CSJ - Sentencia AEP136-2022(52939)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 136-2022 Radicación N” 52939 Aprobado Acta No. 111 Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión adoptada por esta Sala Especial el 3 de agosto de 2022, mediante la cual se resolvieron las solicitudes probatorias presentadas por la defensa en el trámite del incidente de objeción a dictamen pericial, y se pronuncia sobre la concesión del recurso de apelación del que hizo uso la defensa contra la misma providencia.

Rad. 52939

HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO LEY 600 DE 2000

2. ANTECEDENTES La Sala actualmente adelanta proceso penal en contra de HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO, otrora gobernador del departamento de Santander, como presunto responsable del concurso delictual de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, al interior del cual, en la etapa probatoria, se ordenó de manera oficiosa la realización de un dictamen pericial para determinar la posible afectación patrimonial de la gobernación de Santander.

Inicialmente se allegó el informe 4697201 del 22 de enero de 2019!, respecto del cual el perito fue requerido para que conforme al artículo 254, numeral 1 de la Ley 600 de 2000, efectuara la elaboración del dictamen en los términos

del articulo 255 ibidem, allegándose el informe 4959821? sobre el cual el perito realizó las aclaraciones que le fueron solicitadas por la defensa, mediante informe 50595365. Habiendo sido convocadas las partes para la realización de la audiencia pública de juzgamiento, la defensa de HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO propuso la objeción al dictamen pericial 4959821 del 4 de junio de 2019 y a su informe complementario 5059536 del 23 de julio de 2019, dando origen al presente trámite incidental>, presentando ! Fl. 76-79, cuaderno No 2, Sala Especial de Primera Instancia 2 F1l. 95-120, cuaderno No ?, Sala Especial de Primera Instancia 3 FI. 150-209, cuaderno No 2, Sala Especial de Primera Instancia Archivo 1, fl. 1-57, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia. 5 Archivo 2, fl. 3, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia. Página 2 de 15 Rad. 52939 HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO LEY 600 DE 2000 las solicitudes probatorias que soportan la objeción planteada. Seguidamente, se corrió el traslado de rigor a los sujetos procesales para que solicitaran las pruebas que consideraran pertinentes, sin que se realizaran pretensiones de prueba adicionales.

3. DECISIÓN RECURRIDA En providencia del 3 de agosto del año en curso” se resolvieron las solicitudes probatorias, decretándose como

prueba el testimonio del perito oficial de la Fiscalía, Jesús Sepúlveda Álzate por encontrarse debidamente sustentada la petición y ajustarse a lo dispuesto en el artículo 256 de la Ley 600 de 2000. Se negó como prueba pericial el documento suscrito por el contador Oscar Guillermo Vergara Gómez aportado por el defensor, por no encontrar satisfechos en la elaboración de éste, las exigencias para la producción de la prueba pericial contempladas en los artículos 249 y siguientes de la misma normativa, no obstante, se dispuso su decreto en calidad de concepto. Finalmente, se decretó el testimonio del contador Oscar Guillermo Vergara Gómez, como experto. 6 Fl. 131-148, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia Página 3 de 15 Rad. 52939

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4. ARGUMENTOS DE DISENSO Muestra la Fiscalia? su inconformidad con los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva de la providencia, esto es, con el hecho de que se haya decretado en calidad de concepto, el documento suscrito por el contador Oscar Guillermo Vergara Gómez y su testimonio.

Como razones, expone que la decisión pasa por alto el principio de legalidad al ordenar como prueba un concepto, bastando para ello el hecho de que haya sido aportado por quien tiene interés en el mismo, sin conocerse las circunstancias en que fue elaborado y en las que rindió su opinión, además de la idoneidad de quien lo suscribe. En su criterio, no es posible que so pretexto del

principio de libertad probatoria que rige este sistema, se acepte como prueba un documento y se le otorgue la categoria de concepto, pues dicho principio, según lo ha dicho la jurisprudencia, “no atañe a la suficiencia demostrativa, sino que concierne a la pertinencia, y, en excepcionales casos, a la aptitud del medio de prueba para acreditar determinada proposición fáctica”, trayendo a colación además apartes del radicado 52768 que en su sentir, decidió sobre un asunto similar. 7 Fl. 174-182, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia Página 4 de 15 Rad. 52939

