CSJ - Sentencia AP1826-2023(62784)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP1826-2023 Radicación #62784 Acta 119 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la de primera instancia, expedida el 23 de junio de

2022.

HECHOS: El 14 de mayo de 2021, en la diagonal 48A sur con transversal 13 de la ciudad de Bogotá, integrantes de la Policía Nacional encontraron herido en una pierna por proyectil de arma de fuego a Julio César Bernal Álvarez. Por información de la comunidad se enteraron que el agresor había sido retenido a dos cuadras por las personas del lugar. Al acudir al sitio hallaron a CUI 11001600000020210105701

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JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA JHON FREDY GONZÁLEZ GAVIRIA, quien fue identificado por la víctima como su atacante.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 16 de mayo de 2021, ante el Juzgado 80 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía imputó a GONZÁLEZ GAVIRIA la autoría del delito de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego —arts. 103, 365 y 27 del C.P.—, cargos que no aceptó. Se le impuso

medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 4 de febrero de 2022 en el Juzgado 54 Penal del Circuito de esta ciudad. En ella la Fiscalía varió la calificación jurídica de homicidio en grado de tentativa a lesiones personales dolosas, tras argüir que no contaba con medios de prueba para mantener la imputación inicial. En consecuencia, modificó el sentido de la audiencia para solicitar la preclusión por el delito contra la vida e integridad personal, dado que la víctima desistió de la acción penal porque fue indemnizada. De igual modo, presentó un preacuerdo en el que el procesado aceptó el porte ilegal de armas a cambio de reconocérsele la pena correspondiente al cómplice, acuerdo que fue verificado y aprobado por el juzgador.

3. La sentencia de primera instancia, proferida el 28 de febrero de 2022, precluyó y extinguió la acción penal por el delito de lesiones personales y condenó a GONZÁLEZ GAVIRIA como

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JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA autor del delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, pero le impuso la pena correspondiente al cómplice y al efecto fijó la sanción en 54 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y pérdida del derecho a portar armas por 12 meses.

4. Ante apelación de la defensa por la negativa de conceder

la prisión domiciliaria, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 23 de junio de 2022 -leída el 15 de julio siguiente-, confirmó la sentencia impugnada.

LA DEMANDA: En el único cargo propuesto, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, relativa a la violación directa de la ley, el defensor acusa a la sentencia de interpretar en forma errónea los artículos 38 y 38B del Código Penal e inaplicar el canon 30-2 del mismo estatuto, lo que ocasionó que se negara el subrogado de la prisión domiciliaria a que tenía

derecho JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA.

Lo anterior porque el procesado fue condenado como cómplice y en tal condición aceptó el acuerdo celebrado con la Fiscalía. Es decir, que tanto la tipicidad como el grado de responsabilidad fue el de cómplice del delito de porte ilegal de armas. Al variarse la imputación jurídica, la pena de 9 a 12 años de prisión prevista en el artículo 365 se disminuyó en la proporción prevista en el artículo 30 inciso segundo, esto es, de 3 CUI 11001600000020210105701

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JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA una sexta parte a la mitad, quedando entre 54 y 120 meses, es decir entre 4 años y 6 meses y 10 años de prisión. A su parecer, entonces, el Tribunal se equivoca cuando interpreta que la pena es la de la imputación porque el numeral primero del artículo 38B indica que es la que se fije en la

sentencia, para el caso 54 meses y no la de 9 años como dedujo erradamente la sentencia al negar el subrogado. Máxime cuando el procesado cumple los restantes requisitos para acceder a dicho beneficio. Solicita, en consecuencia, casar parcialmente el fallo y, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria a GONZÁLEZ GAVIRIA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al 4 CUI 11001600000020210105701

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JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. En este caso, aunque la sentencia impugnada es producto de un preacuerdo, la defensa ostenta legitimidad e interés para recurrir en la medida que la única censura se orienta a

cuestionar la negativa a reconocer la prisión domiciliaria, tema que no fue materia del convenio.

