CSJ - Sentencia AP589-2023(62845)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP589-2023 Radicación 62845 Acta 043 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente respecto de la admisión de la demanda de casación formulada por la defensora de Alfonso Rodríguez Espejo contra la sentencia del 25 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, manteniendo la condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso sucesivo y homogéneo, y ratificando la absolución por el de actos sexuales abusivos.

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www.cortesuprema.gov.co Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Así fueron sintetizados por el Tribunal Superior:

En el inmueble ubicado en la carrera 15 A No. 19-40, barrio La Cartuja, municipio de Mosquera, Cundinamarca, D.M.R.M., quien para entonces contaba con 9 años, fue accedida carnalmente en dos oportunidades por su progenitor Alfonso Rodríguez Espejo, de 61 años: el 4 y 13

de noviembre de 2012. El primer episodio de mancillamiento a la sexualidad de la niña se presentó en horas de la noche cuando ésta y el acusado se encontraban solos en el inmueble referido. El segundo evento se habría cometido mientras la madre de la menor dormía en una habitación contigua a aquella donde se ejecutó el vejamen sexual. En el examen médico forense practicado el 14 de noviembre de 2012, se encontró en la vagina de la menor un desgarro antiguo a nivel de las manecillas del reloj sobre las siete horas; eritema en labios mayores y menores, edema en horquilla vulvar y leucorrea fétida, además de enrojecimiento de los genitales externos.

2. El 28 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Penal Municipal de Mosquera, se legalizó la captura de Alfonso Rodríguez Espejo, luego de lo cual la fiscalía le imputó los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado,

2 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 ambos en concurso homogéneo (arts. 31, 208, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal), cargos que no aceptó y por los cuales se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El escrito de acusación se radicó el 10 de enero de 2013, mientras la audiencia de formulación oral se realizó el 4 de

junio de la misma anualidad. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de septiembre de ese mismo año, y el juicio, entre el 14 de mayo de 2016 y el 23 de marzo de 2021, fecha en que se anunció el sentido condenatorio del fallo. En sentencia leída el 22 de abril de 2021, el Juzgado Penal del Circuito de Funza le impuso a Alfonso Rodríguez Espejo la pena principal de dieciocho años de prisión como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y “actos sexuales abusivos agravados” -pese a que en la parte motiva lo absolvía—, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas sujeta al mismo término de duración. Dispuso librar la correspondiente orden de captura. El Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, mediante decisión del 25 de agosto de 2022, confirmó parcialmente al fallo, manteniendo la condena por el delito de acceso carnal 3 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 violento y reafirmando la absolución por el de actos sexuales abusivos. Conservó la pena, puesto que el juzgado la graduó con base en el delito de acceso carnal abusivo, sin incrementarla por el delito de actos sexuales abusivos, debido a que en la parte motiva lo absolvió por este comportamiento y por un lapsus no fue consecuente con esa decisión en la parte resolutiva del fallo.

3. La defensora interpuso el recurso extraordinario de casación.

DEMANDA DE CASACIÓN: Con fundamento en la causal tercera de casación, la demandante formula un único cargo por haber incurrido el juzgador, al estimar las pruebas, en un “error de hecho por error de raciocinio” (artículo 181 numeral 3 de la Ley 906 de 2004).

Considera que el tribunal infringió las reglas de experiencia al apreciar la declaración de D.M.R.M, el testimonio de su madre y los de sus profesores, y el de Paola Sabogal, médica que atendió inicialmente a la menor y las conclusiones del legista Pablo Enrique Uribe Lenis, quien conceptuó sobre la inexistencia de rastros del agravio. Señala que no se tuvo en cuenta que en la entrevista que rindió antes del juicio D.M.R.M. y que fue suspendida, no le atribuyó delitos a su padre, como si lo hizo extrañamente al reanudar la diligencia, lo que pone en duda la veracidad de 4 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 su testimonio. Además, no se consideró que la madre de la menor no podía corroborar el dicho de la niña por cuanto no le consta directamente ninguna situación y que a pesar de que la médica Paola Sabogal, quien atendió a la niña inicialmente, señaló que encontró rastros de violencia sexual, el legista Uribe Lenis puso en entredicho esas conclusiones, generándose dudas que se deben resolver a favor del acusado. Destaca que, como lo ha señalado la jurisprudencia, la

versión que la menor entrega a los médicos o sicólogos no se puede apreciar como prueba testimonial autónoma y que el concepto del experto no se puede emplear para introducir subrepticiamente declaraciones por fuera del juicio de la menor. Igualmente resalta que la declaración de D.M.R.M, no fue corroborada con pruebas periféricas, como lo indicó el tribunal, puesto que el médico legista Pablo Enrique Uribe Lenis, al cuestionar los rastros de violencia sexual de que habló la doctora Paola Sabogal, dejó en vilo la declaración de

D.M.R.M.

