CSJ - Sentencia AEP126-2022(00703)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 126-2022 Radicación N° 00703 Aprobado acta No. 103 Bogotá D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Se pronuncia la Sala en torno a la validez de lo actuado en este proceso seguido en contra del ex Gobernador de Córdoba, EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, acusado por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. HECHOS Según se desprende de la información obrante en actuación, entre los meses de julio y septiembre de 2015, el acusado EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, al parecer obtuvo incremento patrimonial no justificado al recibir de Alejandro Página 1 de 15

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José Lyons Muskus la suma de $2.100.000.000, como apoyo de su candidatura a la Gobernación de Córdoba en el periodo 2016-2019 y que pudo estar relacionado con actividades delictivas. Lo anterior por cuanto, Lyons Muskus en la época en que se desempeñó como Gobernador de Córdoba (periodo 20122015), habría realizado acuerdos con el entonces Senador Musa Abraham Besaile Payad de compartir beneficios económicos ilegales producto de pagos realizados por contratistas del Ente Territorial, por el otorgamiento de

negocios jurídicos derivados de regalías y del Sistema General de Participaciones en salud, especialmente por recobros de presuntos servicios no pos a pacientes pobres no afiliados afectados por hemofilia, y la suma entregada al acusado garantizaría un aliado estratégico en la administración departamental para la continuidad de tales actos.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 26 de mayo del presente año, ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con funciones de control de garantías, le fue formulada imputación a EDWIN JOSÉ BESAILE PAYAD a título de autor de la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares consagrada en el artículo 327 del Código Penal.

2. Con escrito fechado el 4 de septiembre de 2022, la Fiscalía 64 de la Dirección Especializada contra la corrupción, radicó acusación contra el procesado ante los Juzgados

Penales del Circuito Especializado de Montería. Página 2 de 15

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3. El titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería, al cual correspondió por reparlo la actuación, al instalar la audiencia de formulación de acusación programada para el 29 de agosto del año en curso, decían') su incompetencia para conocer del asunto. El funcionario refirió que esta Sala es la competente para conocer del juicio por cuanto si bien la conducta atribuida al acusado habría ocurrido antes de posesionarse como Gobernador del Departamento de Córdoba, ésta estaría relacionada con su

acceso a tal cargo, pues el presunto enriquecimiento demaba de los dineros entregados por el saliente gobernador para financiar su campaña con el propósito de garantizar cuotas burocráticas, por lo que resulta claro que a partir de ese acuerdo previo que cataloga como eficaz para llegar al cargo público, comprometió el desarrollo de la gestión oficial. En consecuencia, ordenó la remisión del trámite ante esta Colegiatura. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso asumir el conocimiento de la presente actuación y señalar fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación de conformidad con lo reglado por el artículo 338 y siguientes de la Ley 906 de 2004, si no fuera porque la Sala observa que en el trámite se presentaron irregularidades que afectan la validez del proceso. Veamos Página 3 de 15

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1. El artículo 29 de la Constitución Política establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 indica que: “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civir. El artículo 8o de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, a su turno, señala que: “todapersona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Desde esa perspectiva, de conformidad con el artículo 2° del Acto Legislativo No. 01 de 2018, que modificó el artículo 234 Superior, y en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11037 de 5 de julio de 2018 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos adelantados contra aforados de competencia de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia. Según el numeral 5o del 235 de la Constitución Nacional, esta Sala Especial es competente para Juzgar, previa acusación Página 4 de 15

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EDWIN JOSÉ BESAILE PAYAD LEY 906 DE 2004 del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los Gobernadores por los hechos punibles que se les impute. Así mismo, el parágrafo de la norma en cita estipula que cuando los funcionarios mencionados hayan cesado en el

ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas. En cuanto a la competencia la Corte Constitucional, teniendo en cuenta los factores que concurren en su fijación y en la determinación de sus calidades ha precisado: “Por regla general, corresponde al legislador en aquellos casos en que el Constituyente no lo haya hecho, asignar competencia a los distintos entes u órganos del Estado. Una vez definida la competencia es posible determinar cuál es el funcionario a quien le corresponde conocer o tramitar un asunto específico. La competencia se fija de acuerdo con distintos factores, a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso factor territorial), el factor de conexidad. La competencia debe tener las siguientes calidades: legalidad, oues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad, porque no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuado jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público, puesto que se funda en principios de interés genera!. [...], el entendimiento del principio del juez natural a la luz de la jurisprudencia constitucional [...] “es consustancial al juez natural que previamente se definan quienes son los jueces competentes, que estos tengan carácter institucional y que una vez asignada —debidamente— la

competencia para conocer un caso específico, no les sea revocable el Página 5 de 15

