CSJ - Sentencia AP1081-2023(61870)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1081-2023 Radicado N° 61870. Acta 75. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se califica la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ, contra la sentencia del 13 de junio de 2021, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, confirmó la condena emitida por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad, el 12 de noviembre de 2020. Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

HECHOS En la sentencia de segunda instancia se hizo una síntesis de los mismos, plenamente coincidente con la del fallador de primer grado, que es como sigue: El 25 de febrero de 2018, en el inmueble ubicado en la carrera 4 este # 82-70 sur, Barrio Yomasa, Localidad de Usme de esta ciudad, CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ, compañero sentimental de la tía materna de SNCH de 7 años para esa fecha, realizó tocamientos de contenido libidinoso en la vagina de ésta última, actos que ejecutó aprovechando que la menor visitaba el lugar junto a su madre.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 16 de julio de 2018, ante el Juzgado 74 Penal

Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 421 Local CAIVAS le formuló imputación a CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ como autor de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal), agravados (artículo 211-5 ibídem), por ser el indiciado el tío político de S.N.C.H., presunta víctima. El procesado no se allanó a la imputación.

2. El 15 de agosto del mismo año, la Fiscalía 113 Local radicó escrito de acusación en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación.

2 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

3. Correspondió adelantar el juicio al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad.

4. La acusación se formuló oralmente el 8 de noviembre de 2018, y en el curso de la misma la Fiscalía 389 Seccional varió la calificación jurídica, únicamente para sustituir la agravante específica del numeral 5° del artículo 211 del Código Penal, por la contemplada en el numeral 2° del mismo precepto, aduciendo que esta obedecía a que la niña S.N.C.H. confiaba en CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ, porque era el esposo de su tía.

5. La audiencia preparatoria se cumplió el 11 de febrero y el 10 de octubre de 2019, y la de juicio oral en sesiones

celebradas los días 17 de febrero, 2 de marzo, 9 de julio, 6 de agosto, 24 de septiembre y 15 de octubre de 2020.

6. El 12 de noviembre de la misma anualidad, el juzgado de conocimiento dio a conocer fallo en el que resolvió: (i) condenar a CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años; al considerar no demostrado el elemento confianza, desechó la configuración de la circunstancia específica de agravación deducida en la acusación (art. 2112 del C.P.); (ii) imponerle la pena principal de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término; (iii)

3 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701. CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ. negarle la concesión de cualquier subrogado penal y librar orden de captura en su contra, una vez adquiera firmeza el fallo.

7. Interpuesto recurso de apelación por la defensa técnica, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, lo desató el 13 de junio de 2021, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia.

8. La misma parte mencionada en el numeral anterior, de manera oportuna, acudió al recurso extraordinario de casación, el cual también sustentó dentro del término legal.

DEMANDA Con la finalidad de “hacer efectivo el derecho material”,

el defensor presentó dos cargos contra la sentencia del tribunal, los que enunció y desarrolló así: Cargo primero: Falso juicio de existencia por omisión, que se enmarca en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, debido a que el tribunal “(…) ha declarado improcedente tener en cuenta los documentos bases de opinión pericial, las pruebas practicadas y sus resultados (…), con una interpretación según la cual, el perito al deponer en juicio el testimonio, no podrá tener como elemento 4 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701. CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ. complementario la base de opinión pericial en la que fundó su informe testimonial. Haciendo veda de los elementos de prueba que se utilizaron para confirmar sus teorías técnicas o científicas, y manifiesta, además, que para que estos documentos tengan valor probatorio, deben solicitarse en la audiencia preparatoria como prueba de referencia (…)”. Lo anterior, pese a que tales documentos “(…) fueron utilizados en juicio por los peritos deponentes y cumplieron los requisitos inherentes al descubrimiento probatorio, e incorporados con la anuencia de las partes al juicio”. El demandante se refirió, en concreto, a los siguientes informes: “(…) psicóloga forense -contra informe SATAC-, psicóloga forense -valoración perfil agresores sexuales-, psicóloga forense -contrainforme secuencia familiar menor

SNCH (…)”.