Subraya que la doctora Paola Sabogal, quien atendió a la niña al día siguiente del supuesto abuso, destacó que los labios vaginales enrojecidos e inflamados y la presencia de flujo fétido eran señales de abuso sexual, mientras que el médico legista Pablo Enrique Uribe Lenis señaló que el flujo no es un dato indicativo de una agresión sexual, de modo que la penetración vaginal no fue establecida como presupuesto objetivo de la tipicidad de la conducta. 5 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 De otra parte, sin explicar por qué, cuestiona que el tribunal no le haya dado importancia al concepto de la sicóloga Lucrecia Pinilla, para insistir en que en la versión que entregó inicialmente la menor no le increpó a su padre ningún acto ilegal, como sucedió después al continuar la diligencia, lo que demuestra que esa declaración por fuera del juicio fue contaminada por personas interesadas en perjudicar a Alfonso Rodríguez Espejo.

En ese contexto estima que está entre las posibilidades, considerar que la menor cayó en la imaginación al describir una acción violenta que la llevó a decir que fue amarrada de pies y manos, sin recordar la fecha, y asimismo critica que no hubiera pedido auxilio en la segunda oportunidad en la que dice fue ultrajada, teniendo la posibilidad de hacerlo ante la presencia de su madre en una habitación contigua. Concluye, entonces, que la infracción de las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia, permitieron confirmar una decisión injusta, cuando esas reglas indican que los sucesos no acontecen en la forma que la supuesta agredida los contó.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Acerca del recurso extraordinario de casación la Sala ha señalado lo siguiente: Procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial,

6 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 y tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de dicha decisión con la cual culmina el juicio (artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004). En procura de este objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 183 de la ley 906 de 2004, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada. Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte

tiene la facultad de seleccionar la demanda para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le releve de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005, Radicado 24026). La demanda en este caso no cumple los mínimos requisitos formales y materiales indicados para tramitar el recurso extraordinario. Por eso se inadmitirá.

2. La demanda de casación pretende realizar un juicio a la sentencia de un proceso concluido con base en tres motivos: por violación directa de la ley, desconocimiento de la estructura del debido proceso o de las garantías debidas a

7 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 cualquiera de las partes, o ante la manifiesta infracción de las reglas de producción y apreciación de la prueba.

3. Con fundamento en la causal tercera de casación, la demandante alega que el tribunal incurrió en manifiestos errores de apreciación probatoria; específicamente, errores de raciocinio por infracción de las reglas de la experiencia.

Ese punto de partida le impone asumir que el tribunal respetó el contenido de la prueba, pero que erró al obrar contra la sana crítica. Por eso no basta con hacer una exposición de lo que se piensa puede ser la mejor opinión sobre el mérito de las pruebas. Se requiere mostrar que el medio fue apreciado en su contenido exacto y mostrar que al

asignarle su mérito demostrativo, el tribunal se apartó de las reglas de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, es decir, de la sana crítica, exigencia que la casacionista no cumple.

4. El cargo propuesto no corresponde a la dogmática de la causal seleccionada. Las afirmaciones que la demandante plantea corresponden a lo que considera es la apreciación correcta, pero sin enfrentar el contenido de la sentencia y sin mostrar, por lo tanto, cuál fue el error de raciocinio en que incurrió el tribunal.

Por la exposición que hace no es en concreto una regla específica de experiencia la que considera infringida, sino el principio de sana crítica que ordena examinar las pruebas en conjunto. Así se deduce del hecho que cuestione que el 8 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 tribunal no analizó en contexto la declaración de D.M.R.M, con los conceptos médico y en especial con el del doctor Pablo Uribe Lenis, que en criterio de la demandante pone en aprietos la veracidad de la declaración de la menor. El Tribunal, al contrario de lo que dice la demandante, apreció la declaración de la menor en contexto y fue bastante explícito en señalar por qué no había contradicción entre los conceptos de los médicos para restarle crédito al testimonio de D.M.R.M., e incluso dedujo que con dichas pruebas se establecía la fecha de la agresión - tema que le preocupa a la casacionista— y se corroboraba periféricamente el testimonio de la niña. Al respecto señaló lo siguiente:

