CSJ - Sentencia AEP139-2022(00590)

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Pr!mere !Mangle

BLANCA NELIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 139-2022 Radicacion N° 00590 Aprobado Acta No. 113 Bogota D.0 dos (02) de noviembre de dos mil veintides (2022). ASUNTO Se ocupa la Sala Especial de la solicitud de preclusion que por "ausencia de intervencion del imputado en el hecho inuestigado"' formul6 el Fiscal Cuarto Delegado ante esta cede, en favor de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta CARLOS MILTON FONSECA LIDUENA, JOSE ALBERTO DIETTES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA, indiciados por los presuntos delitos de destruccion, supresion y ocultamiento de documento pablico y cohecho propio. Numeral 5' del articulo 332 de la Ley 906 de 2002. Pagina 1 de 20 Radicado N` 00590

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JOSE ALBERTO DIETTES LUNA

JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004

1. ASPECTO FACTICO La Fiscalia General de la Nacian adelantO investigaciOn en contra de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Santa Marta CARLOS MILTON FONSECA LIDUENA, JOSE ALBERTO DIET'TES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA por la presunta comision de los delitos de destruccion, supresion

ocultamiento de document° ptiblico y cohecho propio. Lo anterior, porque en el mes de noviembre de 2011, una vez que esa Sala de Decision, en el expediente radicado No. 488-2010, resolviera el recurso de apelaciOn interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta en contra del procesado Hugo Quintero Cervantes, confirmando la condena y revocando la prisiOn domiciliaria, al estar el proceso en la Secretaria de esa Corporacinn, fue sustraido el cuaderno contentivo de la decisiOn de segunda instancia y luego al momento de devolverlo por la secretaria mencionada, no fue remitido al despacho judicial de origen, sino enviado directa e irregularmente al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados de Ejecucien de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, sin la carpeta de segunda instancia, siendo asignado al Juzgado Primero de esta categoria, radicado No. 667-2011. Para el ente instructor, esta situaci6n fue desarrollada con la complicidad de empleados de la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal, del Centro de Servicios Judiciales y del Pagina 2 de 20 Radicado N° 00590

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Juzgado Primero de Ejecuci6n de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, procediondose en este Ultimo despacho judicial a darle tramite al proferir decisiones favorables al procesado Hugo Quintero Cervantes de viabilizar la ejecuciOn de la prision domiciliaria, cuando por

sentencia de segunda instancia tal beneficio le habia revocado y se ordenaba su captura. Que segan el denunciante, Napoleon Jesfis Barran Lozano, un testigo manifesto que Quintero Cervantes habia afirmado en un lugar public° que para esto habia contado con un empleado del Juzgado de Ejecucion de Penas y la colaboracion del Magistrado DIETTES LUNA, a quien se le iba a entregar una suma de dinero.

2. SUSTENTACION DE LA SOLICITUD Advirtie el Fiscal Delegado que los elementos materiales probatorios que obran en la investigaciOn no dan cuenta de la participaciOn o vinculo alguno de los Magistrados indiciados en las conductas punibles de destruccion, supresian y ocultamiento de documento pu" blico y cohecho propio.

Como sustento de su posiciOn setialO que del recurso de apelaciOn interpuesto por el agente del Ministerio Public° dentro del proceso que se seguia en contra de Hugo Quintero Cervantes, bajo el radicado 0488-10, el 12 de octubre de 2011 se emiti6 sentencia confirmando la condena, pero revocando la prisien domiciliaria que habia sido concedida en primera instancia, decisi6n remitida a la Secretaria del Pagina 3 de 20 Radicado N° 00590

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Tribunal el mismo dia, como se encuentra probado en los libros y documentos de esa dependencia. Indica que de las declaraciones efectuadas por empleados de la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal

