CSJ - Sentencia AP3278-2023(61000)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP3278-2023 Radicación N° 61000 Aprobado según acta N° 203. Riohacha, La Guajira. Veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó la decisión del Juzgado 3º Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, que condenó al citado ciudadano como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila

II. HECHOS

2. El Tribunal Superior de Cali declaró probado lo siguiente: 2.1. El 25 de febrero de 2021, a las 5:40 horas, con ocasión de una diligencia de allanamiento y registro adelantada por la Policía Nacional, en el inmueble ubicado

en la calle 1A Oeste No.75-28, barrio Mario Correa Rengifo de Cali, de propiedad de ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, en una de las habitaciones del tercer nivel, se halló una arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson, calibre 38 Special, modelo 64, número interno 02149 y externo limado, con mango y empuñadura de plástico, color negro, con 6

cartuchos sin percutir, de igual calibre. 2.2. Asimismo, ocultos en un compartimiento de un armario situado en la habitación del segundo piso de la vivienda, se encontraron 14 cartuchos sin percutir, calibre 38. 2.3. ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, quien dijo ser el propietario de dichos elementos, manifestó no tener permiso para su porte y/o tenencia, motivo por el que fue capturado y puesto a disposición de la autoridad judicial competente. 2 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 25 de febrero de 2021, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se impartió legalidad a la orden, procedimiento y resultados de la diligencia de registro y allanamiento, a la incautación de los elementos bélicos con fines de comiso, y a la captura de

ALEJANDRO OSPINA ÁVILA.

La Fiscalía le formuló imputación como presunto autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector tener, artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011; cargos que aceptó de manera libre y voluntaria el implicado1. Adicionalmente, OSPINA ÁVILA fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria en su lugar de residencia.

4. El 15 de marzo de 2021, se radicó el escrito de

acusación –allanamiento a cargos-, correspondiendo su conocimiento Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho que el siguiente 7 de abril corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y anunció sentido de fallo condenatorio; luego, leyó la sentencia en la que impuso a ALEJANDRO OSPINA ÁVILA 7 1 Archivo digital, Fls. 5.7 “Expediente Primera Instancia 1”. 3 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila años, 10 meses y 15 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, y 9 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria2.

5. El 11 de octubre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación3 interpuesto por la defensa, confirmó la sentencia impugnada.

6. Determinación contra la cual la defensa de ALEJANDRO OSPINA ÁVILA interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

7. Al amparo del artículo 181 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, el demandante ataca el fallo de segundo grado por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y

apreciación probatoria sobre la cual se ha fundado la sentencia, al haber incurrido el Tribunal en un falso juicio de legalidad. 2 Fls. 28-33 ib. 3 i) Procesado tenía derecho a una rebaja de pena del 50%, como quiera que aceptó los cargos en la audiencia de imputación, y su captura no fue en flagrancia. ii) Procedencia de la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 4 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila Denuncia que el Tribunal vulneró las garantías fundamentales del implicado, al considerar las manifestaciones que el día de los hechos dio a los policías que llevaron a cabo la diligencia de registro y allanamiento, cuando ni siquiera se demostró que aquellos le colocaron de presente su derecho fundamental a no auto incriminarse y/o a guardar silencio. En ese contexto, dice, los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recolectados el 25 de febrero de 2021 e incorporados posteriormente a la actuación –acta de incautación del arma de fuego, revolver y cartuchos-, deben excluirse por su evidente ilicitud. Asegura, si los falladores hubiesen prescindido de estos elementos de prueba, así como de las manifestaciones del acusado, la decisión no podría haber sido otra que su absolución; pues, no se configuraban los presupuestos del artículo 381 ibídem. Por lo anterior, solicitó casar la sentencia de segunda instancia, y en su lugar, absolver a ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, de los cargos imputados.

V. CONSIDERACIONES

8. La Corte advierte que no le asiste interés al

demandante para cuestionar en sede casacional los hechos, los elementos de prueba, la tipicidad, antijuricidad y 5 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila culpabilidad atribuida a ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, al ser un asunto que terminó por allanamiento a cargos, salvo que se evidencie vulneración de garantías, lo cual como se verá más adelante no ha ocurrido.

9. Constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que la parte haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta en apego a la aceptación de cargos que realizó en la audiencia de formulación de imputación, no es admisible que se cuestionen los elementos probatorios sustento de la responsabilidad penal que de manera libre, consciente, voluntaria y asesorado por su defensor aceptó. Ello, claro está, salvo que haya mediado un vicio del consentimiento o se demuestre violación de garantías fundamentales.

10. Ello porque acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004, varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el incriminado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía; eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con

inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales. 6 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila

11. De ahí que tales allanamientos y pactos deban ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia.

12. Así el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina y verifica que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía haya sido voluntario, libre y espontáneo, procede a aceptarlo, momento a partir del cual no es posible alguna retractación. Salvo que haya ocurrido una de las eventualidades a que alude el parágrafo de la misma disposición4.

13. El allanamiento a cargos, sustentado en este caso en prueba sumaria sobre los supuestos de hecho, como i) los peritajes en balística forense a través de los cuales se determinó que los cartuchos incautados se encuentran en «buen estado de conservación y son aptos para ser empleados en armas de fuego compatibles con su mismo calibre» y el arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson, calibre 38

Special, modelo 64, número interno 02149 y externo limado, con mango y empuñadura de plástico, color negro «es apta

4 «ARTÍCULO 293. PROCEDIMIENTO EN CASO DE ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN.

(…). PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.» 7 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila para disparos y cuenta con los elementos esenciales para proferir el disparo»; ii) el acta donde se consignó el procedimiento y resultados de la diligencia de registro y allanamiento; iii) el informe de captura en flagrancia; y iv) constancia del Departamento de Control de Armas y Municiones y Explosivos, se definió con ello para efectos de este proceso penal el contenido fáctico y probatorio que puesto en conocimiento del procesado y el defensor dio lugar a la aceptación de la imputación.

14. El allanamiento a cargos realizado con todas las garantías constitucionales y legales como en este caso sucedió, pone fin a la actividad probatoria por parte de la Fiscalía e implica para la parte procesada la renuncia a continuar discutiendo los fundamentos probatorios y fácticos que sirvieron a la actuación que dio lugar a la terminación anticipada del proceso.

15. Aquí, el demandante denunció un supuesto por falso juicio de legalidad en el fallo del Ad quem, habida cuenta que tuvo en contra del acusado las manifestaciones que éste hizo a los policiales que llevaron a cabo la diligencia de allanamiento y registro en el inmueble de su propiedad, y a través de la cuales reconoció como suya el arma de fuego y

cartuchos allí incautados; pues, no se le puso de presente su derecho a no auto incriminarse, en un claro pretexto para rechazar los términos del allanamiento que de manera libre, consciente y voluntaria celebró debidamente acompañado por su defensor durante la audiencia de imputación ante el Juez de Control de Garantías. 8 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila

16. Revisadas las audiencias de formulación de imputación y verificación del allanamiento, fácil resulta concluir que los jueces de garantías y conocimiento comprobaron la voluntariedad y espontaneidad del allanamiento a cargos por parte del procesado. De ahí que, al corroborar que no mediaba alguna vulneración de sus derechos fundamentales procedieron a aprobar el mismo, para luego emitir el fallo respectivo, donde se afirmó que la «aceptación zanja a futuro, como obviamente tendría que serlo, cualquier discusión atinente a los factores primordiales del delito y la responsabilidad. En este caso no sobra recalcar que esa prueba de cargo pese a no ser abundante tuvo, empero la eficacia para demostrar con acabada certeza, más allá de toda duda, la conducta cumplida por el acusado, atinente a que “tenga” un arma de fuego sin contar para ello con permiso de autoridad competente, y obrando, ya lo hemos dicho, dolosamente»; aspectos no controvertidos cuando se interpuso el recurso de apelación; pues, allí se hizo referencia única y exclusivamente a que el implicado tenía derecho a una rebaja de pena del 50%, como quiera que aceptó los

cargos en la audiencia de imputación, y su captura no fue en flagrancia, y a que se le concediera la prisión domiciliaria por enfermedad grave.