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Considera que aceptar como prueba este documento, limita el ejercicio de contradicción de las partes, siendo la única forma de hacerlo a través de su declaración. En consecuencia, encuentra que materialmente se ordenó un dictamen pericial con fines de refutación reglado en la Ley 906 de 2004, máxime cuando el documento contiene una crítica a los dictámenes periciales oficiales presentados. En esa misma linea se opone a la declaración del señor Vergara Gómez, dado que no presenció los hechos que son materia de juzgamiento y por tanto, fungiría como testigo de refutación del dictamen que se discute en este trámite. Finalmente cuestiona si frente a este caso, en el que no sólo se está admitiendo una prueba, sino que además media una clara violación al debido proceso con graves consecuencias para la Fiscalía por permitirse aplicar el

procedimiento de la Ley 906 de 2004 a un asunto regido por la Ley 600 de 2000, debia habilitarse ademas del recurso de reposición el de apelación. En todo caso, solicita se revoquen los numerales anunciados y en consecuencia se niegue el aporte del documento suscrito por el señor Oscar Guillermo Vergara Gómez y su convocatoria a escucharlo como experto. Las demás partes e interviniente se abstuvieron de hacer uso del traslado concedido. Página 5 de 15 Rad. 52939

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5. CONSIDERACIONES El debido proceso y el derecho a la defensa son garantías fundamentales que se articulan armónicamente en aras de materializar actuaciones judiciales ceñidas a la legalidad y moderar el 1us puniendi, derivándose de allí los derechos de contradicción y controversia probatoria como presupuestos para la realización de la justicia, valor superior del ordenamiento juridico.

De alli surge el derecho a la impugnación como instrumento basilar de control de las decisiones judiciales a fin de que sean subsanados o corregidos los errores de sus funcionarios, garantizando de paso el acceso a una pronta y cumplida justicia. Además de involucrar valores de raigambre fundamental y de aplicación universal, la posibilidad de hacer uso de los recursos contemplados en normas adjetivas está condicionado a unos presupuestos procesales, en cuanto a la oportunidad, legitimación y fundamentación para materializarlos. En efecto, además de que la decisión atacada haya ocasionado algún perjuicio o desmejora al recurrente, debe

presentar la impugnación en los plazos legalmente previstos con su debida argumentación. En correlato a la exigencia para el funcionario judicial de explicar racionalmente sus decisiones, el recurrente también debe ofrecer razones para Página 6 de 15 Rad. 52939 HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO LEY 600 DE 2000 rebatirlas y denotar su disenso a fin de transar la respectiva confrontación dialéctica. De esa forma se habilita a quien ha de dirimir la impugnación, esto es, al mismo funcionario que emitió la decisión a través del recurso de reposición, o al superior mediante el de apelación, para que, conociendo claramente en qué consiste la inconformidad y cuáles son los fundamentos fácticos y juridicos de dicha contrariedad, proceda a su enmienda con la modificación pertinente de lo decidido, en caso de mediar algún error judicial. Y en este caso, la Fiscalía hizo uso del recurso de reposición de manera oportuna y presenta inconformidad con el hecho de que se decrete como concepto el documento suscrito por el señor Oscar Guillermo Vergara Gómez y su testimonio como experto, al considerar que la normativa procesal que rige este trámite no contempla esas categorías de prueba, por lo que se estaria a criterio del recurrente, acudiendo a figuras regladas en la Ley 906 del 2004. La Sala se aparta de los razonamientos del recurrente, al considerar que la Ley 600 de 2000 establece en su artículo 237 como principio general la libertad probatoria, lo que significa que en materia penal se puede emplear cualquier

medio de convicción autorizado en ese estatuto para llevar a cabo el ejercicio demostrativo que corresponde, teniendo como límite la legalidad en la producción e incorporación de la prueba, la garantía de los derechos fundamentales y que se satisfagan los presupuestos de pertinencia, conducencia Página 7 de 15 Rad. 52939 HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO LEY 600 DE 2000 y utilidad, teniendo en cuenta que sólo por excepción se han fijado ciertas tarifas probatorias, como por ejemplo, aquella relacionada con la existencia de dos indicios para la imposición de una medida de aseguramiento o el carácter de criterio auxiliar que ostentan los informes de policía judicial. En línea con ese principio general, el artículo 233 de la Ley 600 de 2000 establece como medios de prueba, entre otros, el documento y el testimonio, y señala, además, que el funcionario judicial “practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales”. Asi las cosas y teniendo como norte los principios referidos, al analizar las solicitudes probatorias de la defensa, la Sala encontró que pese a que no era posible otorgar al documento presentado por esa parte el carácter de prueba pericial, se insiste, porque en su producción no se surtió el debido proceso como quedó ampliamente explicado en el auto recurrido, ese medio de prueba ostenta la naturaleza de documento y contiene el concepto de una persona con conocimientos específicos en el área de debate, correspondiendo así a uno de los medios de prueba

