CSJ - Sentencia AP1252-2023(63047)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP1252-2023 Radicación No. 63047 Acta No. 075 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Dunia del Carmen Herrera Vanegas en contra de la decisión proferida el 6 de diciembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante la cual negó la petición elevada por este sujeto procesal y orientada a negar el reconocimiento de Katty Paola Barrera Garrido como apoderada de víctimas y en representación de la Fiscalía General de la Nación.

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas

ANTECEDENTES

1. Dentro del asunto radicado 13.362 adelantado por la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, a través de resolución del 28 de abril de 2014, se acusó formalmente a Juan Francisco Gómez Cerchar por los delitos de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con doble homicidio agravado y se ordenó a su vez, compulsar copias en orden a que se investigara a la Fiscal Segunda Especializada de Riohacha Dunia del Carmen Herrera Vanegas quien, en dicha condición, el 6 de junio de 2008 dentro del radicado 44111216 habría expedido resolución inhibitoria en favor de dicho procesado en lugar de disponer la apertura de investigación penal, no obstante existir prueba

suficiente que lo imponía.

2. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Riohacha, el 15 de junio de 2022, la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, especialmente comisionada, formuló imputación en contra de Dunia del Carmen Herrera Vanegas por el delito de prevaricato por acción agravado. La imputada no se allanó a cargos.

3. El 6 de diciembre de 2022, una vez instalada la audiencia de acusación ante el Tribunal Superior de Riohacha, se reconoció como apoderada de víctimas a Katty Paola Barrera Garrido, en representación de la Fiscalía General de la Nación, previo poder otorgado por el Director Estratégico de Asuntos Jurídicos de dicha entidad.

2

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas

IMPUGNACION

4. A esta determinación se opuso el defensor de la procesada, advirtiendo que el reconocimiento del apoderado de víctimas no puede ser automatizado y de los documentos aportados para que se admita a la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, no se encuentran acreditados los presupuestos exigidos por los arts. 340 y 132 del C. de P.P., pues es necesario que medie prueba siquiera sumaria sobre la existencia de perjuicios en su contra.

Como el Tribunal mantuviera en firme su decisión, el defensor la recurrió en apelación y sustentó, así: Solicita se revoque la misma y excluya como víctima a la apoderada admitida, advirtiendo que si bien en principio

no se discute su legitimidad, considera que en estos casos se genera una dualidad de funciones en la persona jurídica de derecho público: Fiscalía General de la Nación; ello por cuanto si bien el Fiscal General representa a esta institución a través de delegados, esa función en el caso concreto se duplica si se admite que esa misma persona puede estar representada como interviniente especial, pues son los mismos intereses de la Fiscalía General, de modo que la Fiscalía tendría dos sujetos que la representan, creando un evidente desequilibrio, máxime cuando en su criterio el apoderado de víctima, no es una parte pasiva, sino que la víctima tiene un papel preponderante en nuestro sistema, como se sabe, pues ejerce prácticamente funciones de acusador. 3

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas De modo que el punto esencial de disenso es que la Fiscalía ostentaría con este reconocimiento una dualidad o duplicidad de funciones, como parte y como interviniente especial. Clarifica el recurrente que si bien conoce la vertiente jurisprudencial que admite a la Fiscalía en su condición de víctima en estos casos, proclama porque se modifique dicho criterio.

INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTES

5. Para la Fiscal Delegada no asiste razón a la defensa en sus pretensiones. Observa que la intervención de la Fiscalía lo es como delegado del Fiscal para ejercer la acción penal, siendo muy diferente al rol que cumple la víctima, pues representa al perjudicado como efecto de obtener la reparación integral por el daño causado al bien jurídico. Por

tanto, la finalidad de la Fiscalía es distinta, pues a ésta no le está dado obtener esa reparación. Descarta que exista en estos casos desequilibrio alguno por dicha intervención y en cambio si no se le permitiera acudir como víctima también debería entonces afirmarse dicho desequilibrio.

6. A su turno, la apoderada de víctimas solicita se mantenga la decisión impugnada, pues en el presente asunto se colman los presupuestos para ser admitida en representación de la Fiscalía General de la Nación, toda vez

4

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas que a la imputada se atribuye haber proferido una decisión manifiestamente contraria a la ley lo que apareja un perjuicio para la entidad y la ley procesal ha previsto que en estos casos procede su intervención en su condición de víctima. Por demás, la Dirección de Asuntos Jurídicos es la entidad encargada de hacerse parte en defensa de los intereses de la Fiscalía General acorde con el Decreto Ley 898 de 2017 y diversos antecedentes de la jurisprudencia en que se ha admitido (Rad.60346 de 2022). Así las cosas, en efecto devolutivo, concedió el Tribunal el recurso de apelación invocado por la defensa.

