CSJ - Sentencia AP3144-2023(59375)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3144-2023 Radicado N° 59375. Acta 203. Riohacha (La Guajira), veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ERLINSON CARABALÍ OROBIO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 10 de febrero de 2021, confirmatoria, con modificaciones, de la emitida el 26 de junio de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, trasladado a Túquerres, en la cual se condenó al acusado, de conformidad con preacuerdo suscrito con la Fiscalía, a la pena principal de 96 meses de prisión, como autor del delito de homicidio simple. Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena privativa de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS En el fallo de segunda instancia se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “Los hechos tuvieron ocurrencia el día 13 de noviembre de 2016, aproximadamente entre las 2:00 y 3:00 de la mañana, en

Piedrancha, cabecera del municipio de Mallama, Nariño, por el sector de la galería, cuando a la salida de un concierto celebrado en esa localidad se presentó una riña, en la que si bien el señor DILMAR JAVIER BENAVIDES ERAZO, que se encontraba en compañía de su hermano y familiares, no tenía relación, decidió intervenir en procura de defender a su cuñada, quien estaba siendo agredida; momento en el que ERLINSON CARABALÍ OROBIO, a quien se logró individualizar e identificar gracias a las labores de investigación, le propinó dos puñaladas, una en la cabeza y la otra en la zona del cuello. El agresor huyó del lugar, mientras que el señor BENAVIDES ERAZO es auxiliado y trasladado luego al hospital de Túquerres, lugar donde pese a las atenciones prestadas, falleció producto de las lesiones recibidas”. DECURSO PROCESAL Como quiera que se impartió orden de captura en contra de ERLINSON CARABALÍ OROBIO, una vez obtenida la 2 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO misma, el 2 de agosto de 2017, se adelantaron audiencias preliminares ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Piedrancha (Nariño). Allí, se determinó legal la aprehensión, le fue imputado a CARABALÍ OROBIO el delito de homicidio simple (art. 103. C.P.), al cual no se allanó, y se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento

carcelario. Con fecha del 30 de octubre de 2017, se repartió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, el escrito de acusación; consecuentemente, el 22 de marzo de 2018, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la que se atribuyó al procesado el mismo delito objeto de imputación. El 31 de agosto de 2018, cuando iniciaba la audiencia preparatoria, la Fiscalía anunció haber llegado a un preacuerdo con la defensa, hecho que se materializó el 25 de febrero de 2019, con la correspondiente aceptación por parte del despacho. En lo pactado, la fiscalía precisó que el acusado acepta los cargos por el delito de homicidio simple que se le atribuyen, a cambio de que, con efectos punitivos, se le reconozca la circunstancia de exceso en las causales de justificación, legítima defensa, inserta en los ordinales 6 y 7 3 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO del artículo 32 del C.P. En consecuencia, se determinó la sanción a aplicar en 96 meses de prisión. En consonancia con ello, el 26 de junio de 2019, fue expedida la sentencia condenatoria de primer grado, en la cual, a más de aceptarse el monto de pena acordado, se otorgó a ERLINSON CARABALÍ OSORIO, el subrogado de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 68B del C.P., pues, aparte de cubrirse la exigencia objetiva, dado el monto de pena fijado en la ley, se verifican cubiertas las otras

exigencias, en particular, el arraigo del procesado. Descontenta con la concesión del beneficio citado, la representación de víctimas interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación. El ad quem atendió lo solicitado por la representación de víctimas, por entender que las consecuencias del preacuerdo, en punto del delito objeto de imputación y acusación, no modifican la esencia de la conducta, de lo cual se sigue que la pena es superior a 17 años de prisión y, por ello, no cubre las exigencias objetivas dispuestas en el artículo 38 B, para acceder al mecanismo de atemperación del rigor intramural. Con el fin específico que se otorgue la prisión domiciliaria a su representado, la defensa acudió al medio extraordinario de casación, presentando la demanda que ahora es objeto de examen. 4 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único Dice el demandante que lo instaura “Con fundamento en el numeral 1° de que trata el artículo 38b del Código Penal”. Sin más, a renglón seguido detalla el decurso procesal y el contenido del preacuerdo firmado por la Fiscalía con el acusado, en especial, la aceptación de cargos por virtud de acceder a que se reconozca una causal de exceso en las causales de justificación, lo que llevó a la imposición de pena de 96 meses, que cubre la exigencia objetiva contemplada en el ordinal primero del artículo 38 B del C.P., para acceder a

