CSJ - Sentencia AEP138-2020(00094)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 138-2020 Radicación N” 00094 Aprobado mediante Acta No. 102 Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020). X Se pronuncia la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia acerca de la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos, invocada por la defensa del exmagistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO

FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES

1. La Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, el 29 de noviembre de 2017, profirió auto de acusación en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, por la presunta comisión de los ilícitos de concierto Página 1 de 15

Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva, auto aprobado en sesión plenaria de carácter reservado el 25 de abril siguiente. 2.l En virtud de lo anterior, las diligencias fueron remitidas a la Comisión Instructora del Senado, Corporación que mediante informe final de 29 de noviembre de 2018 aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes, adoptándose así por unanimidad en la Plenaria la Resolución

001 de 13 de diciembre de 2018.

3. PlIniciada la fase de juicio con la admisión de la acusación, esta Sala Especial de Primera Instancia avocó conocimiento del asunto y, a través de auto de 22 de marzo de 2019, dispuso adecuar la actuación a las previsiones de los artículos 354 y 468 de la Ley 600 de 2000. 4.i En audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de la misma anualidad, se dio lectura al auto de 13 de mayo anterior que resolvió la situación jurídica de MALO FERNÁNDEZ al imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional.

5. Ante el recurso de apelación elevado por el defensor del procesado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 27 de septiembre de 2019 confirmó la medida cautelar de carácter personal impuesta.

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

6. El 29 de mayo de 2020, la defensa solicitó la libertad por vencimiento de términos con fundamento en la causal 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, la cual fue denegada por la Sala el 3 de junio siguiente (AEPO55-2020) decisión confirmada en segunda instancia por la Sala de Casación Penal el 19 de agosto de la misma anualidad. 7.. El pasado 15 de diciembre el defensor radicó nueva solicitud de libertad por vencimiento de términos, pretensión objeto del presente pronunciamiento.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD Tras adelantar un recuento detallado de la actuación procesal, el defensor manifestó su inconformidad con el conteo de términos realizado en interlocutorio de 3 de junio del presente año, a través del cual se denegó idéntica pretensión a la que ahora ocupa la atención de la Sala (CSJ AEPO55-2020), criterio avalado por el Ad quem, como ya se reseñó, la cual calificó de desconocedora de la prohibición de reforma en peor. Con apoyo en las sentencias C-846 de 1999, C-123 de 2004 y C-1198 de 2008 de la Corte Constitucional, censuró el concepto de “causa justa o razonable” y su relación con la suspenéión de la audiencia pública de que trata el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, indicando que eéta Corporación no ha cumplido con los términos perentorios consagrados en el artículo 168 del mismo estatuto procesal y, por tanto, el tiempo ocupado en la resolución de las peticiones y recursos Página 3 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ instaurados en ejercicio de la defensa técnica no puede valorarse en perjuicio del acusado. En concreto, sobre los términos cuyo vencimiento reclama indicó que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ está privado de la libertad desde el 15 de mayo de 2019, ajustando a la fecha 580 días calendario de detención efectiva, término superior a los 12 meses contempladosén el inciso 1% de la

