CSJ - Sentencia AP3281-2023(64759)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3281-2023 Recurso de queja N. 64759 Acta 203 Riohacha, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Corte se pronuncia sobre los recursos de queja formulados por la Fiscalía General de la Nación y la defensa de JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, contra la providencia dictada por la Sala Especial de Primera Instancia que negó los recursos de apelación propuestos contra la decisión del 15 de marzo de 2023, a través de la cual dicha Sala resolvió las postulaciones probatorias dentro del juicio penal que por los delitos de prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito de servidor público se adelanta contra el mencionado. Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

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www.cortesuprema.gov.co CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja

Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 21 de febrero de 2020 ante una Magistrada de la

Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación a JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y enriquecimiento ilícito de servidor público por

hechos cometidos en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

2. En los mismos términos, en audiencia celebrada el 23 de marzo de 2022, la Fiscalía acusó a MOLA CAPERA ante la Sala de Primera Instancia de esta Corporación.

3. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 13 de septiembre, 10 de octubre de 2022 y 15 de marzo de 2023. 3.1. En esta última, para lo que interesa en el presente trámite, la Sala de Primera Instancia decretó como prueba de la Fiscalía la identificada con el numeral 2.1.1.7. correspondiente al testimonio de Eduardo Enrique Pulgar Daza. 3.2. A su vez, la Sala decretó, entre otras, la admisión de la práctica de la prueba pericial de Fernando Robles Reyes identificada con el numeral 2.6.1.1. pedida por la defensa.

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Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

4. Inconformes con lo anterior, el fiscal y el abogado defensor impugnaron las decisiones, como sigue: 4.1. El fiscal interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la determinación de decretarle a la defensa la admisión del testimonio del perito

Fernando Robles Reyes (2.6.1.1.). Sustentó su disenso en torno a la falta de argumentación del defensor sobre la pertinencia de la documentación pretendida como soporte para construir la base de opinión pericial por estar fundado en los elementos

materiales probatorios decretados a la Fiscalía. Expuso que tal determinación afecta los derechos a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, pidió que se revoque la autorización de presentar el referido dictamen pericial. En el traslado a los no recurrentes, el defensor solicitó mantener la decisión controvertida. Explicó que la experticia se realizará, en primer lugar, con apoyo en los testimonios que se practiquen en el juicio y, por lo demás, con base en los documentos allegados por la Fiscalía. En su criterio, no le asiste razón al recurrente, pues la prueba fue debidamente solicitada. 4.2. A su turno, el defensor de JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA interpuso reposición y en subsidio apelación contra 3 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA la decisión de admitir como prueba el testimonio de Eduardo Enrique Pulgar Daza (2.1.1.7.) decretada a instancias de la Fiscalía. En sustento, expuso que dicho testimonio no guarda relación con el tema de prueba, pues, en su criterio, no tiene nada que ver con las tres providencias que se tachan de prevaricadoras, ya que Pulgar Daza fue condenado por cohecho y tráfico de influencias, y no existe elemento jurídicamente relevante en la acusación que guarde relación con tales conductas. Demandó, entonces, que se revoque la decisión de admitir tal testimonio. Sobre ello, en el traslado de los no recurrentes, el fiscal advirtió que el defensor no demostró una afectación para su

teoría del caso y señaló que el testimonio sí está relacionado con los hechos objeto de acusación, por lo que se opuso a la concesión del recurso de apelación.

5. Mediante auto del 14 de agosto de 2023, la Sala de Juzgamiento de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia resolvió no reponer sus determinaciones respecto de la admisión de la prueba pericial descrita en el numeral 2.6.1.1. de la defensa y de la prueba testimonial identificada con el numeral 2.1.1.7., a la vez que negó los recursos de apelación interpuestos como subsidiarios por las partes.

Estableció que por tratarse de decisiones que admitieron una 4 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA prueba solicitada por su contraparte, no estaban legitimados para impugnarlas. Agregó que se trata de pruebas decretadas sin condicionamientos, con lo cual no es posible alegar perjuicio alguno.

6. En desacuerdo, el fiscal y el defensor interpusieron el recurso de queja.

7. La Secretaría de la Sala de Casación Penal, una vez recibidas las copias remitidas por la Sala de Primera Instancia, corrió el traslado previsto en el artículo 179D de la Ley 906 de 2004.

