CSJ - Sentencia AP3462-2023(56191)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP3462-2023 Radicación n° 56191 (Aprobado Acta No. 215) Pereira (Risaralda), diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de Francisco Javier Zapata Castro, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de la capital de la República el 20 de mayo de 2019, confirmatoria de la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado 23 Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 146 meses de prisión.

CUI: 11001600001520121081401

N.I.: 56191

Casación Francisco Javier Zapata Castro

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE

1. Los hechos jurídicamente relevantes por los cuales se acusó a Francisco Javier Zapata Castro, dan cuenta que cuando D.T.H.R. hija de su pareja, contaba con 7 años de edad (año 2001) y hasta cuando más o menos cumplió 11 años, en los momentos en que se encontraba sola, la sometió a tocamientos en su vagina y senos, actos que se transformaron en accesos carnales abusivos por lo menos hasta el 2008, en múltiples oportunidades.

2. A solicitud de la Fiscalía 289 Seccional de Bogotá, el 15

de agosto de 2013 el Juzgado 60 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, adelantó la audiencia preliminar de imputación en contra de Francisco Javier Zapata Castro por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (arts. 208, 209 y 211.2 del C.P.).

3. El 24 de septiembre de 2013, el Fiscal Seccional 235 radicó escrito de acusación en contra de Zapata Castro, verificándose la audiencia de su formulación el 6 de febrero de 2014, por los delitos previamente imputados.

Tramitadas la fase preparatoria y del juicio oral, se emitieron las sentencias en sus dos instancias, acorde con la glosa inicial, incoándose contra el proveído del Tribunal, según fue advertido, el recurso de casación. 2

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Casación Francisco Javier Zapata Castro DEMANDA Como primer cargo, aduce el defensor del procesado violación indirecta de la ley sustancial por “error de hecho”, derivado de falso raciocinio. En orden a su demostración, recuerda que para confirmar la decisión condenatoria de primera instancia, el Tribunal dio credibilidad a “las declaraciones de la menor junto con las de su progenitora”, de acuerdo con las cuales los hechos efectivamente sucedieron porque el procesado acudía a la vivienda de la quejosa, incurriendo en un análisis rotundo como si se estuviese en presencia de un “indicio necesario”.

De acuerdo con tales relatos, se pregunta en qué momento quedaba sola la menor. Además, recuerda que la propia Martha Cecilia Rojas Martínez afirmó que ella no le recomendó el cuidado de su hija a Francisco Javier. Además, la versión según la cual la señora estuvo hospitalizada durante un tiempo carece de respaldo probatorio. Descartó la sentencia que la penetración en una menor de 7 años produce sangrado, pese a lo manifestado por la Dra. Sandy Jimena Camargo Chaparro. Las dificultades de aprendizaje de la menor, asegura que sin fundamento, los atribuye la sentencia a los abusos de los cuales habría sido objeto. No es aparente la contradicción derivada de afirmaciones de la víctima que cómo a veces el procesado le daba regalos, o la 3

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Casación Francisco Javier Zapata Castro amenazaba con un cuchillo y que explica la sentencia en la duración de los abusos. Se opone a la conclusión según la cual, que el examen sexológico diera cuenta de un himen festoneado con desgarros y que la menor informara no haber tenido relaciones sexuales voluntarias hasta dicho momento, sólo se pudiera explicar en los hechos denunciados. Recapitula en lo que llama “inferencias lógicas erróneas”, considerando que de existir una relación sentimental entre el procesado y la madre de la víctima y frecuentar su casa, no conduce a considerar que el hecho realmente existió, pues como ya lo adveró, esta conclusión deja de lado que si hubiera habido penetración de la menor, se habría presentado copioso sangrado y expresado alteraciones físicas y psicológicas; también que es

contradictorio que la amenazara, pero a la vez diera regalos. De otra parte asegura que el autor de los hechos pudo ser Luis Aníbal Mosquera, con quien con posterioridad la presunta ofendida habría tenido una hija. En estas condiciones, si se hubieran hecho “las inferencias lógicas de manera acertada como lo hemos venido predicando”, la decisión habría sido en favor del procesado, razón por la que solicita se case el fallo y reconozca la existencia de dudas que deberían favorecerlo. El segundo reproche, que dice ostenta carácter subsidiario, también se encamina por violación indirecta y propone error de hecho por falso juicio de existencia. 4