Superior dentro de la investigacian disciplinaria seguida en contra de Ilse Paulina Martinez Visbal, quien fungia precisamente como secretaria para la fecha de los hechos, se evidencia que fue ella quien realizO las actividades irregulares, al punto que fue destituida de su cargo al estar comprometida su responsabilidad en la sustracciOn del expediente de segunda instancia. Para la Fiscalia, esta probado que Ilse Paulina actu6 de manera irregular frente a las actividades cotidianas de esa dependencia, como, por ejemplo, el hecho de que la oficial mayor de la secretaria del Tribunal no pudiera anexar los despachos comisorios de las notificaciones de la sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta que la citada secretaria le manifest6 que tenia el proceso y le estaban sacando copias. SituaciOn similar se present6 con el citador quien indic6 que no tuvo en su poder el expediente para sacarle copias y llevarlo al juzgado de origen, siendo 61 quien se encargaba de esas labores. En virtud de lo anterior, advirtiO el Fiscal que de las manifestaciones rendidas por los empleados de la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior no se evidencian situaciones o circunstancias en las que hayan intervenido los Magistrados indiciados diferentes a las que tienen que ver Pagina 4 de 20 RadicadoN' 00590

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JOSE ALBERTO DIETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 con el tramite del recurso de apelaciOn presentado, el cual terming con el correspondiente pronunciamiento en la sentencia en disfavor del procesado. Que las irregularidades

se suscitaron al interior de la Secretaria, particularmente, en cabeza de Ilse Paulina Martinez Visbal, quien presuntamente actuo en complicidad de empleados del Centro de Servicios y del Juzgado Primer() Ejecuci6n de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, pero no de los Magistrados indiciados. SenalO que segUn el denunciante Napoleon Jesils Barraza Lozano, fue Orlando Efrain Gutierrez Mercado quien escuch6 a Hugo Quintero Cervantes manifestar que el Magistrado DIETTES LUNA iba a ser el enlace para sacar el expediente del Tribunal, pero ello no tiene alguna constataciOn probatoria, toda vez que fueron, supuestamente escuchadas por un tercero, que no fue posible ubicar y tampoco se pudo establecer en cual escenario en que se desarrollO, ni bajo que circunstancias, ni la clase de relaciOn personal que tenia con el supuesto interlocutor. Por lo anterior, aseg-ur6 que lo dicho por Gutierrez Mercado reviste vago poder suasorio, pues de conformidad con las reglas de la experiencia, no es usual que quien pretenda realizar hechos delictivos proceda a comentarlo en ptiblico antes de realizarlos, teniendo en cuenta que esas conductas en las cuales presuntamente intervienen personas al interior de un Tribunal y los juzgados, son clandestinas con el prop6sito de garantizar su impunidad. Regina 5 de 20 Radicado It 00590

CARI,OS MILTON FONSECA LIDUENA

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ResaltO no fue posible escuchar a Gutierrez Mercado para que ampliara su dicho, pues no se logrO su ubicacien y

como no se logra vincular a los Magistrados con los hechos denunciados acerca de la supuesta participaciOn del Magistrado DIETTES Luna y otro homologo del senalamiento de recibir una suma de dinero o en la sustraccion del expediente de segunda instancia, solicita la preclusion de la investigacien iniciada en contra de los citados Magistrados.

3. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES E INTERVNIENTES 3.1. El apoderado de la DirecciOn Ejecutiva de AdministraciOn Judicial, reconocido como tal pan los efectos de la audiencia, coadyuvo la peticion de la Fiscalia2, indicando que se debia tener en cuenta la notable trayectoria de cada uno de los indiciados, maxime que, desafortunadamente, el servicio ptlblico trae esta clase de contingencias que no deberian ocurrir. 3.2. El Delegado del Ministerio Publico tamb en avala la solicitud del ente instructor bajo el argumento de que las reglas de la experiencia senalan que, si los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta hubieran querido manipular el proceso de Hugo Quintero, no lo hubieran hecho a traves de la eliminaciOn, supresiOn o perdida de los cuadernos de segunda instancia, sino que habrian maniobrado la misma decision judicial, pues de

