CSJ - Sentencia AP3670-2023(64207)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP3670-2023 Radicación n.º 64207

CUI: 11001600071120110003801

Aprobado Acta no. 229 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ contra el auto proferido el 22 de junio de 2023 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que negó la solicitud de preclusión presentada por la defensa.

II. HECHOS 1.- El 1° de octubre de 2010 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá profirió sentencia dentro de un Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ proceso de pertenencia con demanda de reconvención, en la que denegó las pretensiones y ordenó la entrega del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 157-5823 al demandante. Para el cumplimiento de dicha orden, se comisionó al Juzgado Civil Municipal de esa ciudad, por reparto. 2.- En consecuencia, el 2 de noviembre de 2010 se libró el despacho comisorio No. 061-2010, que correspondió al Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá. FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ, titular del despacho, por auto de 17 de enero de 2011, ordenó la devolución del despacho

comisorio, con el argumento de que, por la magnitud de la tarea encomendada, se aumentaría la congestión en su despacho, “en detrimento de la justicia”. 3.- Tras reiterarse el despacho comisorio, mediante decisión del 12 de abril de 2011, la precitada jueza, nuevamente, rehusó diligenciarlo, con la misma explicación, relativa a la carga de su despacho. 4.- El 2 de junio de 2011, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá devolvió el despacho comisorio a ese juzgado municipal y le solicitó a la jueza rendir un informe indicando las causas de la demora en el diligenciamiento del mismo. 5.- El 14 de junio de 2011, la jueza BURBANO MUÑOZ nuevamente remitió el despacho comisorio sin tramitarlo e indicó, mediante auto, que no se trataba de mora en el cumplimiento, sino de que le era imposible diligenciarlo. 2 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ 6.- El 22 de junio de ese año, el Juez Primero Civil del Circuito impuso a la doctora FARY RUBIELA sanción por la demora en el cumplimiento de lo ordenado en el despacho comisorio; lo cual se confirmó al resolver el recurso de reposición interpuesto por la funcionaria. 7.- Contra la anterior decisión, la jueza interpuso acción de tutela, la cual fue negada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en providencia del 18

de agosto de 2011. Apelada la decisión, por medio de auto de 14 de septiembre de 2011, la Sala de Casación Civil de esta corporación decretó la nulidad del trámite constitucional. Del expediente remitido a la Corte no resulta claro cuál fue la decisión finalmente adoptada en el trámite de amparo. 8.- El 4 de agosto de 2011 el juez del circuito remitió, nuevamente, el despacho comisorio a la jueza municipal, quien, una vez más, mediante auto del 14 de septiembre de 2011, lo devolvió, con base en las mismas razones ya expuestas con anterioridad. 9.- La jueza instauró en contra de la decisión sancionatoria del juzgado del circuito acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Mediante sentencia del 4 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot negó la pretensión. 3 Segunda instancia n° 64207

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III. ANTECEDENTES PROCESALES 10.- El 2 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Tercero Penal Mixto con Función de Control de Garantías de Soacha, se formuló imputación contra la doctora FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ por el delito de prevaricato por omisión, conforme con el artículo 414 del Código Penal. La procesada no aceptó los cargos1. 11.- El 23 de junio de 2022, ante la Sala Penal del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, se

acusó a FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ por el mismo delito. La Fiscalía adicionó la acusación, en el sentido de que la segunda devolución sin diligenciar del despacho comisorio lo hizo la imputada por medio de auto del 12 de abril de 2011. A solicitud del ministerio público, el ente acusador también aclaró que el verbo rector por el que emitía acusación era el de rehusar y que la conducta no se acusaría en concurso2. 12.- La audiencia preparatoria estaba programada para el 2 de marzo de 2023. Sin embargo, en dicha diligencia la defensa solicitó variar el objeto, con el fin de sustentar una petición de preclusión, en razón a que, en su consideración, operó el fenómeno de la prescripción antes de realizarse la audiencia de formulación de la imputación. El Tribunal accedió a la petición, pero suspendió para que las partes pudieran prepararse3. La audiencia se reanudó el 20 de abril de 2023, fecha en la cual la defensa argumentó su solicitud. 1 Folios 2 y 3 del Cuaderno Original. 2 Folios 94 a 104. Ibidem. 3 Folios 131 y 132. Ibidem. 4 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ El ministerio público la respaldó, mientras que la Fiscalía solicitó negarla. La audiencia se suspendió4 y se reanudó el 22 de junio de 2023, sesión en la cual la Sala Penal del Tribunal notificó la decisión de negar la solicitud de

preclusión. Contra esta decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación5.

