CSJ - Sentencia AP3815-2023(65221)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3815-2023 Recurso de queja N. 65221 Acta N 238 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por el representante de la víctima, contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que negó el recurso de apelación intentado contra el auto que precluyó la actuación en favor de SALUSTIANO

FORTICH MOLINA.

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www.cortesuprema.gov.co CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221 Recurso de queja

Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 17 de septiembre de 2018, Carlos Eduardo Caicedo Omar denunció a SALUSTIANO FORTICH MOLINA por el delito de prevaricato por omisión, con ocasión de la presunta mora al entregar los elementos materiales probatorios que en calidad de fiscal utilizaría en el juicio oral para probar su responsabilidad penal dentro del proceso

47001600878201600067.

2. Adelantada la indagación, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta radicó petición de preclusión con fundamento en la causal 4º del artículo 332 de

la Ley 906 de 2004 (atipicidad del hecho investigado) en favor

de FORTICH MOLINA.

3. La audiencia fue celebrada en sesiones del 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2023. En esta última fecha, el Tribunal acogió los planteamientos de la Fiscal y decretó la preclusión. Con sustento en los elementos materiales probatorios, concluyó que hubo ausencia de dolo, toda vez que el indiciado informó a los intervinientes y al juez del caso que el personal de la dirección seccional de Fiscalías estaba encaminado «a reproducir el voluminoso y mayúsculo descubrimiento de pruebas de cargo, lográndolo terminar, en términos razonables, un mes después de culminada la audiencia». Encontró, además, que el fiscal procesado tenía hasta la audiencia preparatoria para efectuar el descubrimiento probatorio, y no como se expresó en la

2 CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221 Recurso de queja Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA denuncia, irrestrictamente, dentro de los 3 días siguientes a la finalización de la acusación.

4. Inconforme, el representante de la víctima Carlos Eduardo Caicedo Omar apeló la decisión, y tras una exposición sobre los elementos del tipo penal, argumentó que el procesado es un funcionario público que cumplió su obligación con posterioridad al término legal conferido para tal fin.

5. En el traslado a los no recurrentes, la representante de víctimas de la Fiscalía General de la Nación solicitó la confirmación de la determinación, toda vez que no hubo dolo

en la omisión investigada.

6. Por su parte, la defensa pidió que se declarara desierto el recurso. En su defecto, que se confirme la decisión impugnada, dado que se demostró que el indiciado sí entregó los elementos materiales probatorios por los que fue denunciado.

7. A su turno, el procesado censuró la legitimación para recurrir del representante de la víctima. En su criterio, solo la Fiscalía tiene el derecho de postulación. Solicitó, además, declarar desierto el recurso por falta de sustentación, señalando que el impugnante no atacó la motivación en que fundamentó el Tribunal la decisión. Finalmente, precisó que, de ser concedida la apelación, no hubo omisión a un deber funcional, por tanto, la preclusión debe ser confirmada.

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Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA

8. Al resolver sobre el particular, el Tribunal Superior, en primer término, explicó que Carlos Eduardo Caicedo Omar sí está legitimado para apelar el auto que decretó la preclusión de la investigación, puesto que éste lo afecta, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal mediante AP188-2015, rad. 42814. Adicionalmente, expuso que tal decisión es una providencia interlocutoria conforme lo prevén los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004.

En segundo término, negó el recurso de apelación al establecer que el impugnante no controvirtió los fundamentos de la providencia, sino que se limitó a repetir

los hechos denunciados, referenció brevemente los elementos estructurantes del delito de prevaricato por omisión e insistió que aquél sí se configuró, porque el fiscal solo tenía 3 días para suministrar las pruebas de cargo luego de finalizada la audiencia de acusación.

9. Contra esta decisión la víctima interpuso el recurso de queja. La Secretaría de la Sala de Casación Penal, una vez recibidas las copias remitidas por el Tribunal, corrió el traslado previsto en el artículo 179D de la Ley 906 de 2004.

10. Dentro del término concedido el interesado sustentó el recurso de queja en los siguientes términos: El representante de víctimas dijo que sí sustentó en debida forma el recurso de apelación contra el auto de preclusión, pues, en su criterio, su argumentación atacó la decisión de primera instancia.

4 CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221 Recurso de queja Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA Explicó que, acorde a los lineamientos jurisprudenciales sobre el delito de prevaricato por omisión, en el caso concreto se encuentran reunidos los elementos necesarios para que se entienda materializada la conducta, tales como: «(i) el sujeto activo cualificado, (ii) que se realicen cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal, de manera alternativa, y (iii) se omita un acto propio de sus funciones consagradas en la Constitución o en la Ley y (iv) que se actúe con dolo». Al efecto, analizó cada uno de ellos para concluir que,

pese a que el fiscal investigado realizó el descubrimiento probatorio por el que fue denunciado, lo cierto es que dicha función no se cumplió de forma oportuna siguiendo los términos del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Solicitó, en consecuencia, que se conceda el recurso de apelación.

11. En calidad de no recurrente, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta pidió mantener la decisión del Tribunal de negar la apelación. Indicó que el recurrente no manifestó las razones por las cuales estaba en desacuerdo con la providencia censurada, pues no atacó la motivación en que fundamentó el Tribunal la decisión de preclusión, sino que se limitó a realizar un estudio del tipo penal.

