CSJ - Sentencia AP605-2023(59509)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP605-2023 Radicación n° 59.509 C.U.I. 73411609919420170032701 Aprobado Acta no. 043 Bogotá D.C., ocho (8) marzo de dos mil veintitrés (2023).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de la demanda de casación presentada por la defensa de ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO contra la sentencia del 12 de febrero de 2021, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué confirmó el fallo del 10 de febrero de 2020, del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal, con funciones de conocimiento, del Líbano

(Tolima), por cuyo medio condenó al nombrado como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO

II. HECHOS

1. Fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera: (...) iniciaron [el] seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017), a eso de las 19:30 horas, en la residencia ubicada en el barrio Protecho de Líbano, Tolima, cuando se suscitó una discusión entre ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO y DOLMAN YOHANA GALLEGO LÓPEZ, quienes para entonces convivían, porque esta última estaba por fuera de dicho inmueble trabajando, lo cual conllevó que el primero

la arrojara al piso y arrastrarla (sic) por las escaleras, lo que le produjo un golpe en la boca, lesiones en su brazo derecho, pierna derecha y espalda, al punto de que fue necesaria la intervención de su suegra MAGNOLIA CASTAÑO SUÁREZ quien diligenció su traslado en ambulancia al Hospital Regional de dicha localidad. Posteriormente, el 24 de noviembre siguiente, a eso de las 21:00 horas, en la vivienda ubicada en la casa 19 del barrio Isidro Parra del acotado poblado, de nuevo NIEVES CASTAÑO, después de una discusión con DOLMA YOHANA y que esta empacara su ropa con el fin de marcharse con su hija, reaccionó contra aquella tirándola al piso y golpeándola reiteradamente contra el mismo, lo que le generó mucho dolor y vómito, al punto de desmallarse, debido a lo cual otra vez fue auxiliada por su referida suegra quien de inmediato gestionó los servicios de una ambulancia en la que su nuera fue transportada hasta el aludido centro asistencial. Finalmente, el 2 de diciembre ulterior, NIEVES CASTAÑO dejó encerrada a DOLMA YOHANA junto con su menor hija, a la sazón con tres años de edad, en el inmueble donde residía la progenitora de aquél, lo cual le generó convulsiones a la segunda que ameritaron su traslado al mencionado establecimiento hospitalario, donde llegó luego el primero para agredirla verbalmente.1

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. El 6 de noviembre de 2018, en audiencia celebrada

ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones 1 Cfr. folios 42-43 del archivo pdf “CUADERNO DE SEGUNDA INSTANCIA”. 2 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO de control de garantías del Líbano, el Fiscal 31 Local le imputó a ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO el delito de violencia intrafamiliar, agravado, a título de autor (artículo 229, inciso 2º, del Código Penal), cargo que no aceptó2. Igualmente, el juzgador le impuso las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, descritas en el artículo 307, literal B, numerales 3, 4 y 6, de la Ley 906 de 2004.

3. El escrito de acusación fue radicado el 28 de febrero de 20193 y su formulación verbal se llevó a cabo, sin modificaciones, el 5 de mayo del mismo año ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de dicha localidad4.

4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de septiembre posterior5, y el juicio oral se adelantó en varias sesiones realizadas el 9 y 10 de octubre siguientes6 y 22 de enero de 20207, fecha última en que se anunció el sentido condenatorio del fallo.

5. Mediante sentencia de 10 de febrero ulterior, el despacho condenó a ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO por el delito imputado, a la pena principal de 6 años de prisión.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución

de la pena y la prisión domiciliaria8. 2 Cfr. folios 11-12 del archivo pdf “CUADERNO DE 1 INSTANCIA”. 3 Cfr. folios 1-8 ibidem. 4 Cfr. folios 23 ibidem. 5 Cfr. folios 32-33 ibidem. 6 Cfr. folios 47-47 vuelto ibidem. 7 Cfr. folio 66 ibidem. 8 Cfr. folios 73 a 80 vuelto ibidem. Se precisa que en la parte motiva, pero no en la resolutiva, de la providencia se determinó imponer también la sanción accesoria de 3 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO

6. Esa decisión fue apelada por el defensor9 y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 12 de febrero de 202110.

7. Un nuevo apoderado interpuso11 y presentó el recurso extraordinario de casación oportunamente12.

IV. LA DEMANDA

8. Previa identificación del procesado y de su defensa, así como del fallo impugnado, el censor reproduce la cuestión fáctica, como fue concebida en cada una de las instancias, tras lo cual compendia el devenir procesal.