autorizados por el artículo 233 referido.8 8 Esta Sala en decisión proferida el 17 de febrero de 2021, dentro del radicado 50288, ordenó tener como prueba documental el estudio adelantado por un experto y su testimonio con la finalidad de que, en audiencia pública, expusiera el método utilizado para la elaboración de su informe. Página 8 de 15 Rad. 52939

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Esa misma disposición habilita al fallador a practicar las pruebas según su prudente juicio y siempre y cuando, se respeten los derechos fundamentales, por lo que tratándose de un trámite de objeción a dictamen pericial, en el que resulta necesario conocer algunas circunstancias sobre áreas que escapan a la formación académica de los funcionarios judiciales, luce cuando menos prudente que se practiquen pruebas que puedan traer al proceso esos saberes, de donde emerge la pertinencia y utilidad del documento y el testimonio decretado. Y es que salvo los eventos en los que existe tarifa probatoria, cualquier medio que cumpla parámetros de relevancia y legalidad puede emplearse para probar determinado hecho y por tanto “no es viable para el juzgador exigir que las circunstancias que tengan alguna ascendencia en cierto aspecto técnico -dígase por ejemplo, la medicina, la ingeniería, la física, la química, etc.- sean probadas exclusivamente con prueba igualmente técnica o forense, pues una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al Juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que

sea legal y respete los derechos fundamentales. Con lo expuesto, jamás se puede llegar a pensar siquiera que la Corte avala algún tipo de menosprecio frente al poder suasorio indiscutible de la prueba técnica, la que en más de los casos logra aportar trascendentales elementos de Juicio al sentenciador para llegar al esclarecimiento de los hechos. No, lo que la Sala quiere significar es que no porque algún aspecto técnico resulte probado por otro medio de prueba no pericial, es viable restarle mérito o excluirlo de valoración”.9 9 CSJ SP, 11 abr. 2012, rad. 33920 Página 9 de 15 Rad. 52939

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Ahora, además de que no podrá tenerse ese documento y la declaración de quien lo suscribe como prueba pericial bajo la normativa que rige esta actuación, tampoco se decretan estos bajo la figura de la pericia contemplada en la Ley 906 de 2004, como lo entiende el recurrente. En ese régimen del año 2004 quien actúa en calidad de perito rinde el informe de rigor, en el que realiza un estudio respecto del objeto de conocimiento sobre el que versa el debate jurídico frente al cual deberá finalmente pronunciarse el funcionario judicial, lo que en este caso no sucede. Como se explicó en la providencia recurrida, el profesional contable actuó a expensas de una parte, con la finalidad de presentar una crítica sobre el dictamen oficial existente, ejercicio que dista ampliamente de lo que ha de contener un informe pericial, en el que deben consignarse los hechos o datos como objeto sometido al proceso de

conocimiento, el procedimiento técnico, cientíifico o artístico realizado, la metodologia y medios utilizados, y las conclusiones a las que se arribó. En este caso el objeto del dictamen oficial y sobre el que deberá resolver la Sala en su momento, era establecer si se habían causado daños con la conducta punible y sobre esta base el perito oficial hizo su estudio y arribó a determinadas conclusiones. Por el contrario, el documento presentado a solicitud de la defensa tuvo por objeto establecer si los informes rendidos por el perito oficial “cumplen las normas técnicas requeridas para la realización de dictámenes Página 10 de 15 Rad. 52939 HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO LEY 600 DE 2000 oficiales”!9, es decir, no representa un nuevo estudio sobre lo que fue objeto de pericia, sino una opinión respecto a si aquella fue elaborada en debida forma o no. Tanto es, que en ningún momento del documento el experto consultado por la defensa concluye sobre la existencia o no de daños con la conducta punible, precisamente porque no es ese el objetivo de su concepto. Con ese alcance, de un documento que contiene un concepto emitido por un profesional en contaduría sobre si los informes rendidos por el perito oficial se ajustan o no a las normas que regulan la materia y de un testimonio de quien tiene conocimientos en la materia, es que se decretó la prueba recurrida por la Fiscalía. No como dictamen pericial ni como informe base de opinión pericial en términos de la Ley 906 de 2004, porque ni ese es el régimen procesal que regula este asunto, ni el documento tiene esa naturaleza.