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EDWIN JOSÉ BESAILE F\YAD LEY 906 DE 2004 conocimiento del caso, salvo que se trate de modificaciones de competencias al interior de una institución”. Indica la providencia: “El derecho al juez natural constituye una de las garantías básicas que, junto al complejo del derecho de defensa y el principio de legalidad, definen el debido proceso. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho en cuestión se encuentra consagrado en la Carta en el artículo 29, al disponer que “nadie podrá ser juzgado sino.... ante juez o tribunal competente”. Dicho texto normativo, si bien enuncia la idea básica que subyace en el derecho al juez natural, no contiene en su integridad el contenido normativo del derecho, ni mucho menos define su núcleo esencial. Según la jurisprudencia de esta Corporación, el juez natural es aquel a quien la Constitución y la ley le han asignado competencia para conocer cierto asunto. Con ello, la Corte no ha hecho más que reiterar lo dispuesto en el texto normativo anterior. La exigencia de que se haya asignado normativamente competencia no es suficiente para definir el concepto de juez natural, pues como lo subrayó esta Corporación en la sentencia C-208 de 1993, el derecho en cuestión exige además que no se altere “la naturaleza de funcionario judicial” y que no se establezcan jueces o tribunales ad-hoc. Ello implica que es consustancial al juez natural que previamente se definan quienes son los jueces competentes, que estos

tengan carácter institucional y que una vez asignada —debidamente— la competencia para conocer un caso específico, no les sea revocable el conocimiento del caso, salvo que se trate de modificaciones de competencias al interior de una institución. [...] A manera de conclusión, sostuvo la Corte que se incurre en vía de hecho, por vulneración del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, «cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii) cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por pane de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado poruña autoridad judicial ordinaria”1. Ahora, en relación con el fuero, esta Corporación ha expresado: 1 CC. sentencia T-058 de 2006. Página 6 de 15

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EDWIN JOSÉ BESAILE PAYAD LEY 906 DE 2004 “En efecto, el fuero es una garantía que establecen la Constitución o la ley en relación con determinadas personas, consistente en que por razón

del cargo o de la función que desempeñen sólo pueden ser investigad as y juzgadas por funcionarios a quienes especialmente se les asigna la competencia. Son, por tanto, el cargo, la investidura o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero y la autoñdad competente para conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada. La prerrogativa del fuero corresponde a una decisión política que busca preservar no la inmunidad del servidor desde una visión personal, sino desde la función, lo cual explica que el Fiscal General de la Nación o la Corte, según sea el caso, puedan retener la competencia sólo en aquellos eventos en que se demuestre que el funcionario ejecutó una conducto, que tiene una relación de imputación concreta con el cargo o con la función realizada, pese a que esa condición en la actualidad no la ostente”. Esta Corporación de manera reiterada ha interpretado el fuero constitucional a partir de dos posibilidades: (i) que el imputado o sindicado de una infracción a la ley penal desempeñe el cargo que impone la garantía, lo que exige la actualidad de la investidura, o (ii) que después de haber cesado en sus funciones, la conducta que se le imputa tenga relación con las funciones desempeñadas. Frente a la última eventualidad, la Corte2 fijó los lineamientos de interpretación del parágrafo del artículo 235 Constitucional e indicó que la valoración sobre la permanencia de la competencia debe efectuarse atendiendo las circunstancias de cada caso en concreto, pues la regla no podía mirarse aislada de otras normas de la misma naturaleza.

2 CSJ AP 1 de sep. 2009, Rad. 31.653 y AP 15 de sep. 2009, Rad. 27.032. Página 7 de 15

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2. Pues bien, en este caso el procesado ya no tiene la condición de Gobernador, sin embargo, la Sala ostenta la competencia en razón a que la conducta por la que se le juzga tiene conexión con las funciones que desarrolló, al estar ligada a la campaña política que adelantó para acceder al cargo, como pasa a evidenciarse.