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Casación Francisco Javier Zapata Castro Alude en concreto a la prueba pericial de la psicóloga Liliana Sanz Ramírez. Se refiere al hecho de que la versión de la menor está en varios elementos como la entrevista psicológica, el informe médico y el juicio, así como la declaración de su progenitora. Dado que se consideró con base en lo expresado por la menor que el abuso comenzó de un momento a otro, la opinión de la perito dice que ese hecho es extraño, pues suele ocurrir que esos eventos comiencen con acercamientos a la menor en forma paulatina. Lo propio, asegura se evidencia cuando hay penetración en menores “de seis años”, dadas las consecuencias que la misma suele producir. Similar situación ocurre con las nociones generales que hace la médica respecto de los problemas de aprendizaje que se pueden presentar y sus causas. O la referencia que hiciera la menor sobre el hecho de que

seguramente el procesado le daba algo, pues la perito anotó que en este caso nada indica que la niña estuviera bajo el influjo de alguna sustancia. Para cuando se produce la entrevista de la psicóloga, se deja constancia que la menor ofendida (con 18 años), sostenía una relación sentimental con Luis Aníbal Mosquera, de quien afirmó era psicólogo, pero encuentra contradictorio, pues otras veces había sostenido que era abogado. Además la médica deja constancia que si la relación la comenzó siendo menor de edad eso evidencia una “disfuncionalidad que puede estar presentando la joven”, así como que respecto de tal relación hay “inconsistencia e incoherencia” en 5

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Casación Francisco Javier Zapata Castro su versión, concluyendo que la víctima habría podido estar mintiendo. Solicita, con base en el anterior análisis, que la sentencia sea infirmada.

CONSIDERACIONES

1. En orden a hacer prevalecer el carácter normativo de los preceptos constitucionales, a través de la presentación de reproches in procedendo o in iudicando, como se denominan en las conocidas expresiones clásicas; a través de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación fue definido como un instrumento de impugnación extraordinario y de control constitucional, protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los Tratados de Derechos Humanos de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal.

2. Pero no obstante el alcance amplio y comprensivo en su nueva fisonomía, en ningún momento tal ámbito conceptual

procuró la desnaturalización del recurso, toda vez que continúa siendo un medio de contradicción estrictamente reglado y para cuyo ejercicio son exigibles lógicos presupuestos de postulación que por tanto descartan considerarlo un medio de opugnación más, máxime cuando el mérito positivo de valor de un libelo reside en tener la aptitud suficiente para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales, puesto que siguen primando en él condiciones exigentes para su correcta presentación y argumentos demostrativos; emergiendo en tales circunstancias como un imperativo además del interés jurídico para recurrir, que los motivos aducidos estén orientados 6

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Casación Francisco Javier Zapata Castro a la realización de alguno los objetivos consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., en forma tal que se precise del fallo de fondo para cumplir con las finalidades del recurso; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías conculcadas, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, pues de no concurrir el libelo resulta inadmisible.

3. La Corte, en perfecta armonía y correspondencia con este marco general, en su doctrina fijada por décadas, ha tenido oportunidad de observar igualmente que en casación cada causal obedece a un ámbito de impugnación y consiguiente temática propios, no siendo admisible soslayarlos con argumentos al margen del contenido y alcance que corresponde a cada una; razón por la cual todo ataque debe comprender los presupuestos

mínimos de una demanda en forma a través de la cual se procura una decisión de fondo.

4. De ahí que pese a la consolidación teórica y constante iteración de estas directrices generales, persiste en la praxis judicial que las mismas sean desapercibidas por los actores en casación, presentando una escueta formulación de los distintos reproches que nada tienen que ver con la fundamentación que dice justificarlos frente a alguna de las causales escogidas o en los diversos sentidos de violación en la especie que es anunciada; reduciéndose los escritos de demanda a escuetas expresiones de inconformidad con la sentencia impugnada, como si ante esta sede fuera suficiente con manifestar discrepancias teóricas, conceptuales o meramente valorativas de las pruebas, para acceder al recurso extraordinario y con respaldo en lo cual, de

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Casación Francisco Javier Zapata Castro esta manera, motivar una sentencia de fondo por parte de la Corte.