la prisión domiciliaria. Luego, trae a colación jurisprudencia de la Corte en la cual se detallan las circunstancias que modifican los límites punitivos, para de allí concluir que, en efecto, lo dispuesto en los numerales 6 y 7 del artículo 32 del C.P., referente al exceso en las causales de justificación, constituye fundamento modificador del tipo penal, que remite a una conducta diferente a la del tipo básico. Entonces, prosigue, dado que la conducta varió por ocasión del preacuerdo, ya no es posible, como lo sostuvo el Ad quem, persistir en la pena fijada en el artículo 103 del 5 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO C.P., 208 meses en su mínimo, para de allí soportar el incumplimiento del requisito objetivo dispuesto en el numeral primero del artículo 38B ibídem. Cita jurisprudencia de la Corte, la más reciente de 20161, en la que se sostiene que lo concedido en el preacuerdo, cuando se trata de introducir circunstancias que modifican la conducta de manera favorable al acusado, no solo tiene efectos punitivos, sino que incide en otros aspectos, entre ellos, la concesión o no de subrogados. Por ello, advierte, el Tribunal erró cuando obvió tomar en consideración la atemperante de pena por exceso en las causales de justificación, la cual significó objetiva disminución en los rangos punitivos, misma que permite entender superado el requisito objetivo del artículo 38B del C.P., como así lo estimó el A quo.

En consecuencia, pide de la Corte modificar el fallo de segundo grado, a fin de otorgar al acusado el subrogado en comento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es necesario precisar al demandante, desde un comienzo, que el recurso de casación se erige en mecanismo 1 Radicado 46101 6 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO excepcional de impugnación, no automático u obligatorio cuando se emite una decisión contraria a la pretensión de determinada parte. Precisamente, por virtud de su naturaleza, el mecanismo especial está regido por parámetros concretos de discusión, soportados en las causales pasibles de presentar, que se erigen en medio necesario cuando de atacar el fallo de segundo grado se trata. Ello significa que, por lo común, el proceso debe terminar con la expedición de la sentencia de segundo grado y solo en condiciones excepcionales, como se dijo, cuando se advierta un yerro no solo ostensible, sino trascendente, podrá acudirse a la verificación de fondo de la Corte, para cuyo efecto, debe relevarse, el demandante ha de demostrar de forma fehaciente que en verdad se materializa una de las causales dispuestas en la ley, la cual no solo debe identificarse, sino soportarse argumental, fáctica y probatoriamente. No es posible, de esta manera, que la doble connotación de acierto y legalidad con la cual arriba a esta sede el fallo de segundo grado, pueda derrumbarse apenas con la exposición de la que constituye postura interesada de quien fue afectado

con la decisión atacada, en tanto, ello, cuando más, representa un simple alegato de instancia por entero ajeno al estadio casacional. 7 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO En el caso concreto, es necesario precisarlo desde ya, la Corte, por mera sustracción de materia, poco tiene que argumentar para inadmitir la demanda, pues, el recurrente ni siquiera postuló, así fuese de manera formal, algún tipo de causal propia del mecanismo al que acude, sin que sea necesario precisarle que la remisión al artículo 38 B, nada tiene que ver con el error pasible de demostrar2. De esta manera, cuando el impugnante aborda su crítica sin citar ninguna causal, ni mucho menos, abordar un discurso propio del medio casacional en el cual determine el yerro ostensible concreto y su trascendencia, lo argumentado cae en el vacío, por representar apenas su postura respecto de la forma en que se debe examinar el beneficio de prisión domiciliaria, a partir de lo preacordado con la Fiscalía. Es que, vista la forma en que se examinó el tópico en el recurso, ni siquiera alegato de instancia puede considerarse, en tanto, se limitó a presentar, acorde con su postura, antigua jurisprudencia de la Corte, que no contrapone a los argumentos en los cuales se fundó el Tribunal para revocar el sustituto otorgado por el A quo, a fin de verificar que ello no se compadece con dichos apartados jurisprudenciales, o que las citas consignadas en el fallo de segundo grado, a su

vez, no representan el criterio actual de la Sala. 2 El artículo 181 de la Ley 906 de 2004, delimita las causales de casación 8 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO En este sentido, la Corte debe precisar que el tema referido al alcance del preacuerdo, en especial, lo concedido allí al procesado, fue abordado en el fallo de primer grado, la impugnación presentada por la representación de víctimas y la sentencia de segundo grado. El sentenciador A quo, para el efecto remitió a postura jurisprudencial de La Corte, que se resume en una providencia del año 2016, radicado 46101, en la que, efectivamente, se sostuvo que la modificación favorable operada respecto de la conducta penal, cuando ella conlleva modificación de límites punitivos, tiene efectos, no solo en torno de la dosificación, sino para fijar los límites que gobiernan, en el caso estudiado, la concesión de la prisión domiciliaria. Sin embargo, el Ad quem entendió que esa postura inicial de la Corte ha sido modificada, para advertir que en los casos en los cuales la circunstancia de atemperación punitiva carece de base fáctica efectiva, esto es, se erige en factor apenas artificial para gobernar el porcentaje de reducción de pena como producto del acuerdo, el efecto de ello se verifica únicamente respecto de la pena imponible, pero no irradia otros factores, dígase los subrogados penales, en tanto, el delito aceptado no muta su condición material