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA 13.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó la preclusión de la investigación seguida contra la jueza FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ por el delito de prevaricato por omisión. 14.- El tribunal refiere que, de acuerdo con el artículo 26 del Código de Procedimiento Penal, las conductas de tipo omisivo se consideran realizadas, entre otras, en el momento en que debió tener lugar la acción omitida, de lo que concluye que, tratándose de una comisión por omisión, el término de la prescripción inicia a contabilizarse una vez cesa el deber jurídico de actuar. 15.- Advertido lo anterior, considera que la defensa incurre en un yerro al señalar que, en este caso, el término prescriptivo se contabiliza desde el último acto ejecutado por la jueza, en razón a que, aun cuando devolvió por última vez el despacho comisorio sin darle cumplimiento, el deber jurídico de actuar que se le reprocha incumplido no había cesado. Lo anterior, en razón a que el despacho comisorio 4 Folios 141 a 143. Ibidem. 5 Folios 164 a 166. Ibidem.

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ nunca fue anulado por el juez comitente y aquella no fue relevada de su cumplimiento. Además, indicó que, en todo caso, no existe un elemento demostrativo que permita colegir

la fecha de expiración de lo encomendado a la procesada. 16.- En ese sentido, determinó que el acto omisivo no puede serle favorable cuando “su obligación frente al Despacho Comisorio previvía ad infinitum hasta que diera cumplimiento o se presentara algún fenómeno que extinguiera dicho deber”, lo cual, de acuerdo con la acusación, no ocurrió. 17.- En todo caso, el Tribunal afirma que, de tomarse el último acto como la fecha desde la que empezó a contabilizarse la prescripción, el término iniciaría a contabilizarse desde el 15 de septiembre de 2011 y no el 14 de junio de ese año, como en cambio lo advierte la defensa. Por lo tanto, de acuerdo con la primera instancia, debe aplicarse el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 -vigente desde el 12 de julio de 2011en el que se señala que, tratándose de un servidor o una servidora pública, el término de prescripción se aumenta en la mitad. En estas condiciones, explica que, si el máximo de la pena para el delito de prevaricato por omisión es de noventa meses, y este se aumenta en la mitad, el término es de ciento treinta y cinco meses, o lo que es igual, once años y tres meses, que no habían transcurrido para el 2 de septiembre de 2021, data en la cual se llevó a cabo la formulación de la imputación. 18.- En ese sentido, concluyó que en el presente asunto no ha prescrito la acción penal y, por ello, negó la solicitud de preclusión. 6 Segunda instancia n° 64207

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V. EL RECURSO DE APELACIÓN 19.- La defensa solicita se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se precluya la investigación por prescripción de la acción penal. 20.- Cuestiona el recurrente que el Tribunal haya indicado que no se señaló una fecha en la que debía cumplirse el deber, pues ello es un yerro de la Fiscalía que no puede asumir la procesada. 21.- De otra parte, argumenta que, de acuerdo con el escrito de acusación, el deber jurídico de la jueza acusada feneció el 14 de junio de 2011. Explica que, si bien en dicho escrito se hace referencia a una devolución adicional posterior, este hecho no fue verbalizado por el fiscal en la formulación de acusación. En ese sentido, expresa que se presenta un “vicio de incongruencia” en la decisión, por cuanto el Tribunal considera que dicha premisa existe, cuando no fue expuesta y, en consecuencia, no puede hablarse de una devolución del 14 de septiembre de 2011. Así las cosas, de contabilizarse el término desde el 14 de junio de 2011, sostiene que para el momento de la imputación la acción penal ya se encontraba prescrita. 22.- Por último, expresa que, de acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación (Rad. 47671) la simple mención de un hecho en la imputación no estructura un cargo definitivo y, en consecuencia, es sobre la acusación formulada que se basa la solicitud de preclusión, pues ello

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ implica que solo por esos hechos la procesada podría ser condenada.

VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia 23.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidos por los tribunales, por ser el superior funcional, conforme con lo previsto en el numeral 2 del artículo 235 de la Constitución Política. 6.2.- Problema jurídico y estructura de la decisión 24.- Corresponde a la Sala definir si, como lo sostiene la defensa, la acción penal por el delito de prevaricato por omisión está prescrita. 25.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la parte considerativa en los siguientes apartados: i) la acusación como acto jurídico complejo; ii) el inicio del término prescriptivo de la acción penal en el caso concreto; iii) delimitación de la acusación en este asunto; y iv) la decisión del caso. 6.3.- La acusación como acto jurídico complejo 26.- La etapa de juicio en el procedimiento penal establecido en la Ley 906 de 2004 inicia con la radicación del

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ escrito de acusación. Sin embargo, para que el acto jurídico se considere completo, además del escrito deberá formularse la acusación formalmente por el fiscal en la respectiva audiencia. De acuerdo con el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, en esta diligencia la Fiscalía puede

aclarar, adicionar o corregir el escrito de acusación, para, con posterioridad, proceder a su formulación. 27.- La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la acusación es un acto jurídico complejo6 que involucra, precisamente, tanto el escrito como la formulación de acusación que se efectúa en la correspondiente vista pública: “la acusación en toda su extensión y efectos no corresponde apenas al contenido del escrito, sino a éste más las aclaraciones, adiciones o correcciones operadas en la subsiguiente audiencia. Es que, la acusación en tanto acto complejo sólo puede entenderse cumplido con el escrito presentado por la Fiscalía y la consecuente realización de la audiencia en que aquella se formula, siendo posible en el curso de ésta perfeccionar el primero, de modo que la acusación en toda su extensión y efectos no corresponde apenas al contenido del escrito, sino a éste más las aclaraciones, adiciones o correcciones operadas en la subsiguiente audiencia”7. 28.- De conformidad con lo anterior, la acusación, como acto de parte, debe ser entendida como un todo inescindible entre el escrito, las aclaraciones, adiciones o correcciones 6 Cfr. Entre otras, CSJ. SP. del 16 de marzo de 2011, Rad. 32685; AP. del 30 de mayo del 2018, Rad. 49345 y AP. del 5 de junio de 2019, Rad. 55212. SP del 19 de abril de 2023. Rad. 60482. 7 CSJ AP1620-2018, 25 abr. 2018, rad. 49668 9 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ realizadas por la Fiscalía y la correspondiente formulación de acusación. 29.- Así las cosas, si la acusación propiamente dicha contiene lo que se adicione, corrija o modifique en audiencia, debe entenderse que, lo que no se modifica en el escrito hace parte integral de dicho acto jurídico8. 6.4.- Delimitación de la acusación en el caso concreto. 30.- De la imputación y el escrito de acusación se extrae que, para la Fiscalía, son cuatro los hechos jurídicamente relevantes que materializan un único delito de prevaricato por omisión, específicamente, cuatro autos en los que la jueza acusada devolvió sin diligenciar el despacho comisorio No. 061 del 2 de noviembre de 2010 emitido por el Juzgado Civil del Circuito de Fusagasugá, en las siguientes fechas: i) 17 de enero; ii) 12 de abril; iii) el 14 de junio; y iv) tras una última remisión por parte del comisionante, 14 de septiembre de 2011. 31.- No obstante lo anterior, señala el recurrente que en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía renunció a acusar el último hecho -la devolución del despacho comisorio sin diligenciar mediante auto del 14 de septiembre de 2011-, pues pese a estar consignado dentro del escrito de acusación no lo verbalizó. 8 CSJ SP143-2023, 19 abr. 2023, rad. 60482. 10 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ 32.- En oposición, el Tribunal considera que, de ser cierta la tesis de la defensa sobre la prescripción, sería precisamente desde ese último hecho -por ser el último actoque debe contabilizarse, si se tiene en cuenta que la Fiscalía acusó por un único delito de prevaricato por omisión. 33.- Revisada la audiencia de formulación de acusación se advierten varios hechos relevantes para resolver el problema objeto de análisis: i) En el escrito de acusación la Fiscalía decidió realizar la narración fáctica del asunto a través de premisas, por ello, enumeró cada párrafo, de la premisa primera a la premisa decimocuarta (en adelante se enunciarán como hechos). ii) Al inicio de la audiencia de formulación de acusación, la cual se realizó de forma virtual, al concedérsele la palabra para aclaraciones o adiciones, entre otros aspectos, la Fiscalía refirió expresamente que retiraba el décimo hecho, pues no lo consideraba jurídicamente relevante. Sin embargo, no hizo ningún tipo de mención al retiro del hecho decimocuarto, en el cual se expresó la devolución del despacho comisorio sin diligenciar realizada a través del auto de 14 de septiembre de 2011. iii) Con posterioridad, la Fiscalía procedió a formular formalmente la acusación. Cotejado con el escrito de acusación, se advierte que leyó textualmente lo allí consignado (con la salvedad de las adiciones realizadas al inicio de la audiencia). Valga señalar que en el que se enunció