9. En un acápite inicial, asegura que en las sentencias de primera y segunda instancias no se hizo «un análisis de fondo respecto de las pocas o casi nulas pruebas arrimadas por la defensoría técnica de oficio, que no demostró interés en desvirtuar el incierto escenario presentado por la Fiscalía»13, pues solamente se atendió el testimonio de la víctima y no se

tuvo en cuenta el «entorno cierto acaecido»14, pues la valoración psicológica de la agredida y su agresor se limitó al «escenario de los hechos concretos»15 y no se contempló la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la privativa de la libertad. 9 Cfr. folio 82 vuelto-88 ibidem. 10 Cfr. folios 12-43 del archivo pdf “CUADERNO DE 2 INSTANCIA”. La lectura del fallo se realizó el 17 de febrero de 2021 (Cfr. folios 44-45 ibidem). 11 Cfr. folio 52 ibidem 12 Cfr. folios 54-64 ibidem. 13 Cfr. folio 62 ibidem. 14 Ibidem. 15 Ibidem. 4 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO inestabilidad emocional de la primera, a la cual la preceden 5 relaciones de convivencia e igual número de hijos de diverso padre y las situaciones conflictivas en que ellas terminaron, lo cual habría «generado un nuevo panorama respecto de la credibilidad del testimonio»16.

10. En el mismo apartado, asegura el letrado que no se aludió a la convivencia de su prohijado con la denunciante y se dio por acreditada una unión marital de hecho, desatendiendo el fundamento doctrinal y jurídico que demanda que aquella sea ininterrumpida y la creación de proyectos futuros.

11. Para el jurista, la valoración de las versiones de su cliente y de la ofendida fue poco profunda, ya que en ellas se

advierte que el vínculo de pareja no fue continuo, ni existió el ánimo de crear una familia, pues el procesado narró que su compañera no llegaba a dormir y se ausentaba por 2 o 3 días, dejando a su hija abandonada, además de que no compartían lecho, al punto que para la fecha de la denuncia vivían en pisos diferentes.

12. Estas circunstancias no fueron informadas por la defensa técnica, la cual se limitó a tratar de controvertir lo argüido por la Fiscalía, deficiencia que fue advertida por los juzgadores, sin hacer nada al respecto, desconociendo las versiones de RUTH ELIZA SÁNCHEZ -trabajadora social de la comisaría de Familiay el informe del hospital a esa entidad.

16 Ibidem. 5 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

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13. A continuación, postula un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que acusa la violación del derecho a la defensa técnica.

14. Al respecto, asevera que el defensor público asignado a su procurado «no ejerció un real despliegue de argumentos tendientes a beneficiar[lo]»17, sobre todo porque no presentó pruebas para controvertir la acusación, concretamente los testimonios de GUSTAVO MARTÍNEZ RIVERA,

PIEDAD CONSTANZA BERMÚDEZ CLAVIJO y HÉCTOR ELI SALINAS

OYOLA.

15. Estos testigos irían a hablar, el primero, sobre la denuncia de la víctima contra el acusado por un presunto

abuso sexual contra su hija, el cual se habría desvirtuado con el examen médico legal; la segunda, quien es amiga de la agredida, acerca de la falsedad de los ataques denunciados y, el tercero, padrastro del inculpado, como testigo de los hechos imputados y de la conducta de la ofendida, que «hubiere producido un análisis psiquiátrico más a fondo»18 respecto de su traslado al primer piso de la vivienda, los actos en que ella se hizo daño a sí misma, las escenas de celos en las que llegó a echarle agua al tanque de la gasolina de la motocicleta del implicado y su fingida incapacidad de moverse, lo cual habría permitido establecer que la víctima es una verdadera victimaria. 17 Cfr. folio 61 ibidem. 18 Ibidem. 6 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO

16. Lo anterior coincide, dice el libelista, con lo narrado por la madre del acusado ante la trabajadora social del Hospital Regional del Líbano –no la identifica-, que quedó registrado en el informe de dicha funcionaria a la Comisaria de Familia del citado lugar.

17. De igual modo, sostiene, no se analizó el informe de la psicóloga YENIFER CASTRO VARGAS del 5 de diciembre de 2017 -el cual transcribeque hubiere conducido a que a la denunciante se le practicara un examen psiquiátrico.