2 A udiencia de preclusion del 31 de agosto de 2022 . Pagina 6 de 20 Radicado N° 00590

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JOSE ALBERTO DIETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 querer favorecerlo con la prisiOn domiciliaria, les hubiera

resultado mas facil la confirmaciOn de la decisi6n de primera instancia. Estim6 que la Fiscalia cumplia con la carga argumentativa para solicitar la preclusiOn de la actuation, ya que la evidencia recopilada demuestra la ausencia de intervenciOn de los imputados en los hechos investigados. Igualmente, solicito una correction en la argumentaci6n del ente acusador respecto del tipo penal de cohecho propio, en la medida que, ante la ausencia de intervencian del imputado en los hechos investigados encajaria en la causal prevista en el numeral 3° del articulo 332 del COdigo de Procedimiento Penal, ante la inexistencia del hecho. 3.3. La defensora del Magistrado FONSECA LIDUENA se mostr6 conforme con la petici6n de la Fiscalia al estimar que el no intervino en los hechos investigados, pues fueron realizados por funcionarios diferentes a los Magistrados indiciados. Agreg6 que se hay constancia de que el expediente completo liege a la Secretaria del Tribunal, por lo tanto, los hechos ocurrieron desde ese momento y hasta su arribo al Juzgado de EjecuciOn de Penas y Medidas de Seguridad. Asever6 que todo parece haber sido orquestado por el juez Napoleon Jesus Barraza (de quien se afirma falleci6), para querer borrar todo lo ocurrido con respecto a sus Pagina 7 de 20 Radicado N' 00590

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JOSI ALBERTO D1ETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 acciones, pues fue condenado el 2 de septiembre de 2020 por

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta al hallarlo responsable, en calidad de autor, de los delitos de preuaricato por otnisiOn, en concurso homogeneo con preuaricato por action, falsedad ideologica, falsedad en documento public° y destruction, supresiOn y ocultamiento de documento publico agravado. Igualmente, indic6 que por los mismos hechos se ester investigando a Ilse Paulina Martinez Visbal, Secretar a del Tribunal para la epoca de los hechos. 3.4. El apoderado del Magistrado DIETTES LUNA aval6 la solicitud de preclusion presentada por la Fiscalia, senalando que el senor Napoleon Jesils Barraza fue condenado por hechos de corrupci6n por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. Adicionalmente, indico que la denuncia presentada por Barraza es totalmente temeraria, ya que trate) de trasladar su responsabilidad en estos hechos a otros funcionarios. Que hay evidencia que el Magistrado JUAN BAUTISTA BAENA MEZA profirio sentencia el 12 de octubre de 2011, decision remitida a la secretaria del Tribunal, tal como consta en los libros radicadores. Refiri6 que el Juez de Ejecuci6n de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, Napoleon Jestis Barraza, asumi6 la competencia el 2 de diciembre de 2011 y pese a que habia allegado ahi el cuadernillo de primera instancia, donde obraba un recurso de apelacion incoado por el Ministerio Rablico, ignor6 ese trarnite y, sin tener los cuadernillos de Pagina 8 de 20 Radicado IN` 00590

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JOSE ALBERTO DIETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 segunda instancia, le otorg6 al procesado Hugo Quintero Cervantes el beneficio de la prisi6n domiciliaria. Que una vez los Magistrados aqui indiciados tuvieron conocimiento de estos hechos, indagaron el asunto y formularon la correspondiente denuncia el 10 de octubre de 2013, situaci6n que aparej6 una investigaciOn disciplinaria contra funcionarios de la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal, terminando con la destituci6n de la Secretaria de ese entonces, use Paulina Martinez Bisbal. En criterio del defensor, Orlando Efrain Gutierrez es un testigo mentiroso, ya que de la simple lectura de la entrevista tomada el 22 de julio de 2015, se tiene que el escuch6 en el ario 2014 a Hugo Quintero Cervantes advertir que ya estaba en contacto con funcionarios de la Rama y otros Magistrados para la perdida del expediente, es decir, un contacto en el 2014, cuando los hechos acaecieron en octubre de 2011, es decir, cuando ya se habia proferido la decisi6n, de ahi que no tengan sentido dichas afirmaciones. 3.5. El indiciado JUAN BAUTISTA BAENA MEZA setial6 que el actuar de los Magistrados integrantes de la Sala fue conforme a la ley y que, como bien lo indic6 el Ministerio si hubieran querido favorecer a Quintero Cervantes sencillamente habrian confirmado en su totalidad la sentencia de primera instancia. Asi mismo, sostuvo que no tiene sentido afirmar que el