5 CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221 Recurso de queja Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179C de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de queja presentados contra las decisiones de las salas de decisión penal de los tribunales superiores de distrito judicial que denieguen el recurso de apelación. Teniendo en cuenta que el recurso de queja fue interpuesto y sustentado en debida forma, corresponde a la Corte establecer si la apelación presentada por el representante de víctimas contra la decisión que declaró la preclusión en favor del indiciado, fue denegada correctamente o si, por el contrario, deben concederse. El recurso de queja, previsto en el artículo 179B de la

Ley 906 de 2004, procede cuando el funcionario de primera instancia deniega el de apelación. Su propósito es el de proteger la garantía de la doble instancia, por lo que no está orientado a estudiar el acierto de la decisión recurrida, sino a determinar si es correcta la denegación del recurso de apelación (CSJ AP2065-2021). Así, su viabilidad depende del cumplimiento de varios presupuestos: «(i) que la decisión sea susceptible de impugnación, (ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, (iii) que al recurrente le asista interés y (iv) que la inconformidad esté sustentada» (CSJ AP2795-2020 y AP5310-2022). 6 CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221 Recurso de queja Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA En este asunto, el representante de la víctima Carlos Eduardo Caicedo Omar a través del recurso de queja peticionó la concesión del recurso de apelación contra el auto del 21 de noviembre de 2023 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual se decretó la preclusión de la investigación en favor de

SALUSTIANO FORTICH MOLINA.

El Tribunal consideró que no hubo una debida sustentación del recurso de apelación, dado que no se refutó la motivación expuesta en la providencia cuestionada. Por ende, negó la concesión del mismo. Para sustentar la queja, el apoderado de víctimas manifestó, nuevamente, como lo había hecho en la

sustentación de la alzada, que en el caso concreto se encontraba estructurada la comisión del delito de prevaricato por omisión, ya que el fiscal investigado retardó una obligación propia de sus funciones al no descubrir los elementos de prueba dentro del término establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Al respecto, señaló los elementos del tipo penal, para concluir que se encuentran reunidos los elementos necesarios para que se entienda materializada la conducta, y resaltó que el procesado es un funcionario público que cumplió su obligación con posterioridad al término legal conferido para tal fin. Revisada la intervención del apelante, la Corte no comparte la conclusión del Tribunal. En efecto, si bien es 7 CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221 Recurso de queja Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA cierto que el apoderado de víctimas al momento de sustentar el recurso de apelación no controvirtió punto por punto la providencia, lo cierto es que centró su ataque en la tipicidad de la conducta de prevaricato por omisión, con lo cual insistió en los razonamientos particulares que lo llevan a tener la convicción de que la investigación debe continuar. Bajo esa perspectiva, es claro que al interponer el recurso de apelación contra el auto del 21 de noviembre de 2023, el recurrente manifestó no encontrarse de acuerdo con la preclusión decretada con fundamento en la causal 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pues, según su dicho, las dilaciones y demoras en la entrega de las pruebas de cargo que

dieron origen a la denuncia penal, dan cuenta de una actividad irregular por parte del fiscal indiciado. Tal aseveración lleva a inferir que, contrario a lo considerado por el Tribunal, sí existe un mínimo argumentativo que no fue considerado al momento de estudiar la concesión del recurso de apelación, si se tiene en cuenta que justamente el debate se concentró en la atipicidad del hecho investigado para acceder a la petición de preclusión elevada por la Fiscalía, tesis que fue controvertida por el recurrente cuando expuso el incumplimiento de los términos legales por parte del fiscal denunciado. Dicha temática es la que deberá ser abordada, en profundidad, al momento de estudiar la prosperidad o no, de la alzada propuesta. En decisión AP423-2021, la Sala señaló que: 8 CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221 Recurso de queja Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA «para que un recurso de apelación pueda surtir su trámite y no sea declarado desierto por carecer de una debida sustentación, el recurrente debe realizar una exposición, aunque sea mínima, de las razones por las cuales no se encuentra de acuerdo con la decisión judicial que cuestiona, razonamiento este que, sin importar si se realiza desde el plano fáctico, jurídico o probatorio, siempre debe brindarle al juez de segunda instancia un panorama claro acerca de los motivos por los cuales el apelante no comparte la providencia recurrida». Así las cosas, dado que el representante de la víctima Carlos Eduardo Caicedo Omar cumplió con la carga

argumentativa que se le exigía, pues controvirtió la tipicidad de la conducta investigada que fue el sustento en el cual la autoridad judicial precluyó la actuación en favor del indiciado, la Sala declarará mal denegado el referido recurso de apelación y, como consecuencia de ello, procederá a revocar dicha providencia, con el fin de conceder la alzada propuesta. En definitiva, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta incurrió en error al negar la apelación y, por lo tanto, prospera la queja propuesta. Se concederá por la Corte el recurso de apelación en el efecto suspensivo, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

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Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA

RESUELVE

1. Declarar fundado el recurso de queja interpuesto por el representante de víctimas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. Conceder, en consecuencia, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 21 de noviembre de 2023, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta declaró la preclusión de la investigación en favor del indiciado.

3. Contra esta providencia no proceden recursos.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente 10 CUI 47001600102020190023901 Número Interno 65221

Recurso de queja

Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA

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Procesado SALUSTIANO FORTICH MOLINA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12