18. Esa prueba, dice el letrado, acredita i) la incongruencia respecto al tiempo del vínculo afectivo, ii) la

discontinuidad en el mismo, iii) la inexistencia de un embarazo que corresponde a la «ficción de una persona atormentada por el 5 rompimiento de una relación de convivencia»19, iv) la afectación emocional por el abandono de sus padres y v) la separación respecto de sus tres primeros hijos; aspectos que, junto con el «corto y estrepitoso noviazgo»20, no fueron evaluados.

19. El defensor de instancias tampoco aludió al informe del 4 de diciembre del señalado año, rendido por la trabajadora social MARYORY ANDREA MARTÍNEZ PINILLA –cuyo contenido transcribe-, en el que se destacó lo vertido por JORGE GONZÁLEZ GALLEGO, primo de la ofendida, quien dio cuenta de «la vida desordenada»21 de aquella. 19 Cfr. folio 59 ibidem.

20 Ibidem. 21 Ibidem. 7 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO

20. Reproduce, asimismo, un fragmento del fallo de segunda instancia relacionado con el reproche a la defensa por la falta de prueba de descargo acerca del origen de las lesiones que la víctima presentó en su zona cervical, y reprueba que su predecesor no mostrara inconformidad por la falta de práctica del “informe” de la doctora LINA MARÍA TRUJILLO, quien no advirtió signos de maltrato, así como por desistir del testimonio de la agredida.

21. En opinión del libelista, el defensor público (…) se dedicó única y exclusivamente a controvertir algunos

señalamientos de la Fiscalía, fue negligente en la solicitud de pruebas, pese a que [su] prohijado se las había entregado, no esgrimió las observaciones realizadas a cada uno de los informes presentados en los alegatos de conclusión y permitió la calificación del tipo penal, sin que estuvieran probados los elementos necesarios para demostrar la conformación de un hogar en las condiciones de adecuación del tipo penal establecidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia.22

22. Luego de enunciar como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, avanza hacia otro acápite que intitula «DEMOSTRACIÓN DEL CARGO»23 en el que censura la falta de intervención del Ministerio Público, que no era facultativa, sino imperativa – de acuerdo con la sentencia CC C-479/95y vulneró el debido proceso. 22 Cfr. folio 57 ibidem. 23 Cfr. folio 56 ibidem.

8 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO

23. Enseguida, añade que omitió el testimonio del anotado primo de la víctima y reprocha la falta de algún recurso ante la renuncia del testimonio de la médico LINA

MARÍA TRUJILLO.

24. Así también, hace una referencia ininteligible del testimonio de MIGUEL ANTONIO AGUILAR, respecto del cual

señala que leyó la pericia médica, y de un informe de violencia intrafamiliar realizada por un bombero.

25. Critica que su antecesor no refutara las pruebas aseverando que, i) existió un prejuzgamiento administrativo que se generó cuando la Comisaría de Familia no compareció al Hospital y adujo que ya conocía el caso, ii) la trabajadora social de dicha comisaría expresó dudas acerca de la violencia intrafamiliar y emitió medidas de protección con la versión única de la afectada, sin que hubiera fundamento para ello, iii) esta no compareció a la valoración psicológica

recomendada por YENIFER CASTRO VARGAS.

26. Para cerrar, bajo el título de «INVESTIGADORES»24 menciona los nombres de CESAR AUGUSTO GRANADOS AGUILAR y PABLO EMILIO RIAÑO. En cuanto al primero, dice que «es investigador de campo en el que se intentó tomar contacto el 21 de noviembre de 20127 (sic), persona que aseguro (sic) que no vivía en el Líbano y tampoco con el señor Nieves Castaño y que desistía de toda la queja o demanda»25, y en torno al segundo, afirma que, en labores de vecindario, se entrevistó 24 Cfr. folio 53 ibidem.

25 Ibidem. 9 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO con ELVIA SANTOS DE ALZATE y ABRAHAM ALZATE SANTOS, los cuales manifestaron conocer a la pareja NIEVES-GALLEGO, pero nada acerca de la violencia. Lo mismo habría dicho

RUBIELA MORA.

27. Solicita casar la sentencia acusada y declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive.

V. CONSIDERACIONES

28. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

29. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) el censor carezca de interés jurídico, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de ellos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo.