como el tercer hecho, la Fiscalía narró que “la doctora FARY 11 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ RUBIELA se negó en cuatro ocasiones a cumplir con el despacho comisorio”9. iv) Al llegar al décimo hecho, leyó el que en el escrito de acusación se enunciaba como el undécimo10, lo cual se explica porque, como ya se refirió, de forma expresa la Fiscalía había manifestado que no acusaría el hecho que se registraba en el escrito de acusación como décimo. v) A partir de ese momento y por las razones indicadas, la correspondencia entre la numeración de los hechos entre el escrito y la formulación oral de la acusación tuvo una diferencia de uno. vi) Al verbalizar el que se enunció como hecho decimosegundo, la oración quedó inconclusa porque la Fiscalía, al parecer por equivocación, cerró su micrófono, lo cual es evidente en la medida en que en la cuadrícula que aparece en la pantalla se aprecia el logo del micrófono cerrado y así lo refiere en audio la asistente de sala al magistrado ponente. La situación es superada un minuto después, cuando el magistrado ponente le pregunta a esa parte si está presente en la audiencia y esta reactiva el micrófono.11. vii) Al retornar, la Fiscalía, continúa e indica la fecha en que se había realizado la imputación dentro de este asunto, lo que en el escrito de acusación está en un acápite 9 Rec. 42:22. Audiencia del 23 de junio de 2022.

10 Récord 45:31. Ibidem. 11 Del Rec. 47:03 al 48:04. Ibidem. 12 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ denominado como actuación procesal relevante, luego del acápite de hechos. viii) Comparado lo ocurrido en audiencia con el escrito de acusación, se advierte que, como ya se refirió, el hecho decimosegundo quedó inconcluso y que, como lo señala la defensa, el que, según el orden de la Fiscalía sería el hecho decimotercero y que estaba consignado en el escrito como decimocuarto, en rigor, no fue verbalizado. Este se refería a la cuarta devolución del despacho comisorio por parte de la jueza mediante auto del 14 de septiembre de 2011. 34.- Así las cosas, en el caso particular, es manifiesto que se presentó una dificultad técnica, pero que el hecho discutido fue parte de la acusación, lo cual era claro para la defensa pues: 35.- De forma expresa, tanto el escrito como en la acusación, la Fiscalía refirió que eran cuatro las oportunidades en que la jueza se negó a cumplir con el despacho comisorio. 36.- Además, de forma también expresa, al inicio de la audiencia la Fiscalía refirió cuales de las denominadas en el escrito de acusación como premisas fácticas iba a eliminar, sin haber hecho referencia a la decimocuarta como una de las que no verbalizaría. 37.- De otra parte, el problema técnico de apagar el micrófono es ostensible en el registro de la audiencia, pues

así lo refiere la asistente de sala, cuando es interrogada por 13 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ el ponente a cerca de si el fiscal se había salido de la conexión virtual; además, el párrafo que estaba leyendo quedó inconcluso, se colige sin dubitación, por ese problema técnico. 38.- En ese sentido, para la Corte es claro que no era voluntad de la Fiscalía que lo identificado como premisa fáctica decimocuarta en el escrito de acusación no fuera verbalizado y que, sin duda, debido al incidente técnico ocurrido, la lectura prosiguió, pero con el micrófono apagado, pues de esa situación solo se percató el fiscal al momento de ser interrogado por el magistrado ponente. 39.- Así las cosas, si la acusación se entiende como una unidad entre el escrito de acusación y su formulación en audiencia y si, en este caso: i) la Fiscalía fue clara en los hechos por los cuales no iba a acusar, sin que se hiciera mención al consignado como decimocuarto; ii) esa parte fue igualmente clara en señalar que eran cuatro las oportunidades en las que la jueza había devuelto el despacho comisorio sin diligenciarlo; iii) existió un evidente problema técnico que consistió en que se apagó el micrófono del fiscal mientras estaba verbalizando el decimosegundo hecho, cuya enunciación quedó incompleta; iv) el Fiscal solo se percató del inconveniente cuando el magistrado le preguntó si estaba conectado; y v) al retomar la verbalización de la acusación,

