016 y AP. Rad. 48965 del 18 de abril de 2017, entre otras decisiones. 18 CSJ SP. Rad. No. 43263 de 29 de julio de 2014. Rad. No. 19770 de 19 de nov. de 2002. Página 10 de 18 Primera Instancia No. 49987

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE

debido proceso desde dos aristas: (i) Una perspectiva general, cuya vulneración da lugar a la nulidad de la actuación, y (ii) desde un punto de vista particular o concreto, como debido proceso probatorio cuya transgresión genera nulidad de pleno derecho o inexistencia de la prueba. En ese sentido CSJ AP, 18 dic. 2001, rad. 179109El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; Y por el otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedenteconsecuente, se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los mismos temas. De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve situación Jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se inicia el Juzgamiento sin que exista una resolución

acusatoria ejecutoriada; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública. ' - En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación. Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal. Página 11 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE r “e ng ul la is d aS dpi an r dae e m b s pa u lr eg npo oe, r c dee epn rc eie cól hn o,c ” a ,s fo o r ed m xe pa rcl eio sós in ó a nc t o os qe uf eid ce a lcp ai r au de ob n coa t , r ig nel ana ev r eu a ql un ie i pr n aa v rc a ali ió dn e a z d le a sil dna eos pi rn uex ei bs at enc di ea f orde ml a da oc to, ded be

e mo sed ro lt a al dq e ue sul a p dr ee st ee sn ts ii mó an c if ór ne nte e n a lu anrem se pd ei co t ivd ae decisión judicial, no la de nulidad”. En consecuencia, la inconformidad de la defensa se enmarca dentro de un eventual incumplimiento del debido proceso en sentido general, porque considera que en relación con GNECCO RODRÍGUEZ, el delegado Fiscal omitió dar apertura de la instrucción y ordenar en ella su vinculación mediante indagatoria. Argumento carente de razón ya que la instrucción es una y tiene como base un único auto de cabeza de proceso, y no tantos cuanto sean las personas vinculadas a la investigación, de suerte que cada que surja mérito para vincular a otra persona así se dispone indicando el medio legal a través del cual se hará pero sin abrir formal investigación nuevamente, porque de hacerlo ello si tra$tocaría completamente la estructura básica del proceso. Es evidente que el defensor confunde el acto de apertura de la instrucción, en el que el instructor determina sus fundamentos probatorios y jurídicos, las personas a vincular y las pruebas a practicar, con los fines perseguidó$ p<;r etapa procesal enlistados en el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, entre ellos determinar quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible, disponiendo su vinculación Página 12 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE a través de indagatoria o declaración de reo ausente, como lo

ordena el artículo 332 ibídemi9, En consecuencia, el haberse producido la apertura de instrucción el 2 de agosto de 2007 contra HERNANDO DELUQUE FREYLE y RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA, no impedía que en su desarrollo y teniendo en cuenta los resultados de las pesquisas surgiera la individualización de otra u otras personas como posibles autores o partícipes de las conductas punibles investigadas, como ocurrió con GNECCO

RODRÍGUEZ.

En cuanto a la forma como se vincula al proceso a los sindicados mediante indagatoria o declaratoria en rebeldía, ella se dispone obviamente en el auto que abre formalmente la investigación en cuanto a los sindicados hasta ese momento conocidos, pero con posterioridad lógicamente en auto separado en caso de que con motivo del avance de la investigación aparezca mérito para disponer la vinculación de otra persona, como se insiste, sucedió en este expediente. En suma, no hubo ninguna irregularidad en dicho proceder, por el contrario se obró con apego al trámite previsto en las formas propias del juicio, por lo tanto, al no existir anomalia alguna, forzoso es denegar la declaratoria de nulidad invocada por esta causal. Tampoco se aprecia vulneración al derecho de defensa a causa de no abrirse de manera independiente apertura de la 19 Artículos 331, 332 y ss de la Ley 600 de 2000. 0 Folios 63 y ss. Cuaderno Original n. 1 de la Fiscalía Página 13 de 18 Primera Instancia No. 49987

