CSJ - Sentencia AEP129-2022(51630)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 129-2022 Radicación No. 51.630 Aprobado mediante Acta No. 105 Bogotá, D. C. trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor y los de reposición (principal) y apelación (subsidiario) postulados por el acusado TAYLOR IVALDY LONDOÑO HERRERA contra la providencia AEP0632022, fechada el pasado 25 de mayo y publicitada en sesiones de audiencia de los días 22 y 26 de septiembre anteriores, mediante la cual se negó la práctica de pruebas sobrevinientes solicitada por ellos. Página 1 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA

ANTECEDENTES

1. El presente juicio se encontraba en desarrollo del debate probatorio. Por solicitud del acusado y su defensor se habilitó una audiencia para que invocaran la práctica de pruebas sobrevinientes.

2. Se peticionó se admitan como pruebas novedosas

(i) Copia de la decisión de archivo del 21 de mayo de 2021 proferida por JOSÉ GILBERTO GARCÍA CASTILLA, Fiscal 59 Seccional de Cartagena, en favor de JORGE LUIS LEVELIER PALOMINO, cuyos hechos se relacionan directamente con los

acá juzgados, en tanto hacen referencia al procedimiento y competencia del reparto, las asignaciones, las constancias que se realizan respecto a ello y el responsable de las mismas, es decir, se trata de los mismos acontecimientos. (ii) En 188 folios, copia digitalizada del expediente originado en la denuncia formulada por LEONARDO DE JESÚS LARIOS NAVARRO, elementos que refieren a quién competía realizar el reparto y expedir constancias, hechos fundamentales para desvirtuar la teoría del caso de la acusación. (iii) El testimonio de JOSÉ GILBERO GARCÍA CASTILLA, como testigo de acreditación en su condición de Fiscal 59 Seccional de Cartagena, quien adelantó la investigación y profirió la orden de archivo señaladas. El testigo explicará las Página 2 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA circunstancias de tiempo, modo y lugar que acompañaron su decisión respecto del análisis factual. El señor LONDOÑO HERRERA agregó que se admitan con el mismo alcance (iv) la decisión del 7 de abril de 2021, proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que hace referencia a los errores que puedan cometer las secretarías y su incidencia en las investigaciones disciplinarias, y, (v) la providencia del 10 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, en la que se decretó la suspensión provisional de una orden de captura, en hechos idénticos a los acá juzgados.

3. En la providencia censurada se negó lo pedido, en tanto lo reclamado no tenía la connotación de sobreviniente, pues los

elementos probatorios citados en la decisión de archivo se conocían con antelación, dada su relación directa con los hechos investigados en el presente juicio, lo que comportaba que fuesen descubiertos, enunciados y solicitados en este juicio. Por lo demás, una decisión de archivo solo refleja el criterio de un servidor de la Fiscalía respecto de una persona no involucrada en el presente juicio y, por tanto, sus razones no obligan a un funcionario judicial, pues este debe resolver con independencia y autonomía, soportado en las pruebas practicadas en su presencia. La orden de archivo constituye una medida provisional que puede ser revocada en cualquier momento, no constituye cosa juzgada y esa decisión traída a última hora por la defensa fue adoptada con fundamento en la atipicidad del Página 3 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA comportamiento, de donde surge que en modo alguno se declaró la inexistencia del hecho o una eximente de responsabilidad. Decisiones disciplinarias o judiciales, proferidas por jueces y/o hechos y/o personas diferentes no pueden decretarse como medios probatorios. Tales proveidos representan estudios, posturas de los funcionaros que los adoptaron y no pueden ser objeto de prueba, por su total carencia de relación con los hechos acá juzgados. Las sentencias no son tema de prueba, pues el juzgador en el caso presente debe resolver con fundamento exclusivo en la ley y en las pruebas practicadas en su presencia. Respecto del expediente que originó la decisión de archivo debe concluirse que la aspiración real apunta a que, por esa

