CSJ - Sentencia AP1038-2023(63116)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1038-2023 Radicación No. 63116 (Aprobado Acta No. 069) Bogotá D.C. diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Celia Piedad Vidal contra el auto dictado en audiencia del 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual decretó la preclusión de la indagación por prescripción de la acción penal. HECHOS El 5 de noviembre de 2014, la señora MARÍA ORTIZ MENA, radicó en la secretaría del Juzgado 2º Promiscuo Municipal de esa localidad, acción de tutela contra el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la ciudad, por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, solicitando se eliminara el accionar de la sirena que se activaba todos los días a las 12:00 m. Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ El 25 de noviembre de 2014, mediante sentencia de tutela la jueza 2ª promiscuo municipal de Miranda, Cauca, doctora Celia Piedad Vidal, resolvió conceder protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, salud, intimidad y tranquilidad de la señora MARÍA ORTIZ MENA, ordenándole al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de esa localidad, suprimiera el accionar de la sirena de bomberos, requiriéndolos para que en adelante buscaran la

modernización del sistema de alerta de emergencia. El 22 de diciembre de 2014 la jueza promiscuo de familia de Puerto Tejada, doctora Marlem Eliana Dorado Paz, avocó el conocimiento de la referida acción constitucional en segunda instancia, luego que el representante del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Miranda impugnara el fallo de primera instancia. En el mismo auto, ordenó la realización de inspección judicial en el domicilio de la accionante. Posteriormente, el 12 de febrero de 2015, la referida funcionaria profirió sentencia de segunda instancia, por medio de la cual revocó la proferida por el a quo y en su lugar negó el amparo solicitado por la accionante, compulsando asimismo copias penales y disciplinarias contra la funcionaria judicial de 1ª instancia y la accionante que la suscribió, como igualmente copias penales contra Saúl Rojas Amazo. El 13 de enero de 2015, la doctora Celia Piedad Vidal denunció a la doctora Marlem Eliana Dorado Paz, Juez Promiscuo de Familia de Puerto Tejada, por abuso de autoridad, diciendo que al tramitar el recurso de apelación por esa tutela que ella conoció y decidió en 1ª instancia como titular del Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Miranda, la segunda instancia no tenía facultad legal para haberse desplazado hasta esta localidad, en compañía de una comisión, con el fin de practicar inspección y tomar una declaración a la señora HERMINIA ORTIZ, aseadora de los despachos judiciales, bajo constreñimiento, para que señalara a la doctora CELIA PIEDAD VIDAL como la persona

que había elaborado la demanda de tutela contra el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de la localidad.

ANTECEDENTES

2 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ

1. El 3 de octubre de 2022, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, se celebró audiencia de preclusión en la que previamente se reconoció como víctima a la ciudadana Celia Piedad Vidal, decisión esta que no fue objeto de oposición.

Seguidamente el fiscal delegado sustentó su solicitud de preclusión de acuerdo con lo descrito en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es por atipicidad del hecho investigado.

2. Mediante decisión proferida en audiencia del 26 de octubre de 2022, el Tribunal precluyó la indagación preliminar seguida contra MARLEM ELIANA DORADO PAZ por la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, pero por la imposibilidad de continuar con la acción penal, toda vez que se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción. Notificada la decisión en estrados, la víctima interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.

3. El 28 de octubre siguiente, tales mecanismos fueron denegados por la citada Magistratura por considerarlos indebidamente sustentados en cuanto no se propuso ningún ataque a los presupuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada.

4. Celia Piedad Vidal interpuso recurso de queja, el cual fue resuelto por la Corte mediante proveído AP5651 del 7 de

diciembre de 2022, a través del cual declaró fundado el 3 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ recurso de queja y en consecuencia concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la referida ciudadana.

5. A través de proveído del 25 de enero de 2023, el Tribunal concedió el recurso de alzada y remitió el expediente a esta Corporación.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán decretó la preclusión de la indagación por prescripción de la acción penal a favor de MARLEM ELIANA DORADO PAZ. Lo anterior en razón a lo siguiente:

1. De acuerdo con lo descrito en i) la denuncia instaurada por Celia Piedad Vidal y ii) lo manifestado por la Fiscalía al solicitar la preclusión de la indagación seguida en contra de DORADO PAZ, se tiene que la conducta punible en la que presuntamente incurrió la referida funcionaria constituye el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Teniendo en cuenta lo anterior, se constata que la acción penal prescribió el 22 de junio de 2022 en lo que respecta al auto que admitió la impugnación de la tutela y ordenó la inspección judicial que se practicó en el municipio de Miranda (Cauca), en tanto que el mismo fenómeno operó el 12 de agosto siguiente en lo que atañe a la compulsa de copias ordenada en sentencia de tutela. 4 Segunda instancia Radicado No. 63116

CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ Por ello, se decretó la preclusión de la indagación por prescripción de la acción penal.