CONSIDERACIONES

1. Compete a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer de los recursos de apelación contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los tribunales superiores de distrito; ámbito de decisión que comprende el estudio de los motivos de inconformidad expuestos por el impugnante y de aquellos asuntos ligados

inescindiblemente a la misma. Dado que, como fue advertido, en este caso se ha interpuesto recurso de apelación contra proveído mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha negó la solicitud de revocar admitir como apoderada de víctimas, a quien a su turno fue otorgado poder con dicho cometido por 5

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas parte del Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, es competente la Sala de Casación Penal, a su turno, para desatar el mismo, interpuesto como lo ha sido por quien representa los intereses jurídicos del procesado.

2. Constatado liminarmente que la decisión opugnada es susceptible del recurso invocado, mismo propuesto dentro del ámbito de la audiencia en que fue adoptada; por parte además de quien representa los intereses jurídicos de la funcionaria procesada y que de acuerdo con las expresiones de inconformidad el desacorde hace derivar del proveído efectos adversos a sus intereses, procede a la Sala desatar la apelación.

3. A la Fiscalía General de la Nación, cuyo origen se encuentra en la promulgación de la Constitución Política de 1991 y su funcionamiento data del 1° de julio de 1992, como entidad que integra la Rama Judicial del poder público se ha deferido el deber constitucional (art. 250), de investigar y acusar a aquellos presuntos infractores de la ley penal.

Le corresponde, consiguientemente, el ejercicio de la acción penal dentro del marco de la política criminal diseñada por el Estado para el efecto.

El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General, cuyo origen, a su vez, está en el Decreto 2699 de 1991, señaló en el art. 3° como sus funciones esenciales: 6

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas “1. De oficio o mediante denuncia o querella investigar los delitos.

2. Calificar las investigaciones mediante resolución de acusación o declaratoria de preclusión de la investigación.

3. Actuar en la etapa del juicio acusando a los presuntos infractores de la ley penal ante el juez competente.

4. Asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de aseguramiento.

5. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

6. Dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

7. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.

8. La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar, tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado y respetar los derechos fundamentales y las garantías procesales que le asistan. La Fiscalía General de la Nación ejerce sus funciones administrativas por medio de sus delegados y personal auxiliar conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, sujetos en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad.” A su turno, corresponde al Fiscal General de la Nación,

de acuerdo con el art.4.2 del Decreto Ley 016 de 2014 (modificado por el Decreto 898 de 2017), la representación legal de dicha entidad en los procesos extrajudiciales o judiciales en los que tiene la calidad de parte o interviniente, en orden a gestionar la recuperación de bienes muebles o inmuebles, así como la de proteger los intereses y el cumplimiento de los objetivos institucionales, cometido que 7

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas tal normativa ha contemplado se realiza a través de la Dirección de Asuntos Jurídicos, en quien el art. 9° de dicha normativa expresamente atribuye: “9. Representar a la Fiscalía General de la Nación, mediante poder conferido por el Fiscal General o por quien este delegue, en los procesos judiciales, extrajudiciales, prejudiciales y administrativos en que sea parte la Entidad.”.

4. Sobre este particular, esto es, en relación con la autoridad idónea para representar al ente acusador, si bien la Corte tenía señalado que cuando la conducta punible atribuida a uno de los funcionarios de la Fiscalía fuera cometida en incumplimiento de un acto propio de sus funciones jurisdiccionales, quien estaba legitimado para actuar en representación de la Fiscalía General de la Nación como víctima era la Rama Judicial y por ende la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de auto 60346 de 2022, redefinió este criterio en el sentido de determinar que en los casos en los cuales un fiscal sea investigado por la comisión de una conducta punible en cumplimiento de sus

competencias, el sujeto habilitado para actuar como víctima dentro del proceso penal será la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, sin importar el tipo de funciones bajo las cuales haya cometido la supuesta conducta punible.