“Aquí cobra importancia el testimonio rendido por la doctora Genny Paola Sabogal Pineda, en tanto esta profesional se desempeñaba como médica en el Hospital San Rafael de Facatativá y atendió a la menor el día 14 de noviembre de 2012, y según refirió, la víctima le comentó que la noche anterior el papá la había accedido por vía vaginal, con lo cual se precisa la fecha en que habría tenido lugar el segundo evento de agresión sexual. Así mismo, la galeno en cuestión además de encontrar en el himen de la niña un desgarro antiguo a nivel de las manecillas del reloj sobre las siete horas, con bordes cicatrizados que indican la presencia de “desfloración” antigua, también percibió eritema en los labios mayores y menores y edema en el borde inferior de la horquilla vulvar, e igualmente, detectó en la vagina de la niña leucorrea amarilla y fétida, lo que en su criterio podría corresponder a signos de manipulación reciente. La testigo no descartó que la 9 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 menor hubiese sido accedida carnalmente la noche anterior a la realización del examen médico. Los anteriores hallazgos igualmente quedaron registrados en la historia clínica de la menor que fue incorporada como prueba en el juicio, a los cuales también se refirió el doctor Pablo Enrique Uribe Lens, responsable de tratar a la ofendida. El galeno coincidió con la doctora Genny Paola Sabogal Pineda en cuanto aseguró que

las lesiones encontradas en la vagina de la menor podían corresponder a una agresión sexual, y aunque precisó que el flujo hallado podía explicar la inflamación, e igualmente, que la bacteria encontrada en este no era producto de una infección de trasmisión sexual, enfatizó en que el desgarro sólo pudo producirse por la penetración de un pene erecto o de cualquier otro elemento. Estos hallazgos científicos, a no dudarlo, refuerzan la idea de que el aquí procesado efectivamente accedió por vía vaginal a su menor hija, pues no sólo contó con la oportunidad para mancillar su sexualidad, sino que, siguiendo el testimonio rendido por el doctor Uribe Lens, un desgarro como el encontrado en el himen de la niña difícilmente puede ser “autoinfligido”. La demandante no enfrentó esa reflexión. Actuó contra el principio de corrección material e insistió en su particular visión, lo cual es insuficiente por supuesto para acreditar el error de raciocinio que denuncia. De otra parte, al margen del punto de partida, aseveró que el tribunal omitió considerar información que la menor entregó en su primera entrevista, en la que la niña no habría comprometido a su padre. Esa situación también la explicó el tribunal en los siguientes términos: 10 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 “Por último, en lo que respecta a las críticas formuladas por el censor frente a lo dicho o no por la víctima en la dos entrevistas rendidas los días 19 y 22 de noviembre de 2012 ante la Comisaría de Familia de Mosquera – Cundinamarca, la

Sala tiene que señalar que ni en la audiencia preparatoria ni en el juicio oral la fiscalía solicitó que las declaraciones previas fueran admitidas e incorporadas como prueba de referencia, pese a que, para la fecha en que se celebró la audiencia preparatoria ya se encontraba vigente la Ley 1652 de 2013, por medio de la cual se adicionó el literal e al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en el que se establece que la prueba de referencia es admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código… … Entonces, como las declaraciones antecedentes efectuadas por la menor ante la psicóloga Martha Lucrecia Pinilla Sánchez, no ingresaron en legal forma, cualquier cuestionamiento en punto a lo allí referido por la víctima, carece de pertinencia.” Ahora, de haber omitido la prueba, en caso de que hubiera sido incorporada al juicio como prueba de referencia admisible -cosa que no ocurrió—, el problema expuesto no correspondería a un error de raciocinio, sino a una error de hecho por falso juicio de existencia, situación que implica acreditar qué dice el medio y la importancia de la prueba omitida frente al conjunto de la prueba en orden a demostrar su trascendencia. 11 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701 En fin, la recurrente actuó contra el principio de crítica

vinculante: construyó el cargo al margen de la sentencia y sin atenerse a su contenido. Eso significa que la demanda es formalmente incorrecta y materialmente infundada. Por esa razón se inadmitirá. Por último, la Corte no observa que se hayan vulnerado derechos y garantías que ameriten la intervención oficiosa de la Sala. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Inadmitir la demanda de casación interpuesta por la defensora de Alfonso Rodríguez Espejo contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la condena impuesta por el delito de acceso carnal abusivo agravado y la absolución por el de actos sexuales abusivos. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. Notifíquese y Cúmplase

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente 12 Casación 62845 Alfonso Rodríguez Espejo CUI 25286600069220130006701

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13