CSJ - Sentencia AP716-2023(55174)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP716-2023 Radicación No. 55174 (Aprobado Acta No.050) Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Yesmi Yojana Rojas Cañón y Arsenio Antonio Buitrago Bacca, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena que les impuso el Juzgado Veintiocho Penal Municipal, por el delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado. HECHOS Y ACTAUCIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- La situación fáctica la describe el Tribunal señalando que los acontecimientos, CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón “… tuvieron ocurrencia entre el 13 y 16 de septiembre de 2013, y fueron puestos en conocimiento a través de la denuncia presentada por el representante legal de la compañía Protevis LTDA, quien reportó que de la cuenta de ahorros No. 006100886321 del Banco Davivienda, se realizaron transferencias de manera irregular y sin autorización de la empresa a varias personas que no tenían ningún vínculo laboral ni personal con la misma, en un total de $347’075.000, razón por la cual fue bloqueada la cuenta corriente (sic). Una vez realizadas las búsquedas selectivas en base de datos correspondientes, se determinó que se presentó un hurto por medios informáticos de los dineros de la aludida cuenta, para

lo cual se realizaron transferencias a 33 personas con cuentas de ahorros en el Banco Davivienda, quienes se presentaron en diferentes sucursales de esta ciudad, así como municipios de Cundinamarca y retiraron de manera inmediata y exitosa los dineros consignados. Yesmi Yojana Rojas Cañón fue acusada por haber retirado de la cuenta de ahorros por ella aperturada un total de $11’520.000 en diferentes transacciones. Por su parte Arsenio Antonio Buitrago Bacca retiró un total de $11’600.000.” 2.- En audiencia verificada ante el juez de control de garantías , el 18 de julio de 2018, se impartió (23 Penal Municipal) legalidad a la captura de Rojas Cañón y Buitrago Bacca. De igual manera, el fiscal delegado les corrió traslado del escrito de acusación en condición de coautores de hurto por medios informáticos y semejantes, de conformidad con los artículos 269 I y el numeral 1° del artículo 269 H del Código Penal, cargo al cual se allanaron de manera libre, voluntaria, espontánea y 2 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón debidamente informada, por lo que se procedió a la suscripción del acta de traslado de acusación bajo el procedimiento especial abreviado . En forma adicional, a 1 solicitud de la Fiscalía, se ordenó la detención preventiva de los acusados en su lugar de residencia. 3.- Verificada la audiencia de individualización de la pena, se dictó sentencia el 17 de octubre siguiente, en la que

se les impuso 54 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 4.- Protestada esa determinación el Tribunal la confirmó mediante proveído del 13 de enero de 2019, que procedió a recurrir nuevamente la defensa, ahora mediante recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACIÓN El confuso escrito demandatorio enuncia un cargo de violación directa ‘por interpretación errónea del artículo 269I del Código Penal que conllevó a la aplicación del canon 269H ejusdem’; el Tribunal desconoció “que se trataba de unos delitos subordinados y complejos”, avaló la procedencia de la agravante en este caso y concluyó que la sentencia en contra de Rojas Cañón y Buitrago Bacca, “fue emitida en congruencia con la expresión libre, consciente, voluntaria e informada de las consecuencias penales de determinación de allanamiento a cargos.” 1 Ley 1826 de 2017 3 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón En su criterio, la decisión recurrida desatiende la jurisprudencia de la Corte relacionada con los delitos informáticos; cita fragmentos de la sentencia dictada el 11 de febrero de 2015 dentro del radicado 42724 y asegura: “En el asunto que nos ocupa evidenciado que el yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, pues ya la conducta típica del artículo 269I, que la subordinada al artículo 240 del

Código Penal, refiriéndose al apoderamiento de dineros por medio, es decir, ya está refiriéndose al apoderamiento de dineros por medio del fraude por mecanismos informáticos o similares , sin importar un agente calificado sobre el cual recae el ilícito.” (sic) Y, agrega, “El artículo 269H se estima que está vigente, pero no es aplicable, de esta manera tanto la primera instancia como el juez colegiado, rompen los principios de identidad y no contradicción de la premisa lógica, afirmar al mismo tiempo que la norma que se dice transgredida tienen descripción en dos normas, semejantes; es decir, que se le dio un alcance que no tenía, es decir, que no se trajo a regular el asunto, en consideración a los postulados de la H. Corte Suprema de Justicia…” Al final del escrito, solicita a la Corte casar la sentencia y ajustar en una nueva decisión, la pena a la estricta legalidad. CONSIDERACIONES El recurso de casación surge en el ordenamiento como un mecanismo extraordinario, a través del cual (art. 180 C.P.P.) la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, en orden a cumplir las finalidades del recurso, es decir, lograr 4 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías procesales de los intervinientes, la reparación de los agravios a ellos inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Aunque el inciso 3º del artículo 184 de ese

ordenamiento faculta a la Corte para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo cuando los fines de la casación así lo ameriten, ello no significa que la demanda de sustentación pueda asemejarse a un alegato corriente, desprovista de todo rigor, con la que se ensaya insistir en temas que ya fueron abordados por los juzgadores de instancia. Recuérdese, al respecto, que la sentencia objeto de impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, de modo que se requiere de un esfuerzo deductivo suficiente, claro, preciso y ordenado, para derruirla, lo que no se satisface con un simple alegato de inconformidad . 2 De esa manera, el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal establece que se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. 2 Cfr. AP 02 Sep. 2022 Rad. 54689 5 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón El cargo único de la demanda examinada se aleja del cumplimiento de estos presupuestos, razón por la cual será inadmitida. Cuando se acude a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por violación directa de la ley, en alguna de sus modalidades: falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, el censor debe admitir

los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia, por cuanto el debate en ese ámbito es exclusivamente jurídico, sin lugar a la exposición de motivos de disenso relacionados con los hechos debatidos o la valoración probatoria efectuada en la sentencia. En concreto, si lo que se postula es la violación directa por interpretación errónea de una norma sustancial, le corresponde al actor demostrar que, si bien el juzgador conocía la norma jurídica aplicable y la seleccionó para el caso de manera correcta, le asignó un sentido o un alcance que no le corresponde. El actor en el presente asunto sostiene que el Tribunal interpretó erradamente los artículos 269H y 269I del Código Penal, disposiciones sin duda empleadas en la sentencia para declarar la responsabilidad penal de los procesados en su condición de coautores de hurto por medios informáticos y semejantes agravado. Pero, a esa afirmación no le sucede la argumentación destinada a demostrarla, de modo que no logra persuadir que el sentenciador alteró la hermenéutica de las citadas 6 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón disposiciones. Se conforma con transcribir el siguiente pasaje de la decisión recurrida, de conformidad con el cual, “… es claro que no se incurrió por parte del a quo en un error en la sentencia, dado que contrario a lo afirmado por el recurrente no se presenta una doble imputación de una circunstancia agravante sobre el mismo supuesto de hecho, pues como se analizó en los párrafos precedentes el tipo penal consagra en el artículo 269I del Código Penal,

• que efectúa un reenvío normativo al tipo base de hurto y la disposición que lo califica para determinar la sanción imponible – solamente se ocupa del sujeto activo indeterminado de la conducta, y consagra unos específicos ingredientes normativos, esto es, se itere ahora, apoderarse de cosa mueble ajena superando las seguridades informáticas a través de manipulación del sistema informático, electrónico o semejantes, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación o de autorización establecidos.” Ninguna reflexión encaminada a establecer el error ensaya el actor sobre el párrafo transcrito, simplemente refiere que el sentenciador pervirtió el entendimiento de las disposiciones, sin precisar el aspecto mal comprendido, si tiene que ver con la conducta a través de la cual se desarrolla el tipo penal de hurto por medios informáticos o semejantes, con las circunstancias que caracterizan su ejecución, sobre la sanción, o si compromete tal vez la circunstancia de agravación que del comportamiento de los acusados se dedujo en la acusación.

Además de impreciso, el cargo se ofrece confuso, pues el actor asegura que el defecto interpretativo se presentó por haber seleccionado el sentenciador una norma que no era llamada a gobernar el asunto, dando a entender que, en casos como el presente, no concurre la agravante del literal 7 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón H del artículo 269 del Código Penal, por cuanto, dice, “ya está refiriéndose al apoderamiento de dineros por medio del fraude por

mecanismos informáticos y similares, sin importar un agente calificado.” El hecho de referir la indebida aplicación normativa, modifica el sentido del error inicialmente atribuido, sin consideración al principio de claridad y concisión que rige la postulación de los cargos en casación. De todas formas, el reproche carece por completo de desarrollo por la vía de la interpretación errónea de las normas indicadas y también por la senda de la indebida adecuación normativa que insinúa igualmente en la proposición. En oposición a las genéricas y confusas afirmaciones del censor, la sentencia recurrida, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, examinó los elementos estructurales del tipo penal de hurto por medios informáticos y puntualizó que, conforme ha precisado esta Corporación, “se trata de un tipo penal de naturaleza subordinada y compuesta; dado que la descripción normativa, en su tipo objetivo positivo y en la consecuencia jurídica, no consagra la conducta reprochada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino que, en cuanto se refiere al comportamiento antijurídico y al referido objeto sobre el que recae la acción prohibida, efectúa un reenvío normativo al tipo base de hurto (artículo 239 de la Ley 599 de 2000) y a la disposición que lo califica (canon 240 ejusdem) para determinar la sanción imponible. Así resaltó que el precepto examinado solamente se ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado –no calificado o común y unisubjetivodel punible y de consagrar unos específicos ingredientes normativos que lo identifican como un tipo medio concreto o, si se quiere,

determinado, por cuanto estructura una modalidad o mecanismo específico de desapoderamiento de la cosa mueble ajena, a saber, superar las seguridades informáticas mediante i) la manipulación del 8 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o ii) la suplantación de una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos.” En forma adicional, al referir a la concurrencia de la agravante del artículo 269H, literal 1, la cual no desconoce el non bis in ídem, el Tribunal agregó: “En este orden de ideas, es claro que no se incurrió por parte del a quo en un error en la sentencia, dado que contrario a lo afirmado por el recurrente no se presenta una doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho, pues como se analizó en los párrafos precedentes el tipo penal consagrado en el artículo 269I del Código Penal… solamente se ocupa del sujeto activo indeterminado de la conducta, y consagra unos específicos ingredientes normativos, esto es, se itera ahora, apoderarse de cosa mueble ajena superando las seguridades informáticas a través de manipulación del sistema informático, electrónico, telemático o semejante, o suplantando un usuario ante los sistemas de autenticación o autorización establecidos. [Y] la circunstancia de agravación va dirigida a aumentar el quantum punitivo cuando la conducta se comete en las redes o sistemas informáticos de sujetos pasivos determinados, entiéndase

autoridades estatales u oficiales del sector financiero, bien sea, nacional o extranjero, como en efecto ocurrió en esta oportunidad, pues recuérdese que el apoderamiento de los dineros se realizó a través de cuentas de ahorros de la entidad financiera Davivienda, si se quiere, puestas en múltiples cuentas de la misma entidad, de los cuales resultaron ser titulares y beneficiarios ilegales, entre otros, Yesmi Yojana Rojas Cañón y Arsenio Antonio Buitrago Bacca.” En esas condiciones, ante las deficiencias de postulación del cargo formulado, sin que se advierta necesario afianzar en este asunto los fines del recurso, lo procedente es inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad. 9 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Yesmi Yojana Rojas Cañón y Arsenio Antonio Buitrago Bacca, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Notifíquese y cúmplase. Presidente 10 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón 11 CUI 11001600000020180163901 Rad. 55174 Yesmi Yojana Rojas Cañón

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secreta 12