Magistrado DIETTES LUNA recibi6 dinero, toda vez que la Vagina 9 de 20 Radicado Ir 00590

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JOSE ALBERTO DIErrEs LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 decisi6n fue unanime y no hubo salvamento de voto presentado por este. Por su parte, su apoderada acogi6 lo expuesto por la Fiscalia Delegada al estimar que se encuentra ajustado a la ley y a la jurisprudencia, ademas, porque se demostre que los hechos fueron cometidos por personas distintas a los Magistrados.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. De la competencia De conformidad con el numeral 5° del articulo 235 de la ConstituciOn Politica, modificado por el articulo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la solicitud de preclusion realizada por la Fiscalia Cuarta Delegada ante esta sede, en favor de los Magistrados del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta

MILTON FONSECA LIDUENA, JOSE ALBERTO DIET/TES

LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA.

A su turno, el instructor ester legalmente facultado para invocar la solicitud de preclusion, tal y como lo seliala el mismo texto superior en los articulos 250 numeral 5° y 251 numeral 1°. Pegina I0 de 20 Radicado N1 00590

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JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 4.2. De la preclusion Por mandato constitucional, la Fiscalia General de la Nacion debe adelantar el ejercicio de la accion penal y realizar la investigacion de los hechos que revistan las caracteristicas de delito cuando lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticion especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias facticas que indiquen la posible existencia del mismo. Dicha norma tambien conmina a ese organismo a no suspender, interrumpir o renunciar a la persecucien penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicaciOn del principio de oportunidad. Ahora, se debe indicar que el caracter teleolOgico de la fase de indagacion, etapa en la que se encuentra el caso objeto de estudio, apunta a "establecer la ocurrencia de los hechos ilegados al conocimiento de la Fiscalia, determinar si constituyen o no infraccian a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o participes de la con du cta punible y usegurar los medios de conuicciOn que permitan ejercer debidamente la accion punitiva del Estado (...)"3 Producto de estas labores, el ente investigador tiene tres vertientes de accion: i) archivar las diligencias si advierte que no hay elementos que permitan delinear el delito o indiquen su no ocurrencia; ii) solicitar ante el juez de conocimiento la preclusion, si advierte la configuracien de las causales consagradas en los articulos 82 del Codigo Penal y 332 de la Ley 906 de 2004; o iii) comunicar a la persona, ante un juez

CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763. PAgina 11 do 20 Radicado N° 00590

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dosizi ALBERTO DIFTTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 con funciones de control de garantias, que se le tendra como imputada al estar siendo investigada ante su posible participaciOn en una conducta punible, esto Ultimo, a traves de la audiencia de formulacian de imputaciOn. Como la Fiscalia para este caso ha optado por la segunda opci6n, y al no existir restricciones para proponer la preclusion en cualquier etapa procesal de conformidad con la sentencia C-591 de 2001 de la Corte Constitucional, el instructor debe tener en cuenta que para su viabilidad corre con la carga de demostrar probatoria y fundadamente la causal en que basa su pedimento, de ahi que le corresponda acreditar que, surtidas y agotadas todas las posibilidades investigativas, la causal se configura plenamente y que, por ende, hay una ausencia de interes del Estado en agotar toda la actuaciOn procesal para ejercer el ius puniendi. Por ultimo, al decretar la preclusion cesa la persecuci6n penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigacinn, determinaci6n que hace transito a cosa juzgada4. 4.3. Del caso concreto La Fiscalia solicita la preclusion a favor de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, CARLOS MILTON