5. Asimismo, de acuerdo con el artículo 132 de la Ley 906 de 2004 se considera víctima a toda persona natural o

8

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas jurídica que individual o colectivamente haya sufrido algún daño como consecuencia del injusto. Por tanto, quien pretenda adquirir la condición de víctima dentro del proceso penal, debe acudir al mismo y ser admitida como interviniente especial, debiendo a su vez precisar en orden a dicha pretensión en qué consistió el daño causado por la conducta punible; ámbito del interés para actuar que está dado por los fines conducentes a la efectiva protección de los derechos que le son anejos y por tanto, a garantizar su acceso a la administración de justicia en búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación.

6. De acuerdo con los antecedentes de este asunto, está en claro que no media reparo alguno sobre la legitimación que desde la perspectiva de la adecuada representación se ha discernido en la apoderada de la Fiscalía General de la Nación como víctima, toda vez que se le ha otorgado poder por parte del Director Estratégico de Asuntos Jurídicos de la entidad para dicha finalidad y se ha afirmado la existencia de un daño real, concreto y específico no necesariamente de contenido patrimonial, derivado de la conducta que se

atribuye a una de sus fiscales, a quien se ha imputado la comisión del delito de prevaricato activo en la modalidad agravada. Se han colmado, por ende, los presupuestos fijados por la doctrina de la Sala en orden a su admisión en el proceso penal, toda vez que: 9

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas “…quien se postula como víctima dentro del proceso penal debe acreditar su condición, bien sea por los derechos que le asiste a la verdad, la justicia y la reparación; sin embargo, en aquellos eventos donde no se tenga una pretensión patrimonial, no significa que ello afecte la legitimidad de su calidad de interviniente, eso sí, siempre que perdure alguno de los restantes intereses y se indique el daño concreto que justifique su participación en el proceso penal. (Auto 62109 de 2023).

7. Tampoco lo hay en considerar sobre esta base que le son propios en su condición de eventual víctima, todos los derechos y prerrogativas que la ley y la jurisprudencia le han conferido en cumplimiento de dicho rol dentro de la actuación penal (C-875 y C-228 de 2002, C-209 de 2007, entre otras).

Precisamente en esta última sentencia se deja en claro que la participación de la víctima en el proceso penal, además de no ostentar propiamente la condición de parte dada la estructura del sistema acusatorio, sino de interviniente, es ejercida en forma absolutamente autónoma respecto de las funciones de la Fiscalía, máxime cuando la

Ley radicó en el Fiscal la función de acusar, pero la misma de ninguna manera está condicionada por la intervención de la víctima; por ende, la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, aun cuando tenga algunas capacidades especiales que le permiten participar en desarrollo de ciertos estadios del proceso. En efecto, se acota: 10

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas “El numeral 7 del artículo 250 Superior esboza los rasgos básicos del rol que cumplen las víctimas dentro del proceso penal. En primer lugar, este numeral establece el carácter de interviniente. En segundo lugar, la facultad de intervención que tienen las víctimas se ejerce de manera autónoma de las funciones del Fiscal. Si bien el Acto Legislativo 03 de 2002 radicó en cabeza del Fiscal la función de acusar, no supedita la intervención de la víctima a la actuación del Fiscal. En tercer lugar, el legislador en ejercicio del margen de configuración que le reconoce la Carta, deberá determinar la forma como las víctimas harán ejercicio de ese derecho a “intervenir” en el proceso penal. En cuarto lugar, la intervención de las víctimas difiere de la de cualquier otro interviniente, en la medida en que éstas pueden actuar, no solo en una etapa, sino “en el proceso penal.” ... Si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol particular

determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero si tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado. La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio. Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio. ... Los derechos de la víctima del delito a la verdad, la justicia y la reparación integral también se encuentran protegidos en el 11

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas sistema penal con tendencia acusatoria instaurado por la Ley 906 de 2004, pero dicha protección no implica un traslado automático de todas las formas y esquemas de intervención en los que la víctima ejerció sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus derechos deberá hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de este nuevo sistema procesal, así como con las definiciones que el propio constituyente adoptó al respecto, v.gr, caracterizar a las víctimas como intervinientes especiales a lo largo del proceso penal, no supeditadas al fiscal, sino en los términos que autónomamente fije el legislador (artículo 250, numeral 7 C.P.)”.