8. Dentro del término concedido los interesados sustentaron el recurso de queja en los siguientes términos: 8.1. El fiscal señaló que, acorde con la jurisprudencia sobre la procedencia del recurso de apelación contra las decisiones que disponen «admitir-ordenar» una prueba, sí era

viable la concesión del recurso de alzada. Ello, por cuanto una de las hipótesis establecida por la Sala de Casación Penal en la providencia CSJ AP4640-2022 es que «con su ordenación se provoca un perjuicio injustificado» a la parte interesada y, en el caso concreto, la práctica de la prueba pericial de Fernando Robles Reyes pedida por la defensa afectaba a la Fiscalía General de la Nación, de manera que le asistía interés para recurrir. Indicó que la calidad de interesada no podía predicarse de la defensa, dado que a ésta 5 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA le bastaba con desistir de la prueba para solventar cualquier perjuicio. Agregó que la calidad de parte de la Fiscalía le otorga interés en «todas» las pruebas que se practicarán en el juicio y puede ser perjudicada en forma injustificada por el decreto de algún medio de convicción que no cumpla con los presupuestos de la Ley. Precisó que el defensor no enunció, ni solicitó y tampoco señaló la pertinencia de los elementos que constituirán la base fáctica del informe de opinión pericial y tal omisión no puede ser suplida por el juez, pues desequilibra la ecuación adversarial del proceso. Añadió que los elementos de prueba admitidos a instancias de la Fiscalía y que pretende usar la defensa fueron decretados con una pertinencia diferente. Así las cosas, en garantía del debido proceso, solicitó que se conceda el recurso de apelación.

8.2. El abogado defensor dijo que el recurso de apelación presentado contra la decisión de admitir el testimonio de Eduardo Enrique Pulgar Daza a instancias de la Fiscalía era procedente debido a que la Sala de Casación Penal varió su postura sobre este tema en particular, atendiendo una interpretación sistemática del proceso penal relativo a los artículos 20, 176, 177, 359 y 363 de la Ley 906 de 2004. 6 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA Al efecto, explicó que la petición de la Fiscalía sobre el referido testimonio incumple los postulados del artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto éste no guarda relación con el delito de prevaricato por el que fue imputado su defendido, ya que «es de público conocimiento que la intermediación ilegal de PULGAR, ni siquiera lo fue ante MOLA CAPERA», de manera que tal medio de prueba era impertinente. Manifestó, adicionalmente, que existen otros testigos -como un juez del Atlántico o las presuntas víctimasquienes aportarán la información necesaria para cumplir la pretensión probatoria del fiscal. Expuso que conforme con la garantía contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, en materia probatoria penal se debía entender que el procesado cuenta con el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. Pidió, en consecuencia, que se conceda el recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 que

modificó el artículo 235 de la Constitución Nacional, le atribuye a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Juzgamiento de la misma Corporación. 7 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA En consecuencia, al fungir como superior funcional de esa Colegiatura, es competente para resolver el recurso de queja cuando la primera instancia niega la apelación, tal como sucedió en este evento. Teniendo en cuenta que el recurso de queja fue interpuesto y sustentado en debida forma, corresponde a la Corte establecer si las apelaciones presentadas por el Fiscal 11 Delegado ante esta Corporación y el defensor de JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA contra las decisiones que admitieron la práctica de (i) la prueba pericial descrita en el numeral 2.6.1.1. de la defensa y, (ii) de la testimonial identificada con el numeral 2.1.1.7. en favor de la Fiscalía, respectivamente, fueron denegadas correctamente o si, por el contrario, deben concederse. El recurso de queja está concebido para garantizar el acceso a la segunda instancia cuando el juez de primer grado niega el otorgamiento del recurso de apelación. Se busca con este mecanismo que el superior revise la decisión de la primera instancia y determine si la declaración de improcedencia se ajusta al ordenamiento jurídico. En este asunto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte consideró que no eran procedentes las apelaciones presentadas por el fiscal y el defensor contra su

proveído del 15 de marzo de 2023, porque los impugnantes carecían de legitimidad para recurrir las decisiones, dado que 8 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA se trata de pruebas decretadas sin condicionamientos en favor de su contraparte, con lo cual no era posible alegar perjuicio alguno. El artículo 179B del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de queja procede «cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación» y conforme lo prevé el artículo 179D «dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos (…) Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará». En los términos de la aludida normatividad, para que el recurso sea viable se requiere la concurrencia de varios presupuestos, así: (i) que la decisión sea susceptible de impugnación, (ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, (iii) que al recurrente le asista interés y (iv) que la inconformidad esté sustentada. El artículo 177 del Código de Procedimiento Penal dispone que el recurso de apelación procede, entre otros, contra el auto que niega la práctica de pruebas en el juicio oral (núm. 4º) o el que decide sobre la exclusión de una prueba (núm. 5º). Adicionalmente, a partir de la providencia CSJ AP48122016 la Sala de Casación Penal modificó la línea 9 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA jurisprudencial según la cual el recurso de apelación resultaba procedente para cuestionar tanto las providencias que niegan las solicitudes de prueba como aquellas que acceden a su decreto. Precisó en aquella oportunidad, que contra «el auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación». Así mismo, en la decisión CSJ AP4640-2022 la Corte moduló «aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la prueba, la misma se hace de manera condicionada o limitada, vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica» y precisó que: (…) si bien la Corte ha considerado que contra la decisión que admite el decreto de la prueba, no procede el recurso vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba, carece de autorización legal para refutarla, postura que se ha mantenido de forma pacífica1; esta regla debe ser entendida frente aquellos eventos en los que la admisión del medio probatorio es pura y simple, es decir no ocasiona ningún perjuicio para la parte interesada en su realización. En tal evento se carecería de interés jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión.