vía, se alleguen versiones, exposiciones, documentos, declaraciones y demás elementos allí aportados, y sucede que, tratándose de una investigación por los mismos hechos, pero seguida en contra otras personas, mal puede concluirse que se satisfacen las exigencias para tener esos elementos como sobrevinientes. Lo anterior, porque desde un comienzo se tenía conocimiento preciso de las personas que pudieron haber tenido alguna relación con ese acontecimiento, por lo cual no puede admitirse que, por el camino de argumentar que se trata de documentos, lo que realmente se impetre es que se traigan versiones de terceros, cuando lo que correspondía era que en la oportunidad procesal normal se descubrieran y solicitaran Página 4 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA esos medios probatorios, de donde deriva que no tienen la connotación de sobrevinientes, en tanto no surgieron en sede del juzgamiento, sino que, por el contrario, de su existencia se sabía con suficiente antelación. El testimonio del Fiscal 59 Seccional de Cartagena, JOSE GILBERTO GARCÍA CASTILLA, corre igual suerte, pues se pidió como testigo de acreditación a efectos de que introdujera los documentos cuya introducción se niega.

4. El defensor apeló la providencia con la pretensión de que se revoque, a efectos de que se admita la decisión de archivo, surgida con posterioridad, pues con lo allí razonado se desprende que la omisión imputada no existió, como tampoco que se hubiese consignado un hecho mentiroso, pues la actuación correspondía al secretario, no al magistrado

acusado, y los fundamentos de aquel funcionario hacen presumir la existencia de la actuación a que se refieren las pruebas allí valoradas.

5. El acusado acudió al recurso principal de reposición y subsidiario de apelación, cuya sustentación se verbalizó por el defensor. Considera que la orden de archivo debe admitirse, porque en ella la Fiscalía hizo una constatación fáctica, lo que se entiende como la posible existencia material de un acontecer y su carácter delictivo, estableciéndose que el hecho “omitir o retardar” no existió, como tampoco el de consignar fechas falsas en tanto ello correspondía al secretario.

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA Lo sobreviniente, que es posterior a la audiencia preparatoria, es la decision, no los medios probatorios valorados en ella, ademas de que se permite suponer la existencia de las actuaciones relacionadas en ella. Esta orden, si bien puede ser revocada, solo puede serlo a parir de nuevos elementos de prueba.

6. La Fiscalia, el apoderado de victimas y el Ministerio Público, como no recurrentes, se pronunciaron por la ratificación del proveído, en el entendido de que no se derruyeron sus argumentos, sino que se insistió en las tesis iniciales, razón última por la cual la Procuraduría pidió se declararan desiertas las impugnaciones.

CONSIDERACIONES

1. La Sala se pronunciará de fondo y no declarará desiertos los recursos, como se planteó por el Ministerio Público, pues lo cierto es que, así sea de manera forzada, se

presentaron razones de hecho y de derecho que atacan el fondo de la providencia censurada.

2. Con los no recurrentes, la Sala concluye que no se demostró yerro alguno en los fundamentos del auto cuestionado que obliguen a reponerlo y, por el contrario, aquellos mantienen plena vigencia, lo cual permite anunciar que la decisión será ratificada.

3. La posibilidad excepcional de disponer la práctica de pruebas novedosas, sobrevinientes, esto es, por fuera de los Página 6 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA escenarios legales del descubrimiento, la enunciación y la solicitud, se desprende del inciso final del artículo 344 procesal y su desarrollo jurisprudencial, desde donde surge que su decreto debe estar precedido de exigencias rigurosas, cuales son la acreditación de que la parte postulante hubiere estado en incapacidad de conocer su existencia con antelación, y que se trate de elementos muy significativos, que tengan carácter de bien importantes, conceptos que la Sala de Casación Penal ha enseñado con claridad y que se reiteran por no haber sido refutados (auto AP1083 del 4 de maro de 2015, radicado 44.238): “Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para

cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; Y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio. Respecto de estas exigencias derivadas del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho la Sala: Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las Página 7 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que, conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para

ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe. (Subraya no original) (CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468)”.