8. Está claro, por ende, que a grosso modo, las funciones constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación tienen dos grandes segmentos de participación en desarrollo de sus responsabilidades: en orden a la administración de justicia (art.249 C. Política), le compete garantizar su acceso a través de la investigación de las conductas punibles y el ejercicio de la acción penal, pero a la vez, al Fiscal General y a través de sus delegados, ostenta la representación de tal entidad en calidad de parte –ius postulandiy en orden a la defensa de sus intereses como entidad del Estado en los distintos procesos judiciales de orden civil, administrativo, laboral, o penal (arts. 53 y 73 Ley 1564 de 2012).

De ahí que bien puede sostenerse que a la Fiscalía

corresponden funciones estrictamente jurisdiccionales y no jurisdiccionales. No pueden confundirse unas y otras para asumir que cuando en el trámite penal la Fiscalía General de la Nación 12

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas otorga poder con miras a ser representada en calidad de afectada con la conducta punible, el objetivo que le es inherente como ente acusador se fusione con aquella pretensión que eventualmente tendría como víctima, ni que, por lo tanto, exista una duplicidad en el ejercicio de sus funciones o en desarrollo de la expresión que las mismas tienen dentro del proceso penal, visto que la fuente de que emana una y otra son esencialmente distintas. Tampoco deviene de este hecho, la existencia de desequilibrio alguno entre la Fiscalía como entidad responsable de la acción penal y la defensa, cuando quiera que media la presencia de una representación de víctimas que, en ese estricto papel interviene, toda vez la misma no afecta la independencia y autonomía judicial y como ya se ha observado tampoco pueden confundirse cada uno de estos roles ni asumir que de ello se deriva la coexistencia de intereses idénticos en ambos sujetos o que se trata de una dualidad funcional, pues desde el propio orden procesal son participantes disímiles, al margen de que, en determinadas circunstancias, coincidan en la finalidad o los resultados del proceso, eventualidad que sucede de análoga manera no exclusivamente en relación con esta clase de intervención en representación de la Fiscalía General de la Nación, sino en

general de todos aquellos casos en que media la presencia de un apoderado de víctimas.

9. La Corte Suprema, ha conceptualizado el principio

de igualdad de armas, así: 13

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas “...el concepto de ‘igualdad de armas’, alude a la igualdad de oportunidades entre contendores. Principio que implica, en el marco del proceso penal, que las partes enfrentadas, eso es, Fiscalía y defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. La Corte Constitucional ha definido la igualdad de armas como: «uno de los principios básicos del sistema penal acusatorio de corte europeo […] encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medio de prueba, es decir, ‘que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación».1 De tal forma, en virtud de tal principio: «las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e imputación».2 “. (Segunda Instancia. Auto 61276 de 2022). Fijado dentro de este marco el principio de igualdad de armas, es claro que la intervención de la Fiscalía General de

la Nación en calidad de víctima en ciertos procesos, no conspira contra el mismo, pues ya se observó que pese a las prerrogativas de la víctima, como bien se sabe, el debate probatorio se restringe con exclusividad a los adversarios: acusador y defensa. 1 Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005; en el mismo sentido T-110 de 2005. 2 Corte Constitucional, sentencia C-396 de 2007. 14

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas

10. Así las cosas, siendo incontrovertible que en principio, de los presuntos hechos de corrupción en la administración de justicia como de los que se da cuenta en este asunto, se podría derivar menoscabo para la Fiscalía General de la Nación, lo procesalmente adecuado a dicho postulado es reconocer que la misma puede intervenir en desarrollo del proceso penal como víctima, sin que esta participación implique desde luego como queda señalado una duplicidad funcional, toda vez que no es cierto que en estos casos sea la misma persona jurídica quien interviene a través de dos medios distintos, pues justamente quien ostenta la acusación y quien propugna por una decisión resarcitoria para el bien jurídico afectado, lo hacen en forma autónoma y cada uno cumple roles diferenciados al interior de la actuación penal, ostentando a la vez cada una fuente y finalidades distintas, que no se pueden confundir o fusionar porque, como fue advertido, finalmente lleguen a coincidir en una relación de causa a efecto.

Por lo tanto, la decisión recurrida será confirmada. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE CONFIRMAR la providencia de 6 de diciembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha admitió como víctima a la Fiscalía General de la 15

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas Nación y como su apoderada a la doctora Katty Paola Barrera Garrido, designada como fuera por el Director de Asuntos Jurídicos de dicha entidad. Contra la presente decisión no procede recurso alguno Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen Presidente Con Permiso

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Con Permiso

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

16

CUI: 11001600009220140024401

N.I.: 63047

Segunda Instancia Dunia del Carmen Herrera Vanegas Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17