Y agregó que, al tener en cuenta esos informes, en cotejo con los presentados por la Fiscalía, “(…) habrá una identidad

comparativa entre las diferentes versiones que rindió la niña SNCH, para contrarrestar el dicho de la juez de instancia y el Tribunal, que equivocadamente manifestaron que el testimonio de la menor había sido uniforme en todo momento, cuando en realidad se calificó el testimonio de acuerdo a lo vivido en cámara de Gesell durante el juicio oral”. 5 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

Cargo segundo: Haciendo uso de la misma causal, censuró al tribunal por haber incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad, “(…) cuando al valorar las pruebas allegadas al juicio oral excluye una que cumple los requisitos que condicionan su validez (…)”. Al respecto, precisa lo siguiente: La crítica se dirige en forma estricta a la confusión que se origina en la supresión de las valoraciones periciales de diferente origen, practicadas por psicólogos, médico forense, en la fiscalía y peritos de la defensa que han sido reconocidos con sus documentos, base de opinión pericial, y han participado en el juicio, utilizando los documentos elaborados a partir de diferentes principios técnicos, científicos y sustentados de acuerdo a los principios de la ciencia y la técnica en lo que corresponde con su eficiencia y existencia, con valor probatorio, que fueron admitidos con la finalidad precisa, seguidamente se utilizados en cada pericia.

En criterio del impugnante, el tribunal confundió “(…) el origen del documento, la práctica y función a desempeñar en el escenario del juicio (…)”; en el caso de la defensa, “(…)

la necesidad de contrarrestar (…) los elementos materiales probatorios y evidencia física enumeradas en el escrito de acusación y presentadas en la audiencia (…)”. Para el censor, entonces, la segunda instancia no tuvo en cuenta que el informe base de la opinión pericial y el testimonio del experto debían estimarse en conjunto. En consecuencia, por considerar que no se permitió validar la teoría del caso de la defensa, deprecó de la Corte casar el fallo demandado y, en su lugar, “declarar la 6 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701. CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ. inocencia” del procesado por “dudas relevantes en la prueba de cargo”.

CONSIDERACIONES

1. El artículo 183 del Código de Procedimiento Penal exige que en la demanda se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Así mismo, el artículo 184 ibídem contempla como motivos para no seleccionar la demanda, la carencia de interés jurídico para recurrir, el no desarrollo de los cargos de sustentación, o que no se precise del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

De acuerdo con lo anterior, en la demanda se debe respetar la taxatividad y autonomía de las causales de casación y realizar una sustentación de los cargos acorde con la naturaleza de los yerros enunciados y el correspondiente sentido de violación de la norma llamada a regular el caso, con respeto de principios como los de corrección material, crítica vinculante, prioridad, no alegato de instancia, necesidad de intervención de la Corte, entre otros.

2. El libelo que aquí se examina no cumple esos presupuestos y, por tanto, debe ser inadmitido. Las razones son las que se exponen a continuación.

7 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701. CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ. 2.1. Aunque el casacionista presentó separadamente los dos cargos, propuso ambos como principales, sin tener en cuenta que, al recaer los dos yerros alegados sobre un mismo objeto, son incompatibles, se excluyen mutuamente. El falso juicio de existencia por omisión es un error de hecho que consiste en que la presencia en el proceso de uno o más medios de conocimiento practicados o aducidos al juicio oral es pretermitida o ignorada por el juzgador en su labor de contemplación material del acervo probatorio. El falso juicio de legalidad, en cambio, es un error de derecho en virtud del cual “(…) el juzgador le otorga validez jurídica a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin que así sea; o cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas” (CSJ AP3651-2018, 29 ago., rad. 51843).