10 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO

30. También tiene decantado la jurisprudencia que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión,

fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

31. La demanda objeto de análisis, como se explica a continuación, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184, porque carece de claridad y de una estructura lógica que permita comprender su alcance, y no acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección mediante el recurso extraordinario.

32. Considerando que la senda de ataque postulada es la de la nulidad, importa señalar que su eventual declaración está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen

11 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.

33. Si el vicio denunciado corresponde a una violación

del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.

34. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación26, protección27, instrumentalidad de las formas28, trascendencia29 y residualidad30, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.

35. En el asunto examinado, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante, pues, para empezar, aunque pretendió discutir 26 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 27 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 28 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 29 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 30 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro

detectado. 12 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO la labor del defensor de instancias, a la par se quejó de un defecto de motivación de las sentencias que, en todo caso, no desarrolló, en tanto se limitó a reprobar que no se hubiere hecho un análisis de fondo de las pruebas de descargo, sin otro fundamento al respecto –con lo cual se lesionó el principio de razón suficiente-.

36. Igualmente, en el mismo espacio, infringió los postulados de crítica vinculante y autonomía, al cuestionar la credibilidad conferida al testimonio de la víctima, que no es susceptible de ser censurada en sede de casación, sino cuando se demuestra la transgresión de las leyes de la sana crítica por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, cometido no emprendido seriamente por el libelista.

37. En efecto, la disconformidad del jurista en torno al mérito otorgado al relato de la afectada surge del hecho de no haber deducido una suerte de patología psiquiátrica o, por lo menos, de inestabilidad emocional a partir de hechos ajenos a los que son objeto de juzgamiento –que incluso rayan con una postura estereotipada y discriminatoria en la que se juzga la vida íntima anterior de la víctimay no a los del «entorno cierto acaecido»31, desconociendo, tal cual lo sentenció la segunda instancia, frente a similar reproche, el alcance del derecho

penal de acto que rige nuestro sistema de enjuiciamiento criminal. 31 Cfr. folio 62 del archivo pdf. “CUADERNO DE 2 INSTANCIA”. 13 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509

ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO

38. La crítica indiscriminada contra los fallos de instancias que, en estas condiciones, se aparta del sentido más lógico del recurso de casación, abarcó también un reproche frente a la adecuación típica de la conducta, pues aseguró que no se encuentra probada la convivencia de la pareja, en tanto las pruebas indicarían, asevera el letrado, que no fue permanente y no contempló la creación de proyectos futuros, reparo que, de manera alguna se inscribe en un yerro in procedendo, y que ha debido enderezarse por la vía de la causal tercera, especificando la vertiente especifica de error y la trascendencia del dislate en las resultas del proceso.

39. Con todo, es necesario precisar que, el fallo de primera instancia desvirtuó con suficiencia dicha queja, en la medida que, con solvencia probatoria, determinó que el acusado y la denunciante integraron una familia que convivió bajo el mismo techo, por un lapso de un año, presupuesto que, para la época de los hechos, era avalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal -CSJ SP8064– 2017, rad. 48047-32.

40. Los siguientes apartados de la sentencia de primer

nivel así lo reflejan:

Segundo: Núcleo familiar. Principalmente con la declaración de la señora Dolman Yohana Gallego López y Andrés Felipe Nieves Castaño, se deja ver que entre ellos hubo una comunidad familiar 32 Recuérdese que, a partir de la Ley 1959 de 2019, el tipo penal consagró un concepto más amplio de núcleo familiar, en el que este no se estructura exclusivamente «a partir de la pertenencia al mismo grupo familiar de los agresores y las víctimas del delito, como tampoco, de la convivencia o cohabitación de estos en el mismo domicilio»

(Cfr. CSJ SP1270–2020, rad. 52571). 14 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO que se estableció por lo menos durante un año en el año 2017, lo que quiere decir que la convivencia lo fue desde el 2016. Ella dijo, al momento de su declaración, el 9 de octubre de 2019, que conocía al acusado hacía aproximadamente 3 o 4 años, con el que sostuvo una relación sentimental durante la que convivieron bajo un mismo techo durante un año más o menos y así fue como explic[ó] que vivieron en tres casas ubicadas en el casco urbano de este municipio, en un[a] ocasión en el barrio El Carmen, otra en el barrio Protecho y una más en el barrio Isidro Parra. También, de los detalles que suministró y que se relacionan con el diario vivir de una familia, ella ya tenía una hija menor que siempre estuvo conviviendo con la pareja, se percibe que se tomó la decisión conjunta de formar familia. Por ejemplo, para el 6 de