17. En consecuencia, carece de interés el defensor en su pretensión de casación, por lo que se impone la declaratoria de inadmisión del libelo, de conformidad con el artículo 184 inciso 2° de la Ley 906 de 2004; en tanto, OSPINA ÁVILA aceptó los cargos por los que la Fiscalía

9 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila General de la Nación le formuló imputación y acusó; esto es, ser autor responsable de tener en su residencia un revolver y municiones sin permiso de autoridad competente, conducta tipificada en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011.

18. Además, por cuanto el demandante no expuso argumentos tendientes a demostrar la necesidad de la casación a partir de algún o de los fines previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, con lo cual, la sustentación del recurso es insuficiente.

19. Adicionalmente, una lectura de la demanda de casación revela que el censor no tiene claridad acerca del cual es el fundamento de su reproche; por lo mismo, tampoco definió a cuál vía de ataque acudir; ya que, aunque lo hizo por la senda de la causal tercera, también invocó el

desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación a las garantías fundamentales del acusado, lo que debió argumentar con fundamento en la causal segunda; imprecisiones que desconocen los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción que gobiernan este recurso extraordinario.

20. De otra parte, el demandante aseguró que el Tribunal desconoció las garantías del procesado al

10 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila considerar las manifestaciones que le hizo a los agentes de la policía cuando adelantaban la diligencia de registro y allanamiento, sin que en ningún momento se le colocara de presente su derecho de no auto incriminación o de guardar silencio, requiriendo en consecuencia se le absuelva de los cargos que le fueron imputados; situación fáctica y jurídica de la que no se ocuparon los jueces de instancia, porque no fue alegada por la defensa en ninguna etapa del proceso, mucho menos, en sede de apelación del fallo de primer grado, por lo que frente a este novedoso reproche, al demandante no le asiste interés.

21. Así pues, el casacionista ignoró el deber de identidad temática, esto es, la exigencia de que el argumento que se propone en casación haya sido previamente alegado en las instancias; pues, cuando así no se procede significa lógicamente la conformidad de la parte (CSJ SP, 16 de enero de 2012, rad. 35438, CSJ AP, 30 de julio de 2014, rad. 44134; CSJ

AP5658-2017, rad. 48962, entre otras). En distintas palabras, como la defensa no pidió la absolución ante el Juez ni ante el Tribunal Superior, mal podría esgrimir esa pretensión ahora, por primera vez, en sede extraordinario ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

22. Y aunque es cierto que a OSPINA AVILA no se le puso de presente su derecho a no auto inculparse, en ese momento no estaba siendo sindicado de haber cometido un delito; es más, ni siquiera había sido capturado. Por manera que sus aserciones incriminatorias se ofrecieron en un contexto distinto al inicio de una actuación procesal penal,

11 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila y, por ende, no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse.

23. Precisamente la Sala, en la sentencia CSJ SP19617, del 23 de noviembre de 2017, explicó que el derecho a no auto incriminarse, y su correlato, el derecho a guardar silencio, se activa, entre otros eventos desde que la persona ha sido capturada. «… El artículo 33 de la Constitución Política establece que nadie está obligado a declarar en su contra ni en contra de sus familiares cercanos. El tema fue ampliamente desarrollado en la Ley 906 de 2004, especialmente en lo que concierne a las circunstancias bajo las cuales se activa este derecho y a la posibilidad que tiene el indiciado, imputado o acusado de guardar silencio.

En primer término, la norma rectora 8 dispone que: En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición

de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente (…) b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge (…). Más puntualmente, el artículo 126 precisa que “el carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de imputación o desde la captura, si ésta ocurriere primero”. El artículo 282, que regula el interrogatorio al indiciado, establece que “el fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra (…). Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”. En la misma lógica, el artículo 303 dispone que “al capturado se le informará de manera inmediata lo siguiente: (…) 3. Del derecho que tiene 12 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila a guardar silencio, que las manifestaciones que haga podrán ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente (…)”. Por su parte, el artículo 394 regula el interrogatorio del acusado o