A EDWIN JOSÉ BESAILE PAYAD se le acusa por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con fines políticos, al destinar los recursos ilícitos que habría recibido del entonces Gobernador Alejandro José Lyons Muskus, al parecer provenientes de pagos realizados por contratistas de la Gobernación de Córdoba, por el otorgamiento de negocios jurídicos derivados de regalías y pagos del Sistema General de Participaciones en salud, especialmente por recobros de presuntos servicios no pos a pacientes pobres no afiliados afectados por hemofilia; para asegurar su elección como Gobernador, lo que sin duda le habría significado una ventaja para alcanzar ese objetivo, comprometiendo a futuro el probo ejercicio de sus funciones con su financiador, dándole prevalencia al interés particular sobre el general, fines políticos éstos que le otorga el fuero constitucional para serjuzgado por esta Sala Especial. Esta imputación fáctica se ajusta al criterio que ha venido

sosteniendo esta Corporación3 sobre el carácter común que se predica del delito de enriquecimiento ilícito de particulares pero que no obstante su naturaleza, da cabida al fuero constitucional que cubre a los gobernadores para serjuzgados 3 CSJ SEP 079-2020, 29 jul. 2020, Rad. 37395, entre otros. Página 8 de 15

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EDWIN JOSÉ BESAILE F\YAD LEY 906 DE 2004 por esta Corporación por tener relación con las funciones del cargo, así hoy carezca de esa investidura. El nexo de los hechos que se investigan con la función pública del acusado se determina por los fines políticos perseguidos, criterio reiterado por esta Corte de antaño, por ejemplo, en decisión de 14 de septiembre de 2014, sostuvo: “(...) el nuevo criterio que precisa el concepto de función para efectos de competencia de la Sala en relación con las investigaciones penales de los ex congresistas, tiene relación con el liderazgo político como factor para llegar al congreso, que sí incide en el delito cometido para acceder o perpetuar la hegemonía de un líder, movimiento o partido político en esa corporación, es conducta que corresponde a una actividad funcional de los congresistas, porque para ejercer las “labores, “tareas” o “actividades” (no por ostentar el mero cargo) tiene que la persona hacerse elegir y una vez obtenido ese logro, representan al pueblo y actúan consultando a “su partido o movimiento político o ciudadano”, debiendo responder ante la sociedad y ante sus electores (Artículo 18 de la Ley 974 de 2005}’4.

Si bien la modulación jurisprudencial expuesta hace referencia al fuero congresual, ello no es impedimento para que sea extensible a situaciones de funcionarios con fuero como el de gobernador, pues con la misma se hace una interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, con miras a determinar la competencia para investigar y juzgar penalmente a los aforados constitucionales, siendo claro por ello, que en esta última decisión tan sólo se habla a título ejemplificativo de la solución de algunas hipótesis5.

3. Señalado el alcance de la garantía del juez natural como del fuero constitucional frente al caso concreto y determinada la relación de su actuar con las atribuciones del 4 CSJ AP 14 sep. 2014, Rad. 35.992. 5 CSJ AP 1653-2016, 30 mar. 2016, Rad. 47.451, entre otras.

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EDWIN JOSÉ BESAILE PAYAD LEY 906 DE 2004 cargo ejercido por BESAILE PAYAD como Gobernador del Departamento de Córdoba, corresponde confrontar tal situación en punto de la validez del trámite adelantado. Con arreglo a lo preceptuado por el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado antejuez incompetente por razón del fuero. Como viene de verse, no existe duda de la competencia de esta Sala para conocer de los juicios adelantados en contra de gobernadores, una vez adquiere firmeza la acusación en los asuntos regidos por la Ley 600 de 2000 y la expedición del

escrito de acusación por la Fiscalía General de la Nación en los tramitados por la ley 906 de 20046. Así mismo, conforme quedó precisado, resulta evidente que la audiencia de formulación de imputación realizada el pasado 26 de mayo del presente año ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con funciones de control de garantías en la ciudad de Montería, donde le fue atribuido a EDWIN JOSÉ BESAILE PAYAD en calidad de autor la conducta punible de enriquecimiento ilícito de particulares, vulneró la garantía del juez natural, por haber sido realizada por un juez de garantías sin competencia. En efecto, según el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, en los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función del Juez de Control de Garantías será & CSJ AEP 00019-2021 2,4 feb .2021, Rad. 00095. Página 10 de 15

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EDWIN JOSÉ BESAILE PAYAD LEY 906 DE 2004 ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Ante ese panorama, resulta palmar que se configura la causal de nulidad por falta de competencia del juez ante quien se realizó la audiencia de imputación, vicio que no resulta subsanable o convalidable de forma alguna. Así lo tiene sentado de vieja data la Corte7: “[L]a segunda conclusión que irrumpe con fuerza incontrastable, es la de que al no haberse observado las regulaciones sobre competencia por