FONSECA LIDUENA, JOSE ALBERTO DIETTES LUNA y

CC C-118 de 08 \ C-591 de 05. 4 Pagina 12 de 20 Radicado NI1 00590

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JUAN BAUTISTA BAENA MEZA, aduciendo la causal 5° del articulo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la ausencia de intervenciOn de los imputados en los hechos investigados relacionados con los delitos de destruccidn, supresinn y ocultamiento de documento public° y cohecho propio. Respecto de la causal alegada por el instructor se debe advertir que ella impone la presencia de evidencia fisica o elementos probatorios que trasmitan la certidumbre sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigation, esto es, que a partir de esos medios de cogniciOn se pueda inferir con certeza racional que el indiciado no tuvo alguna participaci6n, ni como autor, coautor, cOmplice o interviniente en la conducta punible, vale decir, que sea totalmente ajeno a ella5. Precisamente, en relation con el asunto puesto a consideraci6n, la Sala no encuentra tal certeza sobre la no participaciOn de los indiciados en los hechos investigados, ello teniendo en cuenta que se muestra insuficiente la actividad investigativa llevada a cabo por la Fiscalia, como se pasa a exponer: En efecto, si bien para el ente instructor no hubo intervenciOn de los Magistrados en los hechos denunciados, para tal inferencia partio como eje central del proceso disciplinario que curs6 en contra de la secretaria de la Sala

Penal del Tribunal Ilse Paulina Martinez Visbal, quien fue CSJ, Sala de Casacidn Penal. 17 jun 2009, rad. 31.537. Pagina 13 de 20 Radicado N' 00590

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JOSE ALBERTO DIETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 destitu da de su cargo por los mismos supuestos facticos. El Fiscal en la audiencia de solicitud de preclusion surtida el 31 de agosto del ano en curso, sefial6 lo siguiente: "Se puede apreciar de Las declaraciones que fueron recepcionadas a los empleados de la secretaria del Tribunal Superior Sala Penal, dentro de la investigacian disciplinaria que se siguie en contra de Ilse Paulina Martinez Visbal, quien se desempenaba como la secretaria de esa dependencia, fue quien realize Las actuations irregulares que fiieron reseri adas en la decision que (a sancione con destitution de su cargo, por cuanto se encontraba comprometida su responsabilidad en la sustraccion del expediente de segunda instancia. Igualmente, se concluye que en la sustraccion del expediente participaron empleados del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad y del Juzgado Primero de esa dependencia". Agreg6 que: "En las declaraciones que rindieron los empleados de la secretaria de la Sala Penal del Tribunal no se informa, en lo minima, situaciones o circunstancias en las que hayan intervenido los Magistrados investigados diferentes a las que tienen que ver con el tnamite del recurso de apelacion presentado en ese proceso y que terming con su correspondiente pronunciamiento en la sentencia respectiva en

desfavor del sentenciado. Se constata con la nutrida information legalmente obtenida que la actuation de Los Magistrados se concreta en efectuar el estudio del recurso de apelacion interpuesto y proferir sentencia de segunda instancia dentro del caso en mention, que posterionnente, en el tramite del proceso seguido en la secretaria de la Sala Penal, se presentan una serie de irregularidades realizadas por la secretaria Ilse Paulina Visbal, que tal como se concluye en la decision proferida en la investigation disciplinaria en su contra y de los elementos de prueba que se allegaron, penniten inferir presunta responsabilidad en la sustraccion del expediente, con la complicidad de empleados del Centro de Servicios y el Juzgado Prirnero de Ejecucien de Penas y Medidas de Seguridad, pero no de los acd indiciados". De esa manera, el Fiscal exalta y da pleno valor suasorio a la decision disciplinaria proferida por la Sala Penal del Pagina 14 de 20 Radicado N' 00590

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, la cual terming con la destitution e inhabilidad general por 10 alios de la senora Ilse Paulina Martinez Visbal, pero se advierte que en esta especifica indagaci6n penal no hay algan elemento de conviction que avale tal conclusion, pues incluso la entrevista que se menciona le fue practicada a Orlando Efrain Gutierrez Mercado, corresponde a otra actuation. Para la Sala llama la atenciOn que la decision disciplinaria mencionada fue adoptada el 20 de febrero de