2. La violación directa de la ley por interpretación errónea supone considerar que la norma escogida para resolver el caso es la correcta, sólo que la hermenéutica dada por el fallador es equivocada, lo cual impone evidenciar el equivocado sentido otorgado al precepto, así como las consecuencias de dicha falencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia.

Aunque el demandante adujo la interpretación errónea por parte de los falladores de los preceptos que regulan el tema de la prisión domiciliaria y de la figura de la complicidad, no evidenció que esa falencia se hubiese concretado, circunstancia que torna improcedente admitir la demanda, pues no basta con proponer una interpretación diferente para demostrar la materialización del yerro. De acuerdo con los registros del proceso, el acuerdo entre defensa, procesado y Fiscalía consistió en que GONZÁLEZ GAVIRIA aceptaba el cargo imputado como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del artículo 365 del C.P., a cambio de reconocerle únicamente para efectos punitivos la pena prevista para el 5 CUI 11001600000020210105701

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JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA cómplice. En tales términos, el acuerdo fue aprobado por el juez de conocimiento, que lo condenó como autor del delito en cuestión, pero tasó la pena como si fuera cómplice del mismo. Negó la prisión domiciliaria al considerar que el delito contempla

pena mínima de prisión de 9 años, por manera que no cumple con la exigencia objetiva del artículo 38B para conceder ese beneficio.

3. En la decisión SP359-2022, rad.54535 del 16/02/23 la Sala precisó que los preacuerdos deben fundarse en el supuesto de que el delito imputado tiene una base fáctica probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se hace sólo para efectos punitivos.

De esta manera, el procesado debe comprender con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de la imputación o acusación no sufre variación alguna y que la sentencia se dictará por el delito atribuido conforme con la base probatoria, pues la alusión a una modalidad delictiva más benigna únicamente tiene como propósito obtener una pena menos gravosa. Ello implica que las consecuencias jurídicas de la conducta punible, como los subrogados, se rigen por la pena dispuesta para el tipo penal y la modalidad por la que se dicta la sentencia y no por la considerada para tasar la pena. En este caso el preacuerdo consistió en la aceptación por parte del sentenciado del cargo imputado y objeto de acusación, es decir como autor de porte ilegal de armas, a cambio de obtener la pena que le correspondería a un cómplice, por manera que la 6 CUI 11001600000020210105701

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JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA pena se fijó en 54 meses de prisión, sin que se hiciera mención en el acuerdo a los subrogados penales. De esta manera, el preacuerdo no varió la forma de

participación del procesado, al punto que la sentencia claramente señala que se condena como autor del delito. Siendo ello así, en ninguna irregularidad incurrieron las instancias al negar la prisión domiciliaria porque, como explicaron con suficiencia, el aspecto objetivo exigido en el artículo 38B no se cumple, dado que el monto de la pena mínima para este punible -9 años-, excluye su reconocimiento, pues éste procede «cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos». En ese contexto, las instancias siguieron la reiterada y mayoritaria jurisprudencia de la Corte y respetaron el pacto celebrado entre las partes, puesto que condenaron a GONZÁLEZ GAVIRIA como autor porque así lo aceptó y así se evidenció con el material probatorio acopiado. Y aunque impusieron la pena correspondiente al cómplice, ello obedeció a que así fue pactado para compensar la aceptación del cargo. Con todo, las consecuencias jurídicas del delito, incluidos los subrogados, son las correspondientes al autor del delito porque la condena se produjo por esa modalidad delictiva, como claramente se lee en el cuerpo de la providencia. Siendo ello así, no se acreditó la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de instancia con el que pretende el 7 CUI 11001600000020210105701

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recurrente, desde luego equivocadamente, contraponer su criterio al de las instancias y, por ello, el cargo se inadmite.

4. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda.

Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la

defensa de JHON FREDDY GONZÁLEZ GAVIRIA.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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Presidente 9 CUI 11001600000020210105701

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

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