causal 5“ del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal de 2000. ' CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el propósito de determinar si procede la libertad por vencimiento de términos que invoca el defensor del acusado, abordará la Sala los siguientes tópicos: i) la naturaleza del derecho a la libertad personal y su limitación; ii) contenido y alcances de la causal 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000; y Iii) caso concreto. 1.- Del derecho a la libertad personal y su limitación La libertad personal es un derecho de naturaleza tusfundamental que acorde con lo indicado profusamente por la Jurisprudencia constitucional, no está revestido del carácter de absoluto, en tanto puede ser válidamente limitado con fines preventivos dentro de un proceso penal, o como consecuencia de la declaración de responsabilidad penal en sentencia emitida por Página 4 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ autoridad competente y con el lleno de las ritualidades procesales previamente establecidas en la ley. Consecuente con ello, el artículo 29 de la Constitución Politica. consagra el derecho de toda persona sindicada a “un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”, en el que, en caso de reunirse los presupuestos procesales, sustanciales y constitucionales que justifiquen la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, la afectación del citado derecho fundamental no se prolongue mas allá de límites razonables, como también lo reconoce el artículo 9? del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.5 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para evitar, entonces, que la detención preventiva se torne en arbitraria debido a su prolongación en el tiempo, el legislador consagra plazos de carácter perentorio con arreglo a los cuales deben surtirse las diversas etapas procesales y cuyo incumplimiento da lugar a la libertad provisional. Se trata, en consecuencia, de un mecanismo de censura o castigo al desinterés o la negligencia de la autoridad jurisdiccional en el manejo de los asuntos de su competencia, en detrimento de los principios de celeridad y eficiencia de los actos procesales que impone el artículo 15 de la Ley 600 de 2000. Ahora; si bien la libertad provisional es un verdadero derecho del procesado, no opera de forma automática con el simple agotamiento del plazo. En todos los casos es deber del Página 5 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ operador judicial analizar las circunstancias que han impedido el adecuado desarrollo de la actuación procesal, pues como resulta lógico, no hay lugar a reconocerla en favor de quien ha propiciádo con su comportamiento desleal y dilatorio la consolidación de su pretensión 1iberatoria, en detrimento de la eficacia de la administración de justicia, tal y como se desprende con total claridad del contenido literal del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal aplicable. De ahi que, por vía jurisprudencial, se han acogido una serie de criterios para determinar el cumplimiento de plazos razonables en cada caso concreto, acudiendo a factores tales

como la complejidad del asunto, tiempo promedio que demanda el trámite, número de partes, tipo de interés involucrado, dificultades probatorias, naturaleza del delito, su mayor o menor gravedad, los efectos nocivos que de él se despreñdan y, fundamentalmente, el comportamiento procesal de las partes y la diligencia de las autoridades judiciales!. Así, por ejemplo, en sentencia C-774 de 2001? la Corte Constitucional determinó que, respecto de la procedencia de la libertad provisional en el lapso comprendido entre la celebración de la audiencia de juzgamiento y la sentencia 1 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-300 de 1994; C-1154 de 2005; C-411 de 1993; C-496 de 2015; C-647 de 2013; T-1249 de 2004. C.I.D.H. Genie Lacayo Vs. Nicaragua, sentencia 29 de enero de 1997; Suarez Rosero Vs. Ecuador, sentencia 12 de noviembre de 1997; Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, sentencia 1 de marzo de 2005; Tibi Vs. Ecuador, sentencia 7 de septiembre de 2004; Ricardo Canese Vs. Paraguay, sentencia 31 de agosto de 2004; y 19 Comerciantes Vs. Colombia, sentencia 5 de julio de 2004. 2 Por medio de la cual la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Página 6 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ definitiva, para el cóomputo de la detención era necesario acudir

al concepto de plazo razonable, proporcional y justo, determinado en cada caso concreto conforme “la efectividad de la duración, el tiempo actual de detención, su duración en relación con la ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la instrucción, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades Judiciales, entre otras”. A su turno, en sentencia C-123 de 20043, la misma Corporación estimó que la valoración de las causas justas o razonables que pueden dar lugar a la suspensión de la audiencia de juzgamiento, corresponde al juez dentro de los parámetros acogidos por el legislador en la norma, en ejercicio de la llamada discrecionalidad reglada. En este orden, de conformidad con la jurisprudencia citada, la ineficacia y la ineficiencia de la administración de Justicia, la incuria y la inoperancia del aparato jurisdiccional y la mora en el recaudo de las pruebas han sido excluidas expresamente de la categoría de causas justas y razonables, en tanto que si la demora en el trámite obedece a causas atribuibles al sindicado o a su abogado defensor, la suspensión de la audiencia se encuentra justificada y, por ende, la prolongación de la detención preventiva.. 3 Mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el inciso 2 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Página 7 de 15 Primera instancia N 00094