coacusado en el juicio, bajo la advertencia de que para ello es necesario que estos se “ofrecieren a declarar”, lo que fue ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005. El sentido de estas normas es unívoco en lo que concierne a los siguientes aspectos: (i) el derecho a no autoincriminarse, y su correlato, el derecho a guardar silencio, se activa, entre otros eventos, cuando la persona ha sido capturada; (ii) Si la posibilidad de guardar silencio bajo estas condiciones está consagrada como una garantía de rango constitucional, el Estado no puede valorar en contra del procesado el ejercicio de la misma, porque ello implicaría vaciarla de contenido; y (iii) si el Estado pretende interrogar a una persona privada de la libertad, debe cumplir los requisitos previstos en los artículos 282 y 303, orientados a garantizar que ello obedezca a un verdadero acto de liberalidad, bajo el asesoramiento de un abogado contractual o provisto por la Defensoría Pública.

24. En consecuencia, las manifestaciones de OSPINA ÁVILA expuestas a los efectivos de la policía que llevaron a cabo la diligencia de registro y allanamiento, no configuran falso juicio de legalidad, toda vez que la obligación de informar acerca del derecho a no incriminarse, opera «desde el momento en que las autoridades de policía le restringen a la persona su derecho a la libertad, y no antes», conforme ocurrió aquí, pues aquél espontáneamente, mas no porque haya sido interrogado, informó de su autoría en la comisión del delito y entregó la ubicación donde se encontraban

camufladas el arma de fuego tipo revolver y la munición que finalmente fue incautada.

25. En la sentencia de instancia sobre el particular se indicó: «… el día 25 de febrero de 2021, miembros de la Policía

13 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila Nacional en cumplimiento de un procedimiento de allanamiento el cual inició a las 5:40 horas y terminó a las 6:40 Horas, ingresan al Inmueble objetivo Nro. 3 ubicado en la Calle 1A Oeste Nro. 75-28 del Barrio Mario Correa Rengifo, Sector Nápoles de esta ciudad, de propiedad de ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, (…), quien manifestó de forma libre, voluntaria y espontanea que se hacía responsable de un arma de fuego que se encontraba en el interior de un tanque del conducto del agua del inodoro, ubicado en el baño de la habitación del tercer nivel del inmueble, lo cual procedieron a constatar los policiales hallando un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, modelo 64, Numero Interno 02149 con numeración externa limada, con mango y empuñadura de plástico color negro, con seis (6) cartuchos sin percutir, calibre 38, que en su culote dicen 38 INDUMIL. Así mismo el señor Alejandro Ospina Ávila manifestó que en uno de los compartimentos de un armario que se encontraba en una habitación del Segundo nivel guardaba catorce (14) cartuchos para la misma arma, lo cual también fue corroborado por los miembros de la policía quienes hallaron catorce (14) cartuchos sin

percutir, calibre 38, que en su culote dicen 38 INDUMIL. Hallados los elementos descritos y al no presentar la documentación que lo acredite con el permiso correspondiente para la tenencia de esta arma de fuego y esta munición, proceden a leerle los derechos como persona capturada en calidad de flagrancia por el delito de "Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones».

26. En este orden de ideas, los juzgadores sí podían tener en cuenta la totalidad de los elementos de conocimiento allegados a la actuación, incluida el acta de incautación de elementos, la que en conjunto (que no exclusivamente esta última, como así se pregona por el censor), con los demás elementos de prueba incorporados (informes periciales de

14 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila balística, de captura en flagrancia, diligencia de allanamiento y registro y constancia del Departamento de Control de Armas y Municiones y Explosivos) de cara a la sana crítica, permitieron deducir la responsabilidad penal en cabeza de ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, pues, los mismos cumplían con los presupuestos legales para su aducción y valoración, además que se recolectaron sin violación de garantías fundamentales.

27. Por lo expuesto, se reitera, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de ALEJANDRO

OSPINA ÁVILA.

28. Además, la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, por ende,

ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal; pues, no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

29. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la 15 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de ALEJANDRO OSPINA ÁVILA, contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Cali.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase, Presidente 16 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila 17 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901

Alejandro Ospina Ávila

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

18 Casación 61000 CUI 76001600000020210015901 Alejandro Ospina Ávila

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19