4. La Sala reitera que la pretensión del acusado no solo no cumple las exigencias señaladas, sino que realmente apunta es a que por la vía de que se admita la decisión de un Fiscal

(que solo refleja la personal valoración de este funcionario) ingresen los medios probatorios allí considerados y sucede que la Sala de Casación Penal ha enseñado que no puede acudirse a ese instituto para solicitar la incorporación de elementos que se conocían con antelación al descubrimiento probatorio. Al respecto, la Corte ha dicho (auto AP1092 del 4 de marzo de 2015, radicado 44.925): “Por consiguiente, no puede acudirse a la figura de las pruebas sobrevinientes de modo residual para postular elementos de juicio que debieron haber sido pedidos en su debida oportunidad, ni constituye una instancia adicional a la audiencia preparatoria, pues se trata, conforme se consignó en precedencia, de un instituto caracterizado por la excepcionalidad, lo imprevisible, lo repentino, lo inesperado. Por eso, ha dicho la Sala que “la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso.”. (CSJ AP 3136-2014). Entonces, inciertos y discutibles imponderables en el juicio no habilitan indefinidamente un comodín perenne de interés de la defensa o de otro sujeto procesal para pedir

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA pruebas en su transcurso. En especial, porque en este caso concreto, entre otros, la existencia de decisiones que vinculaban, por ejemplo, a..., se plasmó expresamente en el escrito de acusación con números de radicación y nombres de los investigados..., así, desde ese momento, podían visualizarse como potenciales testigos... por tanto, la prueba sobreviniente, se subraya, no es vía para que se suplan las falencias de argumentación que condujeron a ello al no ser una suerte de agregado al oportuno descubrimiento probatorio. Ese es el sentido del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, cuando impele al Juez rechazar los elementos probatorios y evidencia fisicas no descubiertos, excepto si la omisión surge “por causas no imputables a la parte afectada”. La Sala insiste en que los elementos de prueba en que la Fiscalía soportó su decisión de archivo, por tratarse de los mismos hechos juzgados en este asunto, las partes, en especial el acusado, los conocían con suficiente antelación, luego lo que procedía era que en las oportunidades legalmente permitidas se pidiera su incorporación y no hacerlo a través del mecanismo de allegar una orden de archivo, que en últimas solo refleja la valoración de un Fiscal sobre diversas pruebas recaudadas en relación con una persona ajena al juicio presente, pues como insiste la Sala de Casación Penal, no puede admitirse como un “evento excepcional de una prueba encontrada o que se derive de otra, cuando “conociéndose con

antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubieren enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada”. No puede admitirse que, por el camino de argumentar que se trata de documentos, lo que realmente se impetre es que se traigan documentos preexistentes o versiones de terceros, Página 9 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA cuando lo que correspondia era que en la oportunidad procesal normal se descubrieran y solicitaran esos medios probatorios, de donde deriva que no tienen la connotación de sobrevinientes, en tanto no surgieron en sede del juzgamiento, sino que, por el contrario, de su existencia se sabía con suficiente antelación.

5. En contra de la propuesta del señor LONDOÑO HERRERA, la orden de archivo, además de que solo refleja la valoración de un funcionario, constituye una medida provisional que puede ser revocada en cualquier momento, lo que descarta que pueda tenerse como cosa juzgada, además de que el fundamento de la decisión fue la atipicidad de la conducta, no la inexistencia del hecho, que, así, se tuvo por existente (solo puede ser atípico lo que existe), lo cual quita cualquier soporte al alegato planteado.

6. La Sala no se ocupará de otros aspectos tratados en la providencia cuestionada, como la pretensión de incorporar providencias disciplinarias o judiciales, proferidas por jueces y/o hechos y/o personas diferentes, en tanto los argumentos expuestos no fueron tratados por el recurrente, luego reitera