En consecuencia: (i) si el sentenciador no toma en cuenta ciertas pruebas, es decir, no advierte su presencia en el proceso, tampoco emite un juicio acerca de su legalidad, porque para él no existen; y, (ii) si, por el contrario, el

sentenciador expresa alguna conclusión sobre la validez de las probanzas, ello significa que no ha ignorado su existencia, pues es la percepción de las mismas lo que lo ha llevado a emitir un juicio en torno a ellas. De ahí que no pueda pregonarse sobre un mismo medio de prueba que el juzgador 8 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701. CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ. incurrió simultáneamente en falso juicio de existencia y en falso juicio de legalidad. 2.2. En los dos cargos el demandante se apartó del principio de corrección material, ya que la realidad es que el tribunal no procedió en la forma que él indicó. El ad quem, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, consideró que como la menor S.N.C.H., esto es, la víctima, “(…) acudió al juicio oral, no se retractó y nunca se sustentó por parte de la Fiscalía, la admisibilidad excepcional como prueba de referencia de la declaración anterior contenida en la entrevista forense, incorporada por la testigo Aracely Charris Bermúdez, en valoración psicológica allegada a la actuación por medio del psicólogo Juan Carlos Londoño Aranzazu del ICBF y en examen clínico, incorporado por la perito Nancy Yaneth Almanza González, (…) es claro colegir que la valoración de dichas versiones anteriores resultaba improcedente” (páginas 8 y 9 de la sentencia). Pero la determinación se limitó únicamente a ese aspecto, vale decir, a las declaraciones de S.N.C.H. efectuadas

ante dichos profesionales antes del juicio oral, más no a lo expuesto por estos en sus respectivas declaraciones, fuesen peritos o no, y en sus correspondientes informes, como lo evidencian los siguientes apartes: (…) se corrobora la credibilidad del dicho de SNCH, pues se contó con el testimonio de Aracely Charris Bermúdez, funcionaria del 9 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

C.T.I., quien le realizó entrevista forense y recalcó que la niña reconocía las partes íntimas de la mujer y que fue espontánea y colaboradora en su relato, y de Juan Carlos Londoño Aranzazu, psicólogo adscrito al ICBF, quien le practicó valoración psicológica, y dio cuenta que la menor se mostró intranquila en la entrevista y determinó en ella una alteración emocional consistente en ansiedad y nervios como consecuencia de los hechos y al parecer una situación de depresión. Aunado a ello, no puede desconocerse que, con la declaración de Nancy Yaneth Almanza González, médico adscrita al INML, quedó probado que los tocamientos como el señalado por SNCH no generan lesiones en el cuerpo de la víctima, de ahí que del examen físico y genital realizado a la niña no es dable descartar la situación de abuso referida por ella. Por otra parte, la Fiscalía acudió a la funcionaria Ingrid Rocío Duarte Patiño, trabajadora social del ICBF, quien realizó valoración con el fin de identificar el entorno social y familiar de SNCH, y

señaló que determinó que a nivel familiar tenía factores que le permitían un buen desarrollo integral, que sugirió la apertura del proceso de restablecimiento de derechos, que percibió factores de crianza inadecuados como el maltrato físico para corrección y que la niña tenía un leve trastorno de hiperactividad no tratado por profesionales. Con esta deponente se incorporó valoración psicológica del 18 de abril de 2018, en la que se consignó una situación de intranquilidad de la menor en entrevista, que ordenaba la remisión de la familia ante la Fundación Psicorehabilitar para la prevención en educación sexual y para que la madre de SNCH recibiera apoyo terapéutico pues padecía al parecer un trastorno mixto y de depresión. (Páginas 13 y 14). (…) (…) se acreditó la afectación emocional padecida por la niña, a partir de lo expuesto por el psicólogo Juan Carlos Londoño Aranzazu, quien puso de presente la situación de ansiedad, e intranquilidad y posible depresión de SNCH, ante los hechos (…). (Página 15). (…) Igualmente, testificó Angie Katherine Martínez Poloche, quien realizó concepto técnico sobre la diligencia realizada por la trabajadora social Ingrid Rocío Duarte Patiño, funcionaria del ICBF, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor víctima, quien mencionó que en la valoración realizada 10 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701. CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ. faltaron puntos por abordar y desarrollar los factores de protección