no solo no completó el párrafo que había quedado inconcluso, sino que siguió con un acápite diferente al de los hechos, es dable colegir que era voluntad de la Fiscalía verbalizar el hecho que quedó registrado en el escrito como premisa fáctica decimocuarta, y que ello no se materializó no 14 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ porque se retirara de la acusación, sino por el aludido inconveniente técnico. 40.- En consecuencia, resulta inequívoco que se acusaron los hechos consignados en el escrito de acusación como premisa fáctica decimotercera (según el orden de la verbalización, decimosegunda), que fue interrumpida, así como la premisa decimocuarta. Esto, pues se itera, ambos estaban consignados en el escrito de acusación y no existió manifestación expresa de la Fiscalía en relación a que estos serían suprimidos, aclarados o modificados. En síntesis, entre otros, la totalidad de los cuatro momentos en que la acusada devolvió sin diligenciar el despacho comisorio son hechos jurídicamente relevantes, con base en los cuales la Fiscalía profirió acusación. Debe advertirse que lo anterior no afecta el derecho a la defensa, pues no supuso hechos nuevos o una modificación del nucleó fáctico de lo imputado. 6.5.- El inicio del término prescriptivo de la acción penal 41.- Fueron dos los argumentos usados por el tribunal para negar la solicitud de la defensa. 42.- En el primero, se indicó que, tratándose de un

delito de comisión por omisión, el término de la prescripción se contabiliza una vez cesa el deber jurídico de actuar, y que, en ese sentido, este término no inició desde el último acto ejecutado por la jueza, sino que se mantenía “ad infinitum” hasta que se diera cumplimiento a lo ordenado -entiéndase, se diligenciara el despacho comisorioo se extinguiera dicho deber. 15 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ 43.- En el segundo, refirió que, de tenerse en cuenta el último acto como el momento desde el que inicia a contabilizarse la prescripción -como lo pretende la defensatampoco está prescrita la acción penal, pues si el término empezó a correr desde el 14 de septiembre de 2011, fecha del auto mediante el cual la procesada devolvió por cuarta vez el despacho comisorio, al momento de la imputación aún no había fenecido el aludido lapso prescriptivo. 44.- En contraposición, para el defensor el término de la prescripción lo determina la comisión del último acto realizado por la juzgadora acusada. Para el apoderado, ese acto se identificaría con la providencia de 14 de junio de

2011. No obstante, como se analizó en el acápite anterior, la Fiscalía sí acusó que la procesada, mediante auto de 14 de septiembre del mismo año devolvió, por cuarta vez, el despacho comisorio; fecha que, entonces, deberá tenerse en cuenta para resolver el problema planteado.

45.- Así las cosas, es preciso determinar el momento a partir del cual inicia la contabilización de la prescripción, pues ello permitirá llevar a cabo el análisis sucesivo. 46.- En el presente caso, la Fiscalía imputó y acusó a la juez FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ por el delito de prevaricato por omisión, el cual está definido así en el Código Penal: “Artículo 414. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus 16 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.” 47.- De acuerdo con abundante jurisprudencia de la sala, el tipo penal de prevaricato por omisión es un delito de omisión propia y conducta alternativa, que pune un comportamiento de no hacer12. 48.- La omisión propia sanciona la infracción a un deber de actuar. De acuerdo con la Sala, en el delito de prevaricato por omisión: “se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un

mandato que obliga a una determinada acción.”13. 49.- Al ser un delito de conducta alternativa, la infracción al deber de actuar puede materializarse a través de los verbos rectores de omitir, rehusar, retardar o denegar. 50.- En el presente asunto, se le imputó a la procesada rehusarse a cumplir un despacho comisorio, de acuerdo con lo ordenado por el Juez Primero Civil del Circuito de Fusagasugá. Específicamente, se le atribuyó a la funcionaria que se hubiese rehusado a diligenciar el despacho comisorio, 12 CSJ SP025-2023, 8 de febrero de 2023, rad. 56218. CSJ AP4725-2014, del 13 de agosto de 2014, rad. 41600 13 CSJ SP025-2023, 8 de febrero de 2023, rad. 56218. 17 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ y, contrario a ello, lo devolvió al juzgado de origen. Este, a su vez, se lo regresó para que lo diligenciara, frente a lo cual aquella, en repetidas ocasiones -cuatro en total-, se negó, devolviéndolo en cada una de ellas al despacho remitente. 51.- De acuerdo con jurisprudencia de la sala, el verbo rector de rehusar, en el delito objeto de análisis, debe entenderse como “excusar, no querer o no aceptar una cosa”14 52.- De otra parte, al tratarse de un delito de omisiónpropia-, como lo señala el Tribunal, para determinar el inicio