los mismos, acudiendo en apoyo de la jurisprudencia que, por ejemplo, el 26 de febrero de 2014 (auto AP882, radicado 42.497), expuso: “Así, no se observa la pertinencia del documento cuya incorporación al juicio se discute. Más aún cuando su contenido hace parte integral de una sentencia..., las que pueden ser invocadas por los contendientes sin necesidad de llevar su texto al juicio ni menos darles tratamiento Página 10 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA formal de prueba, y con mayor razon, en las cuales los jueces pueden fundar sus consideraciones, con independencia incluso de que los sujetos procesales siquiera las hubiesen mencionado, y menos su texto llevado al juicio, por expreso mandato del artículo 230 constitucional, que ubica a la jurisprudencia, junto con la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, en la categoría de “criterios auxiliares de la actividad judicial.” Atender los Iánguidos argumentos de los impugnantes sería aceptar que los jueces en sus providencias, sólo podrían fundamentar sus decisiones exclusivamente en planteamientos jurisprudenciales, doctrinarios, o de principios del derecho, contenidos en los documentos providencias, textos de investigación y recopilaciones académicas-, ofrecidos formalmente como prueba dentro de los procesos judiciales; lo cual, además de desconocer el referido canon constitucional, sería un despropósito de dimensiones que se acercan al absurdo. Una cosa son los extremos fácticos de las teorías del caso enfrentadas en el juicio, las cuales, en principio,

deben probarse, y otra, las argumentaciones de naturaleza jurídica, lógica, psicológica, antropológica, sociológica, política o de cualquier otra índole que sustenten las consideraciones y reflexiones surgidas de aquéllos, realizadas, tanto por las partes en conflicto como por el juez, en las cuales se ubican el análisis de los hechos y las pruebas; siendo estas últimas, categorías de las cuales no se puede exigir prueba alguna, por hacer parte de un universo distinto al de la facticidad que se demuestra con conocimiento tangible. La Corporación ya ha tenido oportunidad de referirse a dicho asunto de manera similar, AP de 12 de mayo de 2010 Radicado 33420, al señalar: 3.6.- Tan visibles son las falencias en la demanda que lo conllevaron a plantear que la aplicación de la Sentencia C-317 del 2 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional estaba viciada de legalidad porque no había sido objeto de descubrimiento probatorio, ni peticionada por ninguno de los sujetos procesales, ni Página 11 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA practicada y debatida en el juicio oral, lo cual a su juicio era contrario al postulado de inmediación del artículo 379 de la ley 906 de 2004, inconsistencia suma que se advierte sin dificultad y conlleva a la inadmisión de lo así censurado, pues el casacionista olvidó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, no son simples criterios auxiliares de la actividad judicial,

sino que por el contrario se integran al postulado de imperio de la ley y tienen fuerza vinculante. En esa medida, equiparar los contenidos de la jurisprudencia con los fácticos propios de los medios de prueba es un equívoco mayúsculo, y máxime cuando de manera insistente adujo que la Sentencia en cita, estaba viciada de ilegalidad, porque no fue decretada y practicada al interior del juicio oral, argumento inane sobre el cual no ha lugar a desarrollar mayores consideraciones en orden a su desestimación”. Por tanto, no se repondrá la decisión cuestionada y en su lugar se concederá la apelación interpuesta de manera subsidiaria por el señor LONDOÑO HERRERA. Igual se concederá la apelación interpuesta por el defensor. De conformidad con el numeral 2° del inciso 1° del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, los recursos de apelación se concederán en el efecto suspensivo y para ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a donde se enviará el expediente. En atención a que la presente providencia no es impugnable y el trámite que sigue es el envío de la actuación al superior funcional, según lo acordado por la Sala se autoriza al Página 12 de 14

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TAYLOR IVALDY LONDONO HERRERA Magistrado Ponente para que senale fecha y hora para darle publicidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. NO REPONER la providencia que negó la

práctica de pruebas sobrevinientes. SEGUNDO. CONCEDER, en el efecto suspensivo y para ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por el señor LONDOÑO HERRERA, así como el postulado de manera directa por su defensor. Remítase el expediente al superior funcional. TERCERO. Se autoriza al Magistrado Ponente para darle publicidad a la decisión, para lo cual señalará fecha y hora. No procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EN PERMISO

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA Magistrada Página 13 de 14

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RODRIGO ORTEGA SANCHEZ Secrekario Página 14 de 14