2. Por otra parte, en punto a las alegaciones de la víctima -quien considera que los hechos denunciados encuadran en el delito de prevaricato por acción-, se precisó que los mismo carecen de asidero probatorio y jurídico. Lo anterior en razón a lo siguiente: 2.1. El auto y la sentencia proferidos por MARLEM ELIANA DORADO PAZ no son manifiestamente contrarios a la Ley y tampoco se advierte que hayan sido proferidos con intensión y voluntad de afectar a terceras personas. 2.2. Contrario a ello, la aquí indiciada obró en complimiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, disposición que la facultaba para i) conocer en 2ª instancia la acción de tutela que fuere repartida a su despacho; y ii) practicar la inspección judicial que se llevó a cabo en el municipio de Miranda (Cauca). 2.3. DORADO PAZ no estaba en la obligación de notificar a Celia Piedad Vidal respecto de la realización de la inspección judicial, comoquiera que ella no era parte o tercero con interés en el asunto puesto a conocimiento de la hoy indiciada. 2.4. No se atendió la inconformidad por la compulsa de copias disciplinarias y penales, dispuesta en la parte

5 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ resolutiva de la sentencia de tutela de segunda instancia

proferida por la hoy indiciada, “…puesto que anteponerse a ello sería irse en contravía del deber que debe cumplir todo servidor público de “denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de las cuales tuviere conocimiento” como lo disponía el CUD (Ley 734/2002, artículo 34.24); y la Ley 1952/2019, Código General Disciplinario, que derogó la Ley 734/2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474/2011, relacionadas con el derecho disciplinario. (…) Artículo 38. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: (…) 25. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley”. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Celia Piedad Vidal no comparte la decisión adoptada por el a quo. Pese a que los argumentos expuestos por dicha ciudadana al sustentar el recurso de alzada se dirigieron a soportar su inocencia -dado que por los presentes hechos está siendo investigada por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y fraude procesal, comoquiera que fue la funcionaria que profirió la sentencia de primera instancia al interior de la acción de tutela que originó el presente proceso- , lo cierto es que de su exposición se extrae lo siguiente:

1. No se opone a la prescripción de la acción penal en lo que respecta al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

6 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ

2. Los hechos por lo que se está adelantando la indagación en contra de MARLEM ELIANA DORADO PAZ encuadran en los punibles de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y fraude procesal -circunstancia que impediría decretar la prescripción de la acción penal-, comoquiera que: 2.1. El 22 de diciembre de 2014 la aquí indiciada profirió auto a través del cual admitió el recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Miranda (Cauca) pese a que no fue sometida a reparto. 2.2. Se presentó irregularidad en la inspección judicial realizada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Tejada (Cauca). A efecto de demostrar dicha situación trasliteró la entrevista ofrecida por María Hermina Ortiz así: “La Dra. ELIANA DORA PAZ me mandó a buscar a mi trabajo con un señor de nombre CRISTOBAL para que fuera hasta mi casa;, pero él no me quería decir para que me quería llevar.

El Sr. CRISTOBAL llamó a la Dra. ELIANA DORADO PAZ y me pasó al teléfono. En el dialogo yo le dije que ya iba para la casa, donde nos reunimos . Antes de hablar con la Dra. ELIANA el Sr. CRISTOBAL, persona que conducía el carro, me decía que yo tenia que decir que la acción de tutela la había interpuesto la Dra. CELIA PIEDAD, que pensara que la Dra. ya se iba a ir pensionada y que me iba a dejar sin trabajo.

Cuando llegué a mi casa estaba la Dra. ELIANA DORADO PAZ y más gente, razón por la cual me asusté. El Sr. CRISTOBAL y otro me decía que había gente de la guerrilla y que me iban a llevar para la montaña. Dentro de la casa la Dra. ELIANA y el ayudante de ella preguntaron: “¿usted sabe a qué vengo yo? Le respondí que no, yo le rendí dicha declaración en mi 7 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ casa. Lo hice porque ella es juez del Municipio de Puerto Tejada y me pregunto si yo había hecho la tutela; yo le respondí que no, que la había elaborado el Sr. SAUL, que yo la había firmado por mi propia voluntad”. 2.3. La Fiscalía no ordenó búsqueda selectiva en base de datos a las líneas telefónicas de María Hermina Ortiz y Cristóbal Lasso Belalcázar a efecto de corroborar las presuntas irregularidades que se presentaron al interior del trámite de la acción constitucional identificada con el radicado 2014-00191. 2.4. No se practicó entrevista a los ciudadanos Jenny Alexandra Montaño, María Hermina Ortiz y al señor Saúl Rojas, circunstancia que conculcó el principio de investigación integral.