objetiva y jurídica. 9 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO En concreto, el Ad quem se basó en el radicado 52227, del 24 de junio de 2020, cuyos apartados trascendentes para lo debatido, advierten: “6.2.2.2.2.1. La imposibilidad de optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido. Es importante resaltar que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación. El beneficio consistente, precisamente, en introducir una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor. Así, en estricto sentido, no se trata de un debate acerca de si los hechos que eventualmente corresponderían a la calificación jurídica introducida en virtud del acuerdo están demostrados en los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, o si al incluirlos en la imputación o en la acusación se alcanzaron los estándares previstos en los artículos 287 y 336, respectivamente. No. Se trata de resolver si el ordenamiento jurídico le permite al

fiscal solicitar la condena por unos hechos a los que, en virtud del acuerdo, les asigna una calificación jurídica que no corresponde, lo que es muy distinto a debatir si esos aspectos fácticos tienen un respaldo “probatorio suficiente”. Este tipo de acuerdos, que no son extraños en la práctica, como lo ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo 10 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO para disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje (que en los casos analizados en la sentencia SU479 de 2019 ascendió al 83%), las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia. Estos cambios de calificación jurídica pueden referirse a cualquier elemento estructural de la conducta punible. Al tipo penal, como cuando unos hechos típicos de extorsión son calificados como constreñimiento ilegal, o a alguna faceta de la culpabilidad, como en los casos estudiados en la SU479, donde, sin base factual, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad regulada en el artículo 56 del Código Penal. A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de unificación, que retoma con amplitud lo decidido por esa misma Corporación en la sentencia C-1260 de 2005, este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe introducir la

calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. Concluyó la Corte Constitucional: En suma, de acuerdo con los precedentes constitucionales referidos y particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito a cosa juzgada, la labor del fiscal es de adecuación típica por lo que, si bien tiene cierto margen de apreciación para hacer una imputación menos gravosa, deberá obrar con base en los hechos del proceso. En otras palabras, al celebrar un preacuerdo el fiscal no puede seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios que resultan del caso. Para establecer las implicaciones de estas decisiones de la Corte Constitucional en el margen de negociación de la Fiscalía General de la Nación, no puede perderse de vista que se trata de cambios de calificación jurídica sin ninguna base fáctica, orientados exclusivamente a disminuir la pena o mejorar en cualquier otro sentido la situación jurídica del procesado. Igualmente, que la pretensión de la Fiscalía (obviamente avalada por la defensa) se orienta a que en la condena se adopte una calificación jurídica que no corresponde a los hechos. 11 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO Visto de otra manera, lo resuelto en el fallo de constitucionalidad y en la sentencia de unificación simplemente impide que a los beneficios (en ocasiones desbordados) se les dé un ropaje jurídico que, en ocasiones, impide establecer su real proporción. Así, en

los casos allí tratados, en lugar de establecer frontalmente que la pena se rebajaría en un 83%, se optó por incluir una circunstancia de menor punibilidad sin referentes fácticos debidamente acreditados, con lo que se logró el mismo efecto. Los cambios a la calificación jurídica sin ninguna base fáctica también generan otros efectos negativos, entre los que se destacan: (ii) extensos debates sobre los subrogados penales, pues mientras unos alegan que su estudio debe hacerse a la luz de la calificación jurídica que corresponde a los hechos jurídicamente relevantes, otros sostienen que el juez debe atenerse a la “calificación jurídica” producto del acuerdo; y (ii) en ocasiones pueden resultar agraviantes para las víctimas, como cuando se incluye un estado de ira que no tiene ningún fundamento factual, pero la calificación jurídica genera la idea de que el sujeto pasivo, de alguna forma, provocó la agresión. 6.2.2.2.2.2. Las diferencias entre esta modalidad de acuerdo y otras utilizadas en la práctica judicial En la práctica se han utilizado otras modalidades de acuerdo, que tienen diferencias relevantes con la abordada en el numeral anterior. Aunque el caso sometido a conocimiento de la Sala corresponde a la modalidad de acuerdo que se acaba de estudiar (lo que será analizado más adelante), para la mejor comprensión de la decisión resulta imperioso establecer las diferencias con otras variantes de negociación entre la Fiscalía y la defensa. “6.2.2.2.2.2.1. La referencia a normas penales no aplicables al caso, con el único propósito de establecer el

monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo En estos eventos, la pretensión de las partes no se orienta a que el juez incluya en la condena una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. Por ejemplo, que se asuma en el fallo que el autor es cómplice o que el 12 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO procesado, sin corresponder ello a la realidad, actuó bajo una circunstancia de menor punibilidad como la regulada en el artículo 56 del Código Penal. Bajo esta modalidad, la alusión a normas penales favorables al procesado, que no corresponden a la hipótesis factual aceptada, tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja. Así, por ejemplo, las partes aceptan que quien ontológicamente es autor sea condenado como tal, pero se le atribuya la pena que le correspondería si fuera cómplice. Asimismo, y también a manera de ilustración, no se pretende que el juez incluya en la calificación jurídica la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 56, sino que rebaje la pena en la proporción que correspondería si la misma se hubiera demostrado. Cuando se opta por este mecanismo, realmente no se presenta una situación problemática en cuanto a la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica (como en el evento analizado en el numeral anterior). Los debates relevantes se centran en el monto de la rebaja, pues el hecho de establecer la misma a partir de la alusión a normas penales más favorables (que no

corresponden a los hechos aceptados), puede dar lugar a descuentos punitivos desbordados, por las razones que se estudiarán más adelante. Ello, sin perjuicio de los debates que pueden suscitarse en el evento de que las partes no aclaren si el acuerdo abarca algún subrogado o cualquier otra decisión relevante sobre la pena o su forma de ejecución.

En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada; (ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se

13 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO avienen a los hechos aceptados por las partes; (v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser

suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera. Precisamente, como el acuerdo examinado no contempló ninguna referencia expresa a la concesión o no del subrogado de prisión domiciliaria, el Tribunal examinó la teleología de la jurisprudencia transcrita, para de allí derivar que la legalidad de lo preacordado, dada la inexistencia de base factual que imponga atender de verdad ejecutado el homicidio en exceso de causales de justificación, opera a partir de entender que la remisión a los ordinales 6 y 7 del artículo 32 del C.P., apenas significa el interés por entregar al acusado el porcentaje de reducción que allí se contempla. Esto es, en sentir del Tribunal, como lo entregado al procesado en el preacuerdo solo opera con fines de dosificación de pena, visto que el delito por el cual se condena lo sigue siendo un homicidio simple, contemplado en el artículo 103 del C.P., es la sanción allí dispuesta, 208 a 450 meses de prisión, la que debe gobernar el examen del sustituto en mención, razón por la cual, evidente que no satisface el requisito objetivo del artículo 38B ibídem, ha de negarse al procesado dicho beneficio. 14 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO Así resumido el criterio del Ad quem, es necesario resaltar que nada hizo el demandante por controvertirlo, ora porque asume que no examina adecuadamente el soporte jurisprudencial, ya en atención a que estima errada la

novísima postura de la Sala o, finalmente, porque considera que el caso concreto no se ajusta a lo que verificó la Corporación en el radicado 52227, antes reseñado. Resta señalar, acerca de esto último, que la Fiscalía en las audiencias de formulación de imputación y acusación detalló el hecho típico, en su referencia fáctica y denominación jurídica, como un homicidio simple, acorde con lo establecido en el artículo 103 del C.P., sin aludir a ninguna circunstancia que modifique el tipo básico. Esos hechos y denominación típica, además, sirvieron de base para el acuerdo, en el cual expresamente se señala que el delito atribuido lo es un homicidio simple, acorde con lo establecido en el artículo 103 del C.P. Y, a renglón seguido, se anota que por ocasión de aceptar dicho cargo –homicidio simplea favor del acusado se introduce la disminución punitiva establecida en los ordinales 6 y 7 del artículo 32 del C.P., para el exceso en las causales de justificación, sin que se hiciese ninguna alusión fáctica o probatoria que permitiese entender parte de la base fáctica del punible la citada atemperante. 15 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO En estas condiciones, no cabe duda que la inclusión de la circunstancia de atenuación punitiva se hizo valer exclusivamente como referente para fijar el porcentaje de reducción de pena por aceptación de cargos, cuyo efecto,

ante la falta de pronunciamiento en torno de otras consecuencias, no puede irradiar nada distinto a la consecuente atemperación que, incluso, pasó por determinar en el acta el monto total de la sanción a fijar por el juez. Acorde con lo anotado, dado que, en lo planteado por el demandante, no se fija un verdadero debate dialéctico que obligue la intervención de la Corte en sede de casación, debe inadmitirse la demanda en su totalidad, pues, además, la Sala no observa en el trámite del asunto o el contenido de las decisiones allí tomadas, afectación trascendente de garantías que obligue de su intervención oficiosa. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ERLINSON CARABALÍ OROBIO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. 16 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001 ERLINSON CARABALÍ OROBIO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 17 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001

ERLINSON CARABALÍ OROBIO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

18 Casación acusatorio N° 59375 CUI 52838600054220160004001

ERLINSON CARABALÍ OROBIO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19