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE

investigación en contra de este procesado, como lo considera el defensor, pues con su llamado a indagatoria y su realización se cumplió con su cometido principal de que conociera los hechos por los cuales se le investigaba, su calificación jurídica provisiona y las pruebas de cargo para que rindiera sus explicaciones, como lo regula el artículo 338 inciso 3 de la Ley 600 de 2000. Es natural que, aún en el evento de presentarse algunas deficiencias en la imputación fáctica provisional puesta en conocimiento del procesado al momento de la indagatoria, tal situación no constituye un vicio con la virtud suficiente para invalidar la actuación, pues ello solo ocurrirá cuando el procesado ignore totalmente los hechos por los cuales se le investiga y su calificación provisional, con lo cual se le impide el cabal derecho a la defensa, situación distante de haber ocurrido en este caso?2!, La jurisprudencia ha sostenido en relación con esta material (CSJ SP, 11 de abril de 2007, Rad. No. 23667): También ha dicho la Sala2?2 que la indagatoria, además de constituir un medio de defensa y un elemento de Juicio, se erige en una de las condiciones procesales necesarias para que el proceso se inicie y desarrolle válidamente, y que el desconocimiento [de] sus requisitos legales no solo afecta su existencia y validez, sino que socava la estructura de la actuación impidiendo que culmine eficazmente, pero que, independientemente de lo deficiente o poco exhaustivo que haya sido el interrogatorio, atendiendo el principio de instrumentalidad de las nulidades (artículo 308, numeral 1 5

Decreto 2700 de 1991, hoy 310-1 Ley 600 de 2000), cuando la indagatoria cumple su finalidad, que no es otra que la de vincular al inputado al proceso, y a lo largo de la misma éste se ha defendido de los cargos, ningún motivo de invalidez de lo actuado surge en relación con la conducta punible ! esJ SP, 22 Jul. Rad. 27852, 2 Sentencia de 21 de julio de 2004. Radicación N? 14538. Página 14 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Y, en esta actuación el sindicado tuvo la oportunidad de Enterarse no solo de los hechos y su calificación jurídica sino de todas las pruebas incluidas las de cargo, asi, GNECCO RODRÍGUEZ conoció la actuación desde el 23 de octubre de 2015, cuando rindió la diligencia de indagatoria, y desde ahí no solo tuvo ocasión de conocer las pruebas que se practicaran sino de participar en las mismas, y ejercer la contradicción a través de las múltiples variantes previstas en la ley, de suerte que ninguna mengua tuvo el derecho a la defensa, por lo tanto, no hay lugar a decretar la nulidad. 3.3. Lo mismo ocurre con el segundo argumento, el relativo a que omitir tomar el juramento al aforado por haber declarado contra terceras personas afecta su legalidad, pues tal pretermisión apenas constituye una irregularidad carente de toda relevancia para afectar su 1égalidad En cuanto a la doble condición que ostenta, como medio de defensa y elemento de

prueba, ya que no constituye requisito esencial para su validez por cuanto solo tendría incidencia en el inicio de eventuales averiguaciones por falso testimonio. Así lo ha sostenido esta Corporación en casos similares?s: El censor se limita a afirmar que la indagatoria ...no puede tenerse como válida en cuanto a los cargos hechos a su defendido, empero, aunque el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, prevé que si el indagado declara: contra otra persona se le debe volver a interrogar bajo juramento como si se tratara de un testigo, con las implicaciones que ello apareja relacionadas 23 CSJ SP, 12 ago. 2008, Rad. 25917. En el mismo sentido, CSJ SP, 13 jun. 2007, Rad. 24252; CSJ SP, 9 abr. 2014, Rad. 38376; CSJ SP-4450-2016, 9 abr. 2014, Rad. 38376; CSJ SP-7753-2014, 18 jun. 2014, Rad. 43772, Página 15 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE ppp cc ro oeo ur nnn teqd ru bl ae ael , ,sa , ta ea em l rlto co e ejn c n ri ue d oe rs sir ,at dt o maa ec e n si s ól tó a l on oq u de u qp a tu ir ll eee a n v ei ca aa su er s cae c oa n tt nc c e o ne i r m or a í a tc s aa t cd i ce ic ua od a e ne ns ede d se l o a r e m fqi re eu l