3. Por otra parte, la recurrente asegura que el delegado de la Fiscalía no era competente para solicitar la preclusión de la indagación, comoquiera que se vencieron los términos descritos en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004.

NO RECURRENTES

1. El delegado de la Fiscalía solicita la confirmación de

la decisión de primera instancia pues la preclusión de la indagación opera por la prescripción de la acción penal o por la atipicidad del hecho investigado. Asegura que la indiciada actuó en el marco del ordenamiento legal, y adicional a ello, en el proceso regido 8 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ por la Ley 906 de 2004 no opera el principio de investigación integral.

2. Por su parte, la representante de la Rama Judicial, el delegado del ministerio público, la defensa y MARLEM ELIANA DORADO PAZ solicitaron se confirme la determinación adoptada por el Tribunal, para lo cual manifestaron exclusivamente que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción de la acción para el delito por el cual se llevó a cabo la indagación, esto es, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. Delimitación del asunto.

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MARLEM ELIANA DORADO PAZ

Comoquiera que no existe controversia en cuanto a la prescripción de la acción penal respecto de la conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, corresponde a esta Corporación definir lo siguiente: i) Si se configuró alguna irregularidad en razón a la falta de competencia del delegado de la Fiscalía para solicitar la preclusión de la indagación en el presente asunto. ii) Definir si, como lo asegura la recurrente, de los elementos materiales probatorios aportados por las partes se puede establecer la posible configuración de los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y fraude procesal.

3. De la nulidad. 3.1. El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria, de manera concurrente, no alternativa1.

En este orden, se tiene dicho por la Corte que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación 1 Taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 32370; CSJ AP, 30 nov. 2011, rad. 37298; CSJ AP, 29 ago. 2018, rad. 48414 y CSJ AP, 4 dic. 2019, rad. 52701). 10 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al censor expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que concurren los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto. Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva. 3.2. Nulidad por la falta de competencia del delegado de la Fiscalía para solicitar la preclusión de la indagación. Corresponde señalar que la recurrente omitió indicar cuál era la trascendencia del vicio que revelaba, pues exclusivamente se ciñó a indicar que la preclusión no la debió solicitar el Fiscal 4° Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, quien dejó vencer los términos y como consecuencia, perdió la competencia para continuar con el asunto. 11 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ Dicho de otra forma, no explicó la impugnante cuál es

el perjuicio que por las pretendidas anomalías sufrió como víctima y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales del proceso, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y la presunta víctima en este caso tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría con la invalidación del proceso. Con todo, conviene indicar que el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, señala los términos de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión, así como para la realización, por parte del Juez de conocimiento, de las audiencias preparatoria y del juicio oral. El primer inciso de dicha norma expresa: El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código. Por su parte, el artículo 294 ibidem señala: VENCIMIENTO DEL TÉRMINO. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su resp ectivo superior. En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de 12 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado. Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al Juez de Conocimiento. De acuerdo con dicha normatividad, se tiene que la pretermisión del término que se analiza tiene como consecuencia la pérdida de competencia del Fiscal que dejó de actuar dentro del plazo establecido en la ley y la designación de otro funcionario para que adopte la decisión correspondiente. No obstante, la Sala2 ha señalado que no es viable la manifestación de nulidad amparada en la presunta falta de competencia del fiscal, pues corresponde a un motivo que no está previsto en la ley, dado que, conforme lo señala el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, la incompetencia sólo es predicable de los jueces y no de los fiscales. Sobre el particular, se ha señalado3 que la razón por la que no es procedente impugnar la competencia del fiscal cuando se está adelantado un proceso bajo las reglas del 2 CSJ AP 16 abr. 2015, rad. 45299. Postura reiterada en CSJ SP 16 jun. 2021, rad. 55471 y CSJ SP 22 mar. 2023, rad. 59629.

3 CSJ AP, 14 ago. 2008, rad. 30261. Postura reiterada en CSJ SP 10 mar. 2021, rad. 57194; CSJ SP 16 jun. 2021, rad. 55471; y CSJ SP 22 mar. 2023, rad. 59629. 13 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ sistema penal acusatorio, radica en que la Fiscalía General de la Nación ostenta la condición de parte y no cumple funciones jurisdiccionales, las cuales fueron encomendadas de manera exclusiva a los jueces de la República.