2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, especificamente, por los Magistrados6 David Vanegas Gonzalez y JOSE ALBERTO DIETTES LUNA, este -Ultimo siendo investigado penalmente por los mismos hechos. A lo anterior se debe agregar que Napoleon Jestls Barraza Lozano, de quien se afirma falleciO, presentO la denuncia el 29 de marzo de 2016' en contra de los Magistrados CARLOS MILTON FONSECA LIDUENA, JOSE ALBERTO DIETTES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA por los mismos supuestos facticos que suscitaron la investigaciOn disciplinaria, esto es, casi tres anos antes de haberse proferido la decisiOn que sanciono a la Secretaria del Tribunal. Para esta Sala Especial no es dable que las actuaciones La Sala tainbien la conformaba el Magistrado Carlos Milton Fonseca Liduena, sin embargo, este se encontraba impedido, tal comp se evidencia en la prueba N' 6, allegada par la Fiscalia Delegada Cuarta el 24 de agosto de 2022. qr. ffrueba N' 2, allegada por la Fiscalia Delegada Cuarta el 24 de agosto de 2022. Rigina 15 de 20 Radicado N° 00590

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JOSE ALBERTO DIETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 adelantadas en el proceso disciplinario que curs6 en contra de Ilse Paulina Martinez Visbal sean consideradas como prueba irrefutable de que los Magistrados no participaron en los hechos investigados, tal como lo sostiene la Fiscalia, no tanto

por haber participado el Magistrado DIETTES LUNA en la Sala que decidi6 la sancion6 de Martinez Visbal, sino porque el ente investigador no podia quedarse con ese solo dato disciplinario, debiendo indagar mas aidy a fin de allegar elementos materiales probatorios que reafirmaran la infoi(cid:9) acien recolectada en el proceso disciplinario. Bajo esta arista, extrana la Sala que no se hubiera escuchado a Liliana Patricia Cantillo, Katyusca Benjumea Sanchez y Anibal Aguilar Turizo, quienes referenciaron actuaciones anemalas llevadas a cabo por la secretaria del Tribunal. 0 escuchar a la propia Ilse Paulina Martinez Visbal, quien hubiera podido dar claridad sobre los hechos y desvirtuado o no la intervencion de los Magistrados en la perdida del expediente. Tampoco se escuch6 o al menos se intento ubicar a Hugo Quintero Cervantes, quien se trio beneficiado por el extravi6 del cuaderno de segunda instancia y quien aparentemente, segOn lo dicho por el senor Orlando Efrain Gutierrez Mercado, fue quien coment6 sobre la participaciOn del Magistrado DIETTES LUNA en estos hechos. La Fiscalia solo inform6 que no ha sido posible ubicar al senor Orlando Efrain Gutierrez Mercado, especificamente indic6 Pagina 16 de 20 Radicado N° 00590

CARI,OS MILTON FONSECA LIDUENA

JOSE ALBERTO DIETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 "De acuerdo con el informe de investigador de campo No. 10227990 de 5 de diciembre de 2018, que fue rendido dentro de la

investigacion de radicado Ciltimos digitos 201700280 (investigation en contra de Rafael Marcucci Diaz Granados - Magistrado de la Sala Laboral por el delito de peculado por apropiacion) que cursa en esta Fiscalia 4 Delegada, se pretendio escuchar en declaration jurada, en arcs de ampliar su dicho, precisamente al testigo que aqui requeriamos ORLANDO EFRAIN GUTIERREZ MERCADO, pero de ninguna rnanera fire posible su ubicacion por parte del investigador, no obstonte, sus urgentes esfuerzos"8. Con lo cual refulge la pasividad investigativa por parte de la Fiscalia para escuchar a Gutierrez Mercado ya que se conform6 con un informe de Policia Judicial que curse) en otro diligenciamiento contra otro magistrado y de otra Sala de decisiOn, ni siquiera de este que ocupa la atenci6n de la Sala, informe que incluso data del 5 de diciembre de 2018, hate ya casi cuatro arios, cuando claramente contaba el ente instructor con las posibilidades de hacer una nueva thasqueda del testigo . Y es relevante este testigo, pues, coma bien se advirtiO, fue quien escuch6 sobre la presunta participaci6n de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en la desaparicien de los cuadernos de segunda instancia, por lo tanto, resultaba necesario indagar mfis a fondo sobre la declaraciOn rendida y el contexto de los hechos narrados, ann ma's, si se tiene en cuenta que afirmO haber escuchado ello en diciembre de 2014, pese a que los hechos ocurrieron a finales del alio 2011. La precariedad para tener como prueba el proceso