Otra situación ocurre en los supuestos en que pese a admitirse la prueba, ésta se hace provocando un perjuicio que la parte interesada estima injustificado en su práctica. En tal evento surge el derecho a su impugnación, como garantía Constitucional tendiente a depurar el debate probatorio, en correspondencia con los postulados principialísticos del procedimiento adversarial, 1 CSJ AP 3805-2015, 8 jul. 2015, Rad 46262, CSJ AP4812-2016, 27 jul. 2016, Rad 47469, CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298 y CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 39516. 10 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA que propenden por la realización material de los derechos y la primacía del derecho sustancial. En el presente asunto, dentro del traslado para tal efecto, se radicaron ante la Secretaría de esta Corporación escritos del fiscal y del defensor del acusado para cumplir la carga de la sustentación de la queja. La Fiscalía afirmó que el recurso de apelación era procedente porque con la ordenación de la prueba pericial de Fernando Robles Reyes pedida por la defensa vulneraban sus derechos a la igualdad y al debido proceso, ya que el defensor no enunció, ni solicitó y tampoco señaló la pertinencia de los elementos que constituirán la base fáctica del informe de opinión pericial y tal omisión no podía ser suplida por el juez, pues desequilibra la ecuación adversarial del proceso.

Consideró, entonces, que le asistía interés para recurrir. Expuso que la calidad de parte interesada no podía predicarse de la defensa, dado que a ésta le bastaba con desistir de la prueba para evitar cualquier perjuicio. A su turno, el defensor manifestó que el recurso de apelación formulado contra la decisión de admitir el testimonio de Eduardo Enrique Pulgar Daza a instancias de la Fiscalía era procedente, dado que en materia probatoria el procesado cuenta con el derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y, también, a causa de que el fiscal no cumplió con lo dispuesto en el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, pues, en su criterio, la utilidad de tal elemento de convicción no guardaba relación 11 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA con el tema de la acusación. Ello, de cara a la interpretación sistemática del proceso penal que actualmente tiene la Sala de Casación Penal. Bajo esas consideraciones, observa la Corte que a la Sala de Primera Instancia le asistió razón al negar la concesión de los recursos de apelación formulados por el fiscal y el defensor, por los siguientes motivos: La Sala Especial de Juzgamiento, mediante auto de 15 de marzo de 2023, denegó los recursos de alzada presentados por: (i) el fiscal respecto de la prueba pericial de Fernando Robles Reyes decretada a instancias de la defensa y (ii) el defensor, en lo concerniente a la inconformidad sobre el decreto a la Fiscalía del testimonio de Eduardo Enrique Pulgar Daza, en tanto, conforme a la jurisprudencia de esta

Corporación, las referidas partes carecen de legitimación para apelar tales determinaciones. Las decisiones controvertidas corresponden al decreto de una prueba incondicionada de la Fiscalía y la defensa, y fueron apeladas por su contraparte, respectivamente. En tal sentido, es claro que, en efecto, dichas determinaciones no se encuentran dentro de «aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la prueba, la misma se hace de manera condicionada o limitada, vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica» (CSJ AP4640-2022) como lo exige la jurisprudencia de la Sala 12 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA para predicar que a los aquí recurrentes les asista interés en su impugnación. Por ende, razón le asistió a la Sala de Primera Instancia en negar los recursos de alzada, en tanto, como se afirmó en líneas precedentes, la postura actual de la Sala de Casación Penal en torno al ejercicio del recurso de apelación contra la providencia que resuelve las solicitudes de pruebas está limitado a las que fueron denegadas o excluidas y a las que hayan sido admitidas de manera condicionada o limitada perjudicando a la parte interesada en su práctica. En definitiva, la Sala de Juzgamiento no incurrió en error al negar la posibilidad de agotar tales postulaciones y, por lo tanto, resulta improcedente la queja propuesta. En consecuencia, se declarará correctamente denegado el recurso. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE DECLARAR CORRECTAMENTE DENEGADOS los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal 11 Delegado ante esta Corporación y el defensor de JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en contra del auto proferido el 15 de marzo 13 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA de 2023 por la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase, Presidente 14 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja

Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

15 CUI 11001600010220170024002 Número Interno 64759 Recurso de queja

Procesado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16