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2.Q De la causal de libertad del numeral 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 De conformidad con el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional si, transcurridos más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación no se hubiera celebrado la audiencia pública, salvo que se hayan decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, evento en el que el término se prorroga hasta en seis (6) meses mas. Del sentido literal del citado mandato normativo se deriva, como h.a tenido oportunidad de precisarlo la Sala de Casación Penal de esta Corporación, que para la consolidación de la causal liberatoria se requiere que concurran dos requisitos: (i) que el procesado esté fisicamente privado de la libertad intramuros o en su domicilio a disposición del proceso en el cual se invoca la libertad; y (ii) que hayan transcurrido 6 meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se haya celebrado la audiencia. Verificados los aludidos presupuestos, se requiere además examinar si en el caso concreto se presenta alguna de las hipótesis que impiden la concesión de la libertad provisional, esto es, si la audiencia no se ha podido culminar por causa justa o razonable, o si, fijada fecha con ese propósito, 4 Cfr. CSJ AP7236-2016, rad. 43163. - Página 8 de 15 Primera instancia N 00094

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no se ha realizado por causa atribuible a la defensa según lo dispone en inciso segundo de la causal de libertad en estudio. En cuanto al alcance de dicha disposición, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que cuando el juez encuentra que objetivamente los términos para celebrar la audiencia pública se han excedido, debe proceder a valorar las razones por las cuales se superó el plazo y si se encuentra que ello obedeció a causas justas o razonables, o por conductas dilatorias atribuibles al procesado o su defensor, no hay lugar a reestablecer la libertad del acusado, bajo el entendido de que ésta no es un derecho que surja automáticamente por el solo transcurso del tiempo, sino que “es una consecuencia derivada de la prolongación irrazonable del término para adelantar la audiencia pública, que se ve comprometido cuando por ejemplo la defensa solicita reiterados aplazamientos de la audiencia preparatoria de forma tal que la fluidez de la actuación procesal queda sometida a su capricho en la medida en que sus efectos se comunican a los siguientes actos procesales”. (CSJ AP20712016, Rad. 34099). En la misma decisión que viene de citarse, afirmó la Sala de Casáción que cuando la defensa eleva solicitudes de prueba impertinentes o inconducentes, e incluso, tratándose de postulaciones probatorias que superen dicho estudio, puede negarse la concesión del beneficio de la libertad provisional siempre que se advierta el desconocimiento del deber de lealtad procesal -si se trata de las primeras-, o cuando la etapa del diligenciamiento en que se demanda su recaudo incide en la

suspensión del debate oral o hace parte de una estrategia dilatoria —en el caso de las segundas-. Página 9 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Por tales razones, concluyó la Corte, que en los casos en los cuales la dilación del procedimiento no es imputable a la jurisdicción, sino al procesado o su defensor, aquél debe asumir las consecuencias derivadas de ello, como cuando se hacen múltiples peticiones como provocar colisiones de competencia, recusaciones, solicitar mnulidades inexistentes o pedir el aplazamiento de diligencias o la prórroga de términos, entre otros muchos actos de parte, los cuales conspiran en contra de la pretensión de libertad provisional. Aáí mismo, la jurisprudencia constitucional y legal5 ha señalado que según el tipo de proceso, de cara a determinar el plazo razonable, al cotejar el tiempo del trámite judicial, con el tiempo que resulta necesario para adoptar decisiones, aun cuando las solicitudes de la defensa sean pertinentes o procedentes la extensión del término puede ser atribuible a una causa justa o razonable. En todo caso se impone en concreto si se presenta alguna de las hipótesis que impiden la concesión de la libertad provisional, esto es, si la audiencia no se ha podido culminar por causa justa o razonable, osi, fijada fecha con ese propósito, no se ha realizado por causa atribuible a la defensa. 3.- Caso concreto > Corte Constitucional SU 395 de 28 de julio de 2016 CSJ AP7236-2016,