de la menor, que no se brindó un diagnóstico definitivo, que se nombran unos trastornos de SNCH y su progenitora que no se abordaron, aclarando que tampoco tenía la profesional del ICBF, la facultad de hacerlo y que por ello, no es dable concluir el grado de afectación emocional que ocasionan estas enfermedades en la niña. Con esta testigo se conoció además que el ámbito familiar influye en el comportamiento de cada miembro, quien además asume un rol, que, en este caso, la funcionaria del ICBF, no dio cuenta del rol de cada integrante de la familia de la menor, y que advirtió una problemática en la madre quien manifestó que había sido abusada sexualmente de niña. Finalmente, testificó Paula Camila Oyola, psicóloga forense quien realizó informe sobre el cumplimiento del protocolo en la entrevista forense practicada a la víctima el 04 de abril de 2018, documento que se itera, no fue objeto de valoración por esta instancia por contener declaración previa de la menor. Esta deponente señaló que se incumplió con el protocolo SATAC pues únicamente se mostró el cuerpo femenino a la niña y que se realizaron preguntas sugestivas, no obstante, aclaró, que no se puede afirmar que este tipo de preguntas estructuraron el relato de la perjudicada. Pues bien, vista y analizada en conjunto la prueba testimonial y documental incorporada, se tiene que (…). (Páginas 19 y 20. Se subraya). Entonces, como queda demostrado, el tribunal sí apreció las declaraciones de los profesionales mencionados y sus

respectivos informes, sin desintegrarlos, especialmente, cuando realmente se trató de prueba pericial, que no lo fue en todos los eventos, pues, en la mayoría de los casos, en la audiencia preparatoria se solicitó y dispuso que se les escuchara en calidad de testigos técnicos1. 1 Sobre la diferencia entre perito y testigo técnico: CSJ AP350-2022, 9 feb., rad. 58087. 11 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

La inconformidad del recurrente se origina en la exclusión de las declaraciones previas de la menor, incluidas en la anamnesis o aparte correspondiente de los respectivos informes, ya que él pretendía sacar partido de eventuales contradicciones entre lo dicho por la menor en el juicio oral y lo afirmado por ella en relatos anteriores a éste, efectuados a investigadora del C.T.I., médico legista, psicólogos, trabajadora social, etc. Sin embargo, lo cierto es que frente a estos últimos la Corte ha decantado que si no fueron solicitados como prueba de referencia (con la carga argumentativa que ello implica, debido a que se va a privar a la contraparte del derecho a la confrontación), los informes base de opinión pericial o de otro tipo no pueden ser empleados para introducir subrepticiamente al proceso esa información2. Y lo cierto es que, como bien lo anotó el Tribunal, el defensor tenía a su disposición la herramienta para hacer ver esas contradicciones, cual es la impugnación de credibilidad, prevista en el artículo 403 de la Ley 906 de 20043, pero no la

empleó. 2 Entre otros pronunciamientos: CSJ SP3602-2021, 18 ago., rad. 56357; CSJ SP3582020, 12 feb., rad. 53127. 3 “Art. 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: (…) 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. (…)”. 12 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

3. Como se anunció, por las razones expuestas, la demanda no será seleccionada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, cuyas reglas están definidas por la Sala en: CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; CSJ AP3481–2014, 25 jun., rad. 42597.

4. No se advierte el quebrantamiento de garantías fundamentales, que haga necesaria la intervención oficiosa de la Corte.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, de fecha 13 de junio de 2021.

Segundo: INFORMAR que contra la determinación que

antecede procede el mecanismo de insistencia. 13 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

Tercero: DEVOLVER la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase. P e r m i s o JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA P e r m i s o

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

14 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

15 Casación L. 906 Rad. N°61870. CUI 11001609906920180385701.

CARLOS ALBERTO TANANTA CHÁVEZ.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16