julio del año 2017 contó que como ella trabajaba llegó un poco tarde a la casa, pero como él, refiriéndose a Andrés Felipe Nieves Castaño, había botado las llaves de la casa pues no pudo entrar y para cuando ella llegó ya se encontraba disgustado. Es decir, cada uno tenía llaves de la casa que ocupaban como resulta apenas normal en quienes hacen parte de una familia. También, para deducir esa circunstancia de vivir bajo un mismo techo mostrando la decisión de formar familia, en su declaración advirtió que ella le dejaba listo el almuerzo a su compañero y en alguna ocasión él le reclamó la razón por la que se lo había dejado ahí "tirado como a un perro". Otro detalle que va en la misma línea consiste en la explicación que aportó la testigo respecto del acuerdo hecho con su pareja respecto de los gastos de la casa. Además, téngase en cuenta que s[í] convivieron bajo un mismo techo en por lo menos tres casas distintas pues eso muestra que realizaban el trasteo de sus enseres como familia y tomaban esas decisiones juntos como familia, además porque de ese grupo hacía parte una menor de edad hija solo de la denunciante. Por su parte el señor Andrés Felipe Nieves Castaño reconociendo que vivió bajo un mismo techo con su denunciante, se esforzó por justificar su decisión de acabar con la relación debido a que ella no llegaba a dormir a casa, se quedaba en hoteles y tenía relaciones con más hombres. Ello le indica a este juzgador que precisamente tomó una decisión consciente respecto de vivir bajo un mismo techo con su denunciante a la que por esa razón le exigía

fidelidad y lealtad, siempre llegar a casa y pasar la noche con él y no tener relaciones con personas diferentes. Por otro lado, la señora Magnolia Castaño, madre de Andrés Felipe Nieves Castaño, desde su perspectiva vio a la pareja como familia, si bien dejó claro que nunca estuvo de acuerdo con la relación, en todo caso permitió que ellos vivieran en su casa, la de la testigo, y ocuparan el segundo piso, lugar donde habitaba la pareja junto con la menor. Al relatar lo que pasó en una fiesta de fin de año en la empresa donde trabajaba su hijo, a la que él llevó a Dollman 15 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO Yohana Gallego López, nos damos cuenta también que él se acompañaba de su pareja para ese tipo de eventos, esto es, la presentaba ya fuera como su compañera o esposa. Además, la actuación de la Comisaría de Familia para cuando la problemática de denunciante y denunciado se empezó a ventilar allí, también es claro indicador de la convivencia familiar, la materialización de un proyecto común como pareja para intentar establecer una familia en el ambiente de un hogar que les sirviera de soporte para llevar a cabo no solo las actividades diarias sino también plantearse la expectativa de alcanzar otras metas comunes, de allí que cada uno trabajara para proveer por los gastos de la casa. Además[,] al proyecto de alguna manera había que incluir la menor hija solo de la señora Gallego López pues contaba con pocos años de nacida y la mantenía con ella bajo su custodia y cuidado personal. Podemos concluir entonces que entre la pareja existió comunidad

familiar, toda vez que con vocación de permanencia decidieron unirse para sacar adelante un proyecto de vida, que aunque bien problemático les permitió aunar esfuerzos para enfilarlos tras la noble y carísima labor de hacer frente común a las dificultades de la vida, de allí que hubieran decidido prodigarse cariño y ternura compartiendo lecho y un techo bajo el que transcurrían las relaciones diarias y cotidianas de toda pareja que toman una tal decisión.33

41. En ese orden, en realidad es imposible discernir qué es lo que pretende acreditar el actor; esto es, si la sentencia atacada fue emitida en un juicio viciado de nulidad -y, de ser así, por qué razón-; o si el Tribunal incurrió en errores de hecho en la valoración o apreciación de las pruebas.

42. Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el 33 Cfr. folios 76-76vuelto del archivo pdf “CUADERNO DE 1 INSTANCIA”.

16 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penalle demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y,

mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

43. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un proveído adverso, pues en algunas ocasiones determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente.

44. Así lo tiene decantado la Sala, de tiempo atrás (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone

realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien 17 C.U.I. 73411609919420170032701 Casación 59.509 ANDRÉS FELIPE NIEVES CASTAÑO pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera. Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia. No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley. En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de esc