4. Naturaleza de la preclusión y obligaciones de la

Fiscalía. La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del proceso e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto que decide la preclusión, tiene efecto de cosa juzgada (Cfr. CC C-118/08 y C-591/05). Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación.

El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (art. 200, L. 906/04). Dicha fase persigue 14 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ unos fines específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así: “…hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado…”4 Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia5; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del código de procedimiento penal, o una de las causales del artículo 82 del código penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga6. Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, en sus artículos

331 a 335, establece que es el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación. De ahí que, en esta fase del proceso tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha 4 CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763. 5 Ley 906 de 2004, artículo 79. 6 Ibídem, artículo 287. 15 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento. En tal sentido, ha manifestado la Corte: “La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo». Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal». En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado

plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda”7. Subrayas fuera del texto. En síntesis, para este momento del proceso, la Fiscalía es el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal. 7 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018. 16 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101

MARLEM ELIANA DORADO PAZ

5. Respuesta a la apelación formulada por la presunta víctima. 5.1. La recurrente afirma que por medio de los elementos materiales probatorios aportados por las partes se puede establecer la posible configuración de los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y fraude procesal. 5.2. Contrario a ello, la Sala advierte que no es posible deducir la posible consumación de los delitos en comento. Lo anterior en razón a lo siguiente: 5.2.1. Pese a que la recurrente considera que la indiciada incurrió en el punible de prevaricato por acción,

(comoquiera que, a través de auto del 22 de diciembre de 2014 avocó el conocimiento -en segunda instanciade la acción de tutela identificada con radicado 2014-00191 a pesar de que no se acreditó que dicha acción constitucional

fuese sometida a reparto); lo cierto es que -como lo ha indicado la jurisprudencia de la Salacuando el servidor público ejerce funciones diversas de las que legalmente tiene asignadas, el delito que se estructura no es el de prevaricato por acción, sino el de abuso de función pública, descrito en el artículo 428 del Código Penal, que señala: «Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para 17 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses. [Negrilla fuera del texto] Cabe resaltar que sobre el particular la Sala8 ha indicado: «…tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a la ley (…). No obstante, se diferencia una infracción de otra “por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública”. Para llegar a esa conclusión, la Corte ha considerado: “El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe

manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga”9» [Negrilla fuera del texto]. La Sala ha precisado que la ilegalidad por el abuso de función pública no se predica de la decisión que se profiere, como ocurre con el prevaricato, sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función que está delegada a otro servidor público. 8 CSJ SP, 1 jul. 2020, rad. 56203. 9 CSJ, SP, sept. 24 de 2014, rad. 39279. 18 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ No obstante, la Corte encuentra que, de optarse por esta calificación jurídica, que sería la correcta, el juicio de responsabilidad resultaría improcedente, por prescripción de la acción penal. Lo anterior en razón a lo siguiente: El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20). Este término se amplía en una tercera parte o en la mitad, dependiendo de la fecha de la comisión del delito, cuando ha sido cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. En una

tercera parte, si lo hechos sucedieron en vigencia del artículo 83 original de la Ley 599 de 2000. Y en la mitad, si ocurrieron en vigencia del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificatoria del inciso sexto del artículo 83. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el artículo 428 de la Ley 599 de 2000, que regula el delito de abuso de función pública, adscribe pena privativa de la libertad de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses (incluyendo el aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004). Esto quiere decir que prescribe en tres (3) años cuando no media formulación de imputación. Pero como el término de prescripción no puede ser inferior de cinco (5) años, este es el tiempo que en principio debe tenerse en cuenta para 19 Segunda instancia Radicado No. 63116 CUI 76364600017720150006101 MARLEM ELIANA DORADO PAZ determinar si la acción prescribió, comoquiera que en el presente caso no se ha efectuado la diligencia de formulación de imputación. A este monto, debe aumentarse la mitad, por tratarse de un delito cometido por funcionario público en ejercicio de las funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, cometido después de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 (12 de julio), lo cual arroja un total de siete años y seis meses. Ahora bien, como el auto, mediante el cual la indiciada presuntamente se abrogó una competencia que no le había sido asignada, fue proferido el 22 de diciembre de 2014, contados desde entonces los siete años y medio, se concluye

que el fenómeno extintivo de la acción penal tuvo lugar el 22 de junio de 2022. En consecuencia, se declarará la preclusión de la acción penal por prescripción en lo que respecta al punible en comento. 5.2.2. Por otra parte, asegura la recurrente que debe tenerse en cuenta la entrevista rendida por María Hermina Ortiz el 17 de junio10, en la que indicó: Estos hechos son los relacionados con la denuncia que puso la doctora CELIA PIEDAD VIDAL, J