5. Así, v.g., en conceptos profusamente recabados, bien ha podido observar la jurisprudencia, que cuando el ataque a la sentencia tiene por cometido evidenciar errores de apreciación probatoria derivados de falso raciocinio, como ha quedado desde hace ya más de tres lustros definido por la doctrina de la Sala frente a esta novedosa tipología, se impone al demandante el deber de evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el método o sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, ha sido transgredido por el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas

propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común de que el mismo emana, resultando absolutamente etéreo y generalizado simplemente acusar “falso raciocinio”, con el confuso entendido de que dicho vicio se refleja a través de un elemental enunciado de inconformidad valorativa de las pruebas, como tampoco se acoge a las exigencias de este supuesto, una elaborada propuesta de análisis probatorio que simplemente pretenda imponer a aquel que ha sido materia de deliberación por el sentenciador.

6. Cotejando estas directrices con el primer cargo aducido en este asunto, brilla por su ausencia el más mínimo ánimo de hacer este inevitable ejercicio de sustentación.

El recurrente alude a lo depuesto por la menor ofendida en desarrollo del juicio y al testimonio de su progenitora, descalificando el hecho de que se le concediera mérito a sus relatos, con base en los cuales se enfatiza en que cuando D.T.H.R. 8

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Casación Francisco Javier Zapata Castro contaba con 7 años y hasta cuando cumplió 11, el procesado realizó en diversas ocasiones con ella actos sexuales diversos del acceso carnal, pues con posterioridad a tal época comenzaron los accesos carnales, hasta cuando hubo de cumplir, al menos, 14 años. Apenas compatible con el directo señalamiento que en desarrollo del juicio hizo la menor, al referir que quien la sometió a abusos sexuales fue el compañero de su madre, logrando incluso señalar, como lo destaca el Tribunal, que en el año 2005, cuando su madre fue hospitalizada, esos actos se convirtieron en

accesos carnales. El casacionista elude hacer evidentes los anunciados quebrantos a las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas. Sustituye este deber, sin éxito, con cuestionamientos sin respuesta referidos a preguntarse “¿en qué momento quedaba sola la menor? “, o el hecho de afirmar Martha Cecilia Rojas Martínez que ella no le recomendó el “cuidado” de su hija a Francisco Javier. La sentencia destacó que cuando la menor ofendida, ya con 22 años de edad, declaró en el juicio, narró los abusos de que fue objeto desde los 7 años, fue muy clara en recordar que durante el período de 3 meses en que su madre fue hospitalizada, fue accedida carnalmente, hechos que aseguró se prolongaron en otras circunstancias por años. 9

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Casación Francisco Javier Zapata Castro A su vez, la señora Martha Cecilia Rojas ratificó el antecedente referido a su ausencia en casa y también agregó que durante la enfermedad que por seis meses tuvo su hijo – concebido con el procesado-, también estuvo Francisco Javier sólo con su hija D.T. No existe ningún desvarío en la lógica que ha determinado la valoración probatoria por parte del sentenciador, ni tal es la conclusión que se deriva del interrogante planteado por el actor en relación con el hecho de considerar que, a partir del dictamen pericial, si la menor hubiera sido penetrada a los 7 años de edad, esto hubiera producido ostensibles consecuencias de orden físico en su vida. Sobre el particular, en primer término, como el fallo

bien lo destaca, en ningún momento los accesos comenzaron en esa edad. En efecto: “Al tener en cuenta la consideración previa y con el propósito de contestar el reproche de la defensa, en el sentido de afirmar, que si desde los 7 años la niña fue penetrada, la situación era imposible de ocultar por una menor, para a partir de allí deducir una falta de credibilidad en su dicho, cabe señalar que según la referencia temporal que la menor tiene del inicio de la penetración por parte del acusado en su humanidad, habría acaecido hacia abril de 2005, es decir cuando tenía unos 10 años y 7 meses según dijo en el juicio. Sobre lo cual ha de insistir la Sala que, no existe argumento técnico del cual inferir, que necesariamente la penetración del miembro viril a esa edad, indiscutiblemente deje una huella visible y perceptible, por ejemplo, para el grupo familiar de la niña. 10

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Casación Francisco Javier Zapata Castro Incluso, a pregunta de la defensa, en el caso que la penetración hubiera ocurrido a los 7 años, la médico Sandy Jimena Camargo en sede de juicio explicó que si se presentara un desgarro hipotéticamente en una niña de 7 años generalmente, habitualmente, lo que uno espera encontrar es el dolor que sería referido por la paciente y básicamente en algunos casos se podría presentar de pronto un poco de sangrado o manchado, que pues también tendría que ser referido por la paciente”. Nada hay en orden a la vía escogida y al sentido del cargo,

las críticas referidas a la manera como fueron sopesadas las dificultades de aprendizaje de la menor, o la contradicción aparente sobre el hecho de a veces haber sido amenazada o halagada con regalos cuando se consolidaron los abusos; pues la víctima “manifestó que una de las razones por las cuales no contó inicialmente nada, era porque recibía plata del papá de su hermano, por lo que su agresor utilizó inicialmente la violencia y la intimidación, con el propósito que su actividad lasciva se mantuviera oculta; sin embargo, posteriormente el artilugio para igual propósito, fue el de entregar dinero a su víctima, quien lo aceptaba atendida la relación de familiaridad y subordinación que existía entre la niña y su padrastro”. Como se hace ostensible, el actor no identificó con precisión el medio probatorio indebidamente valorado, su contenido, el mérito dado al mismo por el juzgador, el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia desconocida en el fallo y mucho menos acreditó la trascendencia del error, todo lo cual hace inviable esta censura. 11

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7. El segundo reproche se encaminó por falso juicio de existencia que, aun cuando carece de precisión, parecería clamar por omisión probatoria y en concreto, no haberse valorado el testimonio y contra informe de la psicóloga Liliana Sanz Ramírez, presentada por la defensa y que procuró al detalle, resaltar pretendidas contradicciones de la menor, de acuerdo con los relatos suministrados durante las diversas valoraciones

especializadas de que fue objeto. Tanto la decisión de primer grado, como el Tribunal se ocuparon detenidamente sobre lo dicho por la testigo y el documento acopiado y fijaron sin equívocos su poder probatorio, de modo que en ningún momento es dable sostener que se trató de un elemento pretermitido, pues esta constatación repudia la afirmación contraria que le sirve de fundamento a esta tacha. El a quo, en materia que ratifica unívocamente el Tribunal, con lo cual se contrasta la falta de básico sustento material de esta censura, precisó: “Por parte de la defensa se practicó, únicamente, la declaración de Liliana Sáenz (sic) R., con quien se efectuó un contra informe a las entrevistas practicadas a D.T. Hurtado en el contexto de esta investigación. El sentido de su testimonio fue, finalmente, restar credibilidad a las aseveraciones hechas por la niña en el contexto de las versiones rendidas con anterioridad al juicio oral y, para ese efecto, a través del informe de fecha 11 de julio de 2017 formuló 31 aseveraciones que presentó como conclusiones dentro del asunto. La profesional aseguró que la presunta víctima incurrió en imprecisiones e inconsistencias que gravemente afectaron la credibilidad de su declaración; además que quien la atendió por cuenta de la Fiscalía no empleó los protocolos adecuados para valorar su credibilidad; que D.T. habló de disfuncionalidades al interior de su núcleo familiar que tenían un mayor respaldo emocional que la supuesta violación y, finalmente, que tras la evaluación ella recibió un 12

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Casación Francisco Javier Zapata Castro diagnstico que no estaba del todo respaldado, como consecuencia del cual fue dictaminado un plan de manejo del cual no existe constancia alguna.” Por su parte, el ad quem puntualmente respecto de esta prueba dijo: “…las contradicciones que hace valer la psicóloga forense Liliana Sanz Ramírez, se hicieron específicamente sobre la entrevista psicológica practicada a D.T.H.R. por la homóloga profesional Luisa Fernanda Ramírez Neira, los informes de seguimiento suscrito por la misma persona, entre otros documentos, los cuales como se dijo en el acápite anterior, únicamente pueden ser admisibles como medio de prueba siempre y cuando el testigo hubiere sido interrogado sobre lo ¨atestiguado con antelación¨ y además se hubiere incorporado al juicio, como evidencia autónoma o como elemento para refrescar memoria. En el presente caso, a la joven D.T.H.R. en sede de juicio, no se le indagó por sus manifestaciones previas con el propósito de explicar las aparentes contradicciones que existían entre éstas y el relato realizado al momento de rendir su testimonio, por lo que, no tuvo la oportunidad de aclarar tal aspecto y por tanto, mal se haría en acoger las observaciones plasmadas en un informe, que tuvo en cuenta entrevista que no fue totalmente incorporada al juicio, en tanto no fue introducida como evidencia autónoma con las exigencias de la Ley 1652 de 2013 para ser valorada como prueba”.

8. Como emerge evidente, dada la falta de idoneidad formal del libelo, el mismo será inadmitido.

Finalmente, contra la determinación que se adopta procede

el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, 13

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Casación Francisco Javier Zapata Castro RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de Francisco Javier Zapata Castro. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente 14

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Casación Francisco Javier Zapata Castro Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16