disciplinario, para a partir de alli desvirtuar la participaciOn Audiencia do precl uiOn del 3 I de agosio de 2022. Pagina 17 de 20 Radicado It 00590

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JOSE ALBERTO DIETTES LUNA JUAN BAUTISTA BAENA MEZA LEY 906 DE 2004 de los indiciados en los hechos denunciados por el senor Barraza Lozano (q.c.p.d), se constata ya que estuvo acotado a las conductas realizadas por Ilse Paulina Martinez Visbal y no a las ejecutadas por los Magistrados CARLOS MILTON FONSECA LIDUENA, JOSE ALBERTO DIETTES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA, situacion que impedia ponerlos en el panorama, pues la instruction disciplinaria tenia una finalidad diferente. El escaso recaudo probatorio de la Fiscalia para abordar la indagaci6n en contra de los tres Magistrados, hubiera podido enriquecerse, pues pese a existir la sentencia condenatoria en contra de Napoleon Jestls Barraza Lozano (q.e.p.d.) por la perdida de los cuadernos de segunda instancia dentro del proceso que curs() en contra Hugo Quintero Cervantes, tal situaci6n no fue mencionada por el instructor en su solicitud de preclusiOn, de lo cual tuvo conocimiento la Sala por la intervention que en la audiencia de solicitud de preclusion hicieron de los defensores de los indiciados FONSECA LIDUENA y DIETTES LUNA. En suma, aunque por estos mist-nos hechos hay una persona condenada penalmente y otra sancionada desde la

arista disciplinaria, no se concluye de ello la ausencia de intervention de los indiciados, pues tal como lo exige el precedente al respecto, los medios de cogniciOn deben permitir inferir con suficiente certeza, que no tuvieron participackm, ni como autores, coautores, cOmplices o intervinientes en la conducta punible, situaciOn que en el presente caso no se ha logrado probar. Pdgina 18 de 20 Radicado N° 00590

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La apreciacion del Ministerio Public°, avalada por el Magistrado BAENA MEZA, que de acuerdo con las reglas de la experiencia, si los Magistrados hubieran querido beneficiar al procesado, hubieran actuado diferente, ya que les era Inas facil confirmar la decision del a quo que concedia el subrogado penal de prisiOn domiciliaria, que perder los cuadernos de su instancia, no tiene la contundencia suficiente para aceptar Ia petition de preclusion elevada por la Fiscalia, pues no basta con mencionar ese "cornan actual" para estos casos, sino que se requiere el acompatiamiento de elementos materiales probatorios que refuercen tal situation, de los cuales no se cuenta en esta oportun dad, como ya se indica. Consecuentemente, tampoco se puede dar via a la solicitud del Representante de la sociedad enfocada a que se corrija Ia causal de preclusiOn referenciada por la Fiscalia para el tipo penal de cohecho propio, precisando este, que se debit) invocar la causal 3° y no la 5° del articulo 332 del

COdigo de Procedimiento Penal, pues Ia CorporaciOn no cuenta con soporte probatorio para afirmar que el hecho no existiO. Por lo expuesto, la Sala Especial de Pr mera Instanc a de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. - NO PRECLUIR la indagacion que por los punibles de destruction, supresion y ocultamiento de Pagina 19 de 20 Radicado N° 00590

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