razón de la conducta investigada, se incurrió en la causal de nuñdad prevista en el numeral primero del artículo 304 del estatuto procesal penal [refería al Decreto Ley 2700 de 1991], irregularidad frente a la cual no existe otro remedio distinto a la invalidación de la actuación en atención a su carácter de insubsanable". Así mismo y aun cuando se debe propugnar porque los efectos nocivos de la nulidad afecten lo menos posible el trámite procesal, la invalidez por falta de competencia por desconocimiento del fuero, a diferencia de otro tipo de vicios, se extiende a la totalidad de lo surtido por los funcionarios carentes de ella8. Al respecto, la Sala de Casación Penal ha dicho9: “[L]a jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme y reiterada en abstenerse de extender hasta los inicios de la actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada sólo para aquellos eventos que comprometen el desconocimiento del fuero por razón del cargo dada su naturaleza puramente objetiva”. 7 CSJ. AP, 17 ago. 2006, rad. 49934. En el mismo sentido, se pueden confrontar CSJ. AP, die. 11 de 2014, rad. 42207; CSJ. AP, sept. 19 de 2012, rad. 39368; CSJ. AP, ago. 3 de 2011, rad. 36947; CSJ. AP, jun. 23 de 2010, rad. 32432; CSJ. AP, abr. 3 de 2008, rad. 29268 y CSJ. AP, feb. 8 de 2008, rad. 28167.

s CSJ AEP 00073-2018, 19 die. 2018, Rad. 51800. 9 CSJ. AP, 17 ago. 2006, rad. 22135, y las Sentencias SP 18 sep. 1996, Rad. 9996; SP 13 mar. 1997, Rad. 9592; 16 may. 2001, Rad. 13004, 6 mar. de 2003, Rad. 17550, entre otras. Página 11 de 15

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De igual forma, interesa precisar que la Corte Suprema de Justicia ha definido que los actos procesales del juez tienen una connotación distinta de los actos de parte, en razón a la naturaleza vinculante para estas últimas y demás intervinientes en la actuación en tanto tienen la potencialidad de afectar garantías fundamentales, entre las que se encuentran el derecho de defensa y el debido proceso10. Lo anterior significa que la nulidad opera sobre las decisiones de los jueces y no respecto de peticiones o actos de parte. Es por ello que solo procede de manera excepcional cuando el acto procesal influye de manera trascendente en el desarrollo del procedimiento afectando los derechos al debido proceso o de defensa. De modo que, solo pueden declararse nulos aquellos que constituyan parte esencial de la estructura del proceso, tienen ejecutoria material y son presupuesto de las actuaciones procesales subsiguientes, valga decir, los actos de losjueces de control de garantías o conocimiento que implican decisiones sobre el normal desarrollo del proceso. Como la imputación constituye parte esencial de la

estructura del proceso ya que no sería posible dar paso a la acusación como se hizo en el caso particular, es objeto de invalidación en la medida que se realizó en audiencia con la participación de un juez de la República que la avaló al encontrarla ajustada a los requisitos del artículo 288 de la Ley 906 de 2004. I0CSJ AP1962-2018, 23 mayo.2018. Página 12 de 15

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Finalmente, la Sala encuentra ajustada a derecho la remisión del proceso por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería, pues advirtiendo la falta de competencia no tenía más opción que remitirlo a esta Corte, pues es evidente que en materia de nulidades éstas solo pueden ser decretadas por el funcionario competente11. No puede un funcionario judicial diferente desarrollar actuaciones que han sido atribuidas constitucionalmente por el factor funcional a esta Corporación: “[...] eljuzgamiento funcional de los altos dignatarios del estado se debe realizarporsus superioresjerárquicos, yporfuncionarios de la misma categoría constitucional cuando se trate de servidores públicos que se encuentran en el vértice de la pirámide burocrática del mismo. Esta, la razónpolítica que impide quefuncionarios de unajerarquía inferiorpuedan a entrar a investigar o acusar a empleados públicos de mayor categoría constitucional j...]”12 Por las anteriores razones la Corte declarará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de

imputación del pasado 26 de mayo de 2022, realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con funciones de control de garantías, de conformidad con el artículo 456 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, se remitirá la carpeta con destino al Fiscal General de la Nación, para que decida lo que en derecho corresponda. Por lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, 11 CSJ AP1653-2016 ,30 mar. 2016, Rad. 47451. 12 CSJ AP 20 abr .1995. Página 13 de 15

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RESUELVE PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación realizada el pasado 26 de mayo de 2022, atendiendo las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO. - REMITIR la carpeta al Fiscal General de la Nación para lo de su cargo. TERCERO. ADVERTIR que contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

BLANC ÉLIDA BARRETO ARDILA Magistrado e

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JORO VERA LL ot

ARIEL AU RRES ROJAS Magistrado Página 14 de 15

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RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ Secretario Página 15 de 15