Rad. 43163; CSJ SCP Rad. No. 34099 de 26-VI1-015; CSJ SCP. Rad. No. 34099 de 15-VII-015. Página 10 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ En primer lugar, se advierte impertinente la crítica que hace el defensor a la forma como la Sala en auto del pasado 3 de junio del año contabilizó los términos para negar la libertad provisional, mismo motivo que hoy depreca, toda vez que lo allí decidido ya fue objeto de revisión y confirmación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Supréma de Justicia. Ahora, frente al contenido y alcance de la causal 5 del artículo 365 de la Ley 600, verifica la Sala que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ permanece privado de la libertad por cuenta de este proceso desde el 15 de mayo de 2019, fecha en que la Sala resolvió su situación jurídica con detención preventiva sin beneficio de excarcelación, en tanto que la audiencia de juzgamiento inició el 5 de agosto de la misma anualidad, transcurriendo así 81 días calendario, lapso en todo caso inferior a los seis meses que prevé la norma en estudio. Sin embargo, se tiene que hasta el día de hoy, instalada la vista pública en los términos ya referidos y según las previsiones del inciso 2 ibídem las razones por las cuales no ha sido posible su culminación se originan en las intervenciones de la defensa que denotan su interés en dilatar indebidamente el proceso. En efecto, los supuestos que motivaron la negativa de la

libertad provisional por vencimiento de términos, adoptada por providencia de 3 de junio de 2020, confirmada el 19 de agosto, no han variado y por el contrario han aumentado,ya que son patentes las actitudes asumidas por el defensor, así como por Página 11 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ el procesado para generar la prolongación en el tiempo de la audiencia pública de juzgamiento, pues no solo se centran a la no asistencia a algunas sesiones y la abundante prueba testimonial decretada a instancias de la defensa, en cuyo recaudo interrogó hasta la saciedad a los testigos, generando incluso llamados de atención y amonestaciones por la presidencia de la Sala, sino en las solicitudes de prueba extempóráneas e interposición de recursos ante la negativa a su concesión. Si bien en la sesión de audiencia llevada a cabo el 12 de febrero del presente año se culminó con la práctica de la prueba decretada en curso de la audiencia preparatoria, no fue posible clausurar el debate probatorio y dar paso a los alegatos finales ante la insistencia de la defensa en la declaración de José Leonidas Bustos, testimonio que fue imposible de recaudar como tuvo a bien señalarlo la Sala en auto de 11 de marzo de 2020. A partir de dicha fecha, la actividad procesal se ha centrado en la resolución de extensas solicitudes de prueba sobreviniente elevadas por la defensa que han requerido de la Sala el correspondiente estudio sobre su conducencia, pertinencia y utilidad y que, ante su negativa, han dado lugar

a la interposición de plurales recursos de apelación que innegablementhaen dilatado la actuación. Efectivamente, obran en la actuación las solicitudes radicadas el 30 de marzo, 29 de abril, 9 de junio y 29 de octubre de 2020, las cuales fueron atendidas por la Sala, además de los Página 12 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ trámites de notificación, traslado y remisión del expediente para surtir la segunda instancia ante los recursos de apelación interpuestos por el mismo defensor con los presupuestos propios del aludido recurso ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que por tratarse de juez colegiado demanda anteproyecto, proyecto, discusión y aprobación en Sala, circunstancias que de manera obvia inciden en el cumplimiento estricto de los plazos perentorios establecidos en la ley para decidir lo pertinente. Por demás, no sobra advertir que está en trámite el recurso de apelación interpuesto contra el auto del pasado 19 de noviembre, mismo que por abordar —una vez másla pretensión probatoria, impide a la Sala clausurar el debate en la medida en que no queda ninguna otra probanza que practicar, salvo que en segunda instancia se revoque o modifique lo decidido en relación con las que fueron denegadas. En estas condiciones, la Sala verifica que la defensa ha generado la dilación del trámite judicial lo que ha imposibilitado resolver el asunto en los términos que consagra la ley, lo cual configura la excepción a la aplicación de la causal

liberatoria solicitadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, 6 Cfr. CSJ AP550-2017, rad. 27920; CSJ AP 26 ago. 2013, rad. 34282; CSJ AP 3 abr. 2014, rad. 36046; CSJ AP 11 nov. 2015, rad. 35691. Página 13 de 15 Primera instancia N 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ RESUELVE: DENEGAR la solicitud de libertad por vencimiento de términos invocada por la defensa de ex Magistrado GUSTAVO

ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y apelación. Notifiquese y cámplase

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Mag1strado Ml 6

BLANCÁJͺ NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Magistrado Primera instancia N 00094

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

SÁNCHEZ Secretario Página 15 de 15