Tampoco limita el ejercicio de contradicción el admitir como prueba este documento, pues hace parte de la dinámica que regula el artículo 255 de la Ley 600 de 2000 que se abra un nuevo espacio de práctica probatoria tendiente a demostrar el error que se alega, en el que podrá la contraparte confrontar al testigo sobre el contenido del documento. No puede olvidarse, además, que como lo ordena el artículo 139 de la misma codificación, una vez iniciado este tramite incidental se brindó a la Fiscalía la oportunidad 10 Fl, 63, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia Página 11 de 15 Rad. 52939 HUGO HELIODORO AGUILAR NARANJO LEY 600 DE 2000 de solicitar las pruebas que considerara, sin que hubiera hecho uso de esa potestad. Asi las cosas, encuentra la Sala que el debate que propone la Fiscalia a través del recurso de reposición, finalmente se circunscribe más a un asunto de valoración de esa prueba y en este momento no se está dando por probado aún ningún hecho, siendo la capacidad o no que tiene el documento y el testimonio de quien lo elaboró, la idoneidad de quien lo suscribe, el interés de quien ordenó su construcción, entre otras, circunstancias a valorar más adelante, luego de que se lleve a cabo por la contraparte el ejercicio de confrontación que corresponde. Precisamente en esa linea se lee el pronunciamiento realizado por la Sala de Casación dentro del radicado 52768!1, citado por el recurrente, donde se llama la atención respecto a que una cosa es que en abstracto la ley le pueda

conferir determinado poder de convicción a un medio de conocimiento y otra es que practicada esa prueba en juicio tenga determinada suficiencia demostrativa. Asi las cosas, la libertad probatoria precisamente permite, “que, salvo eventos de tarifa legal, la parte puede acudir a cualquier medio de conocimiento para acreditar determinado hecho. Ello concierne a la selección de un medio de prueba, por ejemplo, documental, testimonial o pericial, pero esa amplitud para optar por una vía de demostración nada tiene que ver con el poder demostrativo de una prueba en concreto”. 11 CSJ SP, 3 jun. 2020, rad. 52768 Página 12 de 15 Rad. 52939

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Finalmente, no se encuentra que la decisión adoptada vulnere el debido proceso, en tanto que no se está aplicando el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004 en la medida en que se están decretando unos medios de prueba bajo la normativa que regula este trámite (Artículos 233, 237 y 255 de la Ley 600 de 2000) y sobre los que se permitirá ejercer la respectiva confrontación al momento en que sean practicados. En consecuencia, se trata de una decisión de decreto de pruebas, sobre la que procede de manera exclusiva el recurso de reposición.

6. DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Comoquiera que la defensa!? interpuso la alzada dentro de la oportunidad para ello y la argumentación que ofrece cumple con los requisitos para el estudio tendiente a enervar las decisiones adoptadas, en cumplimiento a lo indicado en

el artículo 193, literal b). numeral 1 de la Ley 600 de 2000, se concederá el recurso de apelación, en el efecto diferido, ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 12 Fl, 131-148, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia Página 13 de 15 Rad. 52939

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7. RESUELVE PRIMERO: No reponer la decisión del 3 de agosto de 2022, por medio de la cual se ordenó como prueba en calidad de concepto el documento elaborado por el contador Guillermo Vergara Gómez de fecha 28 de abril de 2022 y el testimonio de éste.

SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación, interpuesto por la defensa, ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en el efecto diferido en los términos antes señalados.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifiquese y Cámplase.

NELIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado (EN LICENCIA) Página 14 de 15 Rad. 52939

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ROJAS M o

RODRIGO RNES'T) ORTEGA SÁNCHEZ Sectetario...> Página 15 de 15