em d i np is to o ii er t n ot d a d ae an n g l c o a i d da cv e o i of c meiy a pn a s rtal oc ra i m o b in i y us n s yde oea mc g eu a de ct din ao eoc rr i i ga a o sd, ss ue . lr le es gp ao ren sa ab i sl ei r da id n vee sn t igr ae dl oa ci pó on r uc no n fae lss oa s ted se tc il ma or na ioc io en ne s el S ci, a soe ve dn e tu qa ul em en ht ae y, a Jaltado a la verdad en esas sindicaciones. De tiempo atrás la Corte ha precisado que: “[P]or omitirse juramentar al indagado frente a los cargos que lanza contra terceros, la versión dada en esas condiciones no pierde validez ni eficacia porque conserva su calidad de prueba, que como tal debe ser apreciada por el funcionario Judicial con apego a las pautas de la sana crítica y en especial con los criterios de evaluación fijados por el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, equivalente al 294 del Decreto 2700 de 1991. El único efecto adverso de la Jalta de juramento es la imposibilidad de investigar a quien declaró Jalsamente (cfr., entre otras, sentencias d 1e 4l 0 62 52 , de y 2o 7c tu db er e f ebd re er1 o9 98 d, e R 20a 0d 3i ,c ac ri aó dn

i ca1 c0 i. ón93 4; 1 7.2 81 3 7d )e ” 24n ,o viembre de 2002, radicación De acuerdo con lo anterior, al no entrañar el juramento del indagado, cuando hace cargos contra terceros, condición de validez de tal acto procesal, no se genera nulidad de la indagatoria, pues los efectos de tal omisión se analizarán, reitérese, en relación con las imputaciones Jormuladas, de ahí que no constituya un desafuero su análisis como declaración y como injurada, motivo por el que,... el reproche no tiene vocación de prosperidad por su manifiesta intrascendencia. Respecto a la naturaleza jurídica de la indagatoria la Corte Constitucional en sentencia T — 1067 de 2012, a sostenido: A partir de esta exigencia, se ha entendido que el principal propósito de la diligencia indagatoria es vincular a quien se presuma tuvo relación con la realización de una conducta punible, informarle sobre los hechos que serán objeto de investigación, permitirle aportar pruebas que conduzcan a esclarecer su participación o la ausencia de ésta en los hechos objeto de estudio y, finalmente, informarle de la imputación jurídica provisional que la Fiscalía hace de los hechos que hasta el momento conoce. ? Cfr. Decisión de 20 de junio de 2007, Radicación N” 27382. Página 16 de 18 Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE No configura, eEntonces, vicio de validez de la indagatoria omitir tomar el juramento a GNECCO RODRÍGUEZ por los

cargos que hizo a una tercera persona, pues sus propósitos esenciales se cumplieron plenamente, su vinculación al proceso y darle a conocer los hechos a él atribuidos, su calificación jurídica y los elementos de prueba en su contra para que se defendiera a plenitud. En consecuencia, no prospera la solicitud de nulidad implorada por esta vía. Otras Determinaciones Como quiera que se estableció que el memorial echado de menos si fue presentado ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal cuando el proceso allí se tramitaba y no obra en la actuación, ni se sabe de su paradero, se dispone compulsar copias con fines disciplinarios para ante la Secretaría de esa Sala, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del numeral 7 del artículo 16 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, Acuerdo N 006 de 2002. En mérito de lo Eexpuesto, la SALA ESPECIAL DE

PRIMERA INSTANCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Página 17 de 18

Primera Instancia No. 49987 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE PRIMERO. NO DECRETAR la nulidad solicitada por el defensor de los acusados de RAÚL NICOLÁS FRAGOZO DAZA

y de ÁLVARO GNECCO RODRÍGUEZ.

SEGUNDO: En su oportunidad y por auto separado se señalará fecha para la celebración de la audiencia pública de

Juzgamiento.

TERCERO: Expidanse las fotocopias dispuestas en la parte motiva de este auto.

CUARTO: Contra esta decisión proceden los recursos

ordinarios. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ARIEL AU ¿FORRES ROJAS

Magistrado JORGE

AS VERA

Magistrado

RODRIGO

RTEGA SÁNCHEZ Secretario Página 18 de 18