de la prescripción, es necesario remitirse al inciso tercero del artículo 84 del Código Penal: “En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar” 53.- Así las cosas, de los hechos jurídicamente relevantes narrados, así como de la acusación propiamente dicha queda claro que, para la Fiscalía, la materialización del verbo rector -rehusarse produjo con la emisión de autos en los que se devolvía el despacho comisorio sin diligenciar, es decir, el incumplimiento al deber de actuar que se reprocha es, que aquella se rehusó a tramitar, en cuatro ocasiones, un despacho comisorio que le había sido asignado. 54.- Como los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, el trámite de la 14 CSJ AP2880-2023, 20 de septiembre de 2023, rad.62296. CSJ AP4725-2014, 13 de agosto de 2014, rad. 41600. 18 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ comisión estaba reglado por los artículos 31 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil. 55.- De acuerdo con dichos artículos, los jueces podrán comisionar a las autoridades judiciales de igual o inferior categoría que tengan competencia en el lugar de la diligencia que se delegue. Igualmente está regulado que, si el comisionado carece de competencia deberá devolver el despacho al comitente, lo mismo que deberá hacer cuando la

comisión se hubiera cumplido. 56.- No obstante lo anterior, es sabido que en la práctica judicial los despachos comisorios también son devueltos cuando no se satisfacen los requisitos legales o cuando no es posible su cumplimiento, es decir, no en todos los casos que se devuelve el despacho comisorio, este ha sido debidamente tramitado. 57.- Como en el presente caso la presunta obligación no realizada a través del verbo rector -rehusarse materializó en autos que devolvían el despacho comisorio sin diligenciar, es desde el último de estos actos que debe iniciar la contabilización del término de la prescripción. 58.- Lo anterior porque los autos mediante los cuales la procesada devolvió el despacho comisorio -con independencia de si podía hacerlo, o si con ello se materializó una conducta delictiva, que es el objeto de este procesoimplicaron que material y procesalmente el asunto salió de su competencia, al punto que, de acuerdo con la narración fáctica de la fiscalía, para insistir en su trámite, el juzgado 19 Segunda instancia n° 64207

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FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ comitente debía devolverle el despacho comisorio a aquella, acción que implicaba que, procesalmente, el asunto regresó al despacho del comitente. 59.- En ese sentido, el deber que dejó de cumplir la funcionaria no puede extenderse en el tiempo más allá de cuando procesal y materialmente aquella podía cumplirlo, esto es, mientras estuvo en su despacho el comisorio pues,

cuando lo devolvió -sin que se respalde dicha conducta, pues ello es el objeto de este juicioaquella procesalmente perdió la competencia para tramitarlo. 60.- Así las cosas, y como, de acuerdo con los términos de la acusación, no se produce una conducta en concurso sino un único delito de prevaricato por omisión, el momento en que cesó el deber de actuar para la juez está determinado por el último momento en el que aquella, mediante auto, se rehusó expresamente a darle cumplimiento y lo devolvió al juzgado comitente. A partir de este instante debe iniciar la contabilización del término prescriptivo. 6.6.- Decisión del caso 61.- Precisado lo anterior, corresponde estudiar a la Sala, si, como lo señala el recurrente, la acción penal había prescrito desde antes de la formulación de imputación o si, por el contrario, debe confirmarse la decisión de primera instancia y, en ese sentido, negar la preclusión solicitada por la defensa. 20 Segunda instancia n° 64207

CUI: 11001600071120110003801

FARY RUBIELA BURBANO MUÑOZ 62.- Como se advirtió en lo precedente, la Fiscalía acusó por un único delito, prevaricato por omisión, cuyo último acto ocurrió el 14 de septiembre de 2011. 63.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 414 del Código Penal, el delito de prevaricato por omisión tiene una pena que oscila entre los 32 a los 90 meses de prisión, siendo este último lapso el que determinaba el tiempo máximo con el que contaba el Estado para imputar cargos. 64.- No obstante, teniendo en cuenta que la procesada

es servidora pública, para contabilizar la prescripción debe